平成31年（令和元年）予備試験スレ その17
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テンプレでおｋ？
1.3点【去年500位以内】 

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亀次郎【？位】 

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gohkaku【600台後半】 

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ぽち【500位】 

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Haruwas【1100位】

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子猫太郎【1000位】 

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ロボたいしょう【2400位】 

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青藍【？位】 

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ディープ予備インパクト【初】 

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浅野直樹【600位】 

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プー太郎【未完成、1000位】 

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⊂(´・ω・｀) 再現は作ったかな！？
/ ,9m 歯は磨いたかい！？
し―-J お風呂は入った？
ゆっくり寝るのが健康のコツだぜ！！ 彡 ⌒ ミ
（´･ω･）♪ 論文は余裕で上位合格だ！
（ つ(＼ 夏休みはたっぷり。
(＼_ノ(___)⌒ ⌒ヽ_ 旅行行って綺麗なお姉ちゃんとアバンチュールさ♪
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|l | :| | | :::::::... . .:::|l:::: ・・という夢をみたんだ
|l＿＿,,| :| | | ::::.... ..:::|l:::: 現実はこれから夜まで仕事で。
|l￣｀~~| :| | | |l:::: 休みなんてお盆までないのさ・・
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|l ｨ'´~ヽ | | ｀`' |l::::
|l-''´ヽ,／:: | | ''"´ |l::::
|l ／:: | ＼,'´＿___..:::::::::::::::_`l__,ｲ:::: ぽちは、FとかEがなさそう。その意味でバランスとれてる。BとC答案揃えらているなら受かってるだろう。 986氏名黙秘2019/07/24(水)
k.g.
アＡ元所有
イ(1)Ａ死亡(2)ＢがＡの子
ウＤがＢに1000万円貸付
エＢの(ウ)の債務担保のため、ＤＢ間本件土地抵当権設定合意
オ(1)本件土地競売申立て(2)開始決定(3)売却許可決定(4)Ｄ代金納付
カ本件土地上に本件建物存在
キＣ本件建物所有
Ｅ
サＡＣ本件土地贈与
シＤが抵当権設定登記をするまでＤの抵当権取得を認めない
Ｒ
タＤkg(エ)に基づき本件土地に抵当権設定登記具備
民事執行法184条で本来Ｄは担保権不存在によって所有権取得を妨げられないので、Ｃの抗弁は主張自体失当になると思われる。
(民事執行法上の問題には触れるな、と書いてあるので、これには触れずに177条で処理しろ、ということなんだと思った)。
989氏名黙秘2019/07/24(水) 14:25:50.80ID:rI2xcRB2>>993
Cとしては相続時のA所有は否認するんじゃない？
993氏名黙秘2019/07/24(水) 14:32:14.03ID:nZtGz39T>>995
相続時のＡ所有を否認するというのはどういうことなんだろうか…。
Ａ所有を否認するのであれば、ＡＣ贈与による自己の所有権取得も否定することになってしまう。
Ａの所有権を認めつつ、相続時のＡの所有権を否定するということは、つまりＡＣ贈与を主張することを意味すると思うんだけど、これは請求原因と両立するので、抗弁になるんじゃないか？
995氏名黙秘2019/07/24(水) 14:49:29.35ID:rI2xcRB2
うんうん。そうですね。つまりは贈与によりAが所有権を失っていると言うことなので、A C間贈与によるA所有権喪失の抗弁ということになるのでしょうか
これの995に対してだけど、、所有権喪失の抗弁って原告の所有権を直接に喪失する効果を持つものをいうと思うんだけど、今回のＡＣ贈与はＤの所有権喪失を直接は基礎づけないよね(Ａが所有権を失う結果、Ｄにも所有権が認められないように見えるだけ)。
おそらくＡＣ贈与が時的にみて先の取引関係だから所有権喪失のように見えるのかもしれないけど、二重譲渡において取引の先後は関係ないよ。新問研81頁からも明らか。 >>11
言ってることはわかるけど、果たしてこの事例は二重譲渡として扱うべきなのかと。
売買は他人物であっても有効だか、抵当権はその設定の要件として設定者の所有権が必要だと。
とすれば、Aの所有権がBに相続されていなければ、本件抵当権は無効になるのが原則かと。
だから、Cとしては相続開始時にAに所有権ないと主張する。抗弁であるか否認であるかはおいといて。
たぶん否認かな。これに対してDとしては予備的請求原因として94 Ⅱ類推を主張する。
とは考えられないだろうか。 民訴詳しい方教えてください！
民訴の問2 口頭弁論終結前の承継人だから、黙示の引受承継認めて、訴訟状態承継させたんですけど、明らかに間違いですか？一応、リーガルクエストの引受承継のとこにそれっぽいこと書いてあるんですけど、今回は使えないですか？ >>12
だから要件事実論に即してＢに所有権帰属することを主張しているのだけども。
否認であると考えるのであれば、請求原因と両立しない事実がなにであるのかを教えてほしい。
民法的に考えても、
例えば、ＡがＣに本件土地を贈与(所有権移転登記は不具備)
その後にＡがＤに対して債務担保のために本件土地に抵当権設定及び抵当権設定登記具備
とした場合、Ｄの抵当権を無効と考えるということ？
それとも、ＡがＣに対し本件土地を贈与(所有権移転登記は不具備)
その後にＡ死亡ＢがＡの地位を相続によって承継
ＢがＤに対し本件土地を譲渡、所有権移転登記具備
この場合に、Ｄの所有権移転はあり得ないと考えるということ？
94条2項類推で考える人は、一体どこをもってＤの抵当権設定が無効と考えているのかを教えてほしい。
すでにＣに贈与されているという事実なのか、
それともＢに相続されたという事実なのか >>10
ぽちの憲法と商法はさすがに厳しいかと
B以上とれそうなの刑法と実務だけで
あとCD連発っぽい 実は民訴はぽちくらいでA来るんじゃないかと思ってる
憲法商法は確かにきついね >>16
すでにCに贈与されている点だろうと思う。
Cとしては大元のAの所有権は争わないけど、相続時のA所有権は争うでしょ。問題文にもすでに贈与受けて自分に所有権あるんだって言ってる。
教えて欲しいんだけど、売買なり贈与なりした不動産にそのあと抵当権つけると、177で処理するのかな。判例もあれば教えて貰えるとうれしい。 ロボたいしょうさんの昨年受験者の成績分析結果に基づくと、オールCでも受かるということですよね。
答案ひとつひとつは低空飛行でも良いから、総合成績で合格したいっすよね >>19
判例はおそらくないと思われる。
安永正昭『講義物権・担保物権法〔第2版〕』44頁。
抵当権設定が先だけど、当然に177条で処理しているよ。 >>16,17
手持ちの色んな文献にあたってみたが要件事実に関して抵当権設定の際に設定者が所有者でなくてはならないというのは辰巳の予備校本以外は共通している
他方で古い民法のアルマなんかは先に所有権登記が無いと後の抵当権登記に対抗できないとしてるから学者はこっちで考えてる可能性はかなりある
教科書でも内田とかは抵当権設定者を所有者、双書や道垣内は処分権限者としていてこの違いが見解を分けると思う
抵当権の要件事実を勉強した際に前主が所有者であるという要件が頭にひっかかっていたが所有権の移転時期や内容を考えると意外と深い問題かもしれない >>19
あなたの考え方は無権利法理を厳格に適用しすぎているのではないかな。
不完全物権変動説を前提にすると、
相続時においてもＡに所有権は残ってることになる、したがって相続人たるＢは残りカスの所有権を基礎として、二重譲渡もできるし、二重譲渡もできるんだから抵当権の設定もできると思うんだけど、どうだろう。 >>21
抵当権設定が先ならそれはそうだろう。所有権に基づいて設定された有効な抵当権なんだから。でも、後なら？
ちなみに虚偽の抵当権の設定を受けたものが94条2項の第三者に当たるとする判例は、
最判昭和55年9月11日民集34巻5号683頁 オールCで合格を主張してる人毎年いるけど実際はそれがどんなに難しいことか。
昨年合格者で現在ブログ残ってる人でいうと70位台の氏名黙秘さんですらD2つとF1つ。ムキムキさん、ほいやーさん、司法の犬さんはもうAからFまでバラバラ。
近年でいうとついたてさんが最もオールCに近いギリギリ合格だけどそれでもDがあるし、教養Aで滑り込みセーフ感が否めない。 >>23
不完全物権変動説はそんな感じで考えてるが前提の抵当権登記のところが有効でないといけないんで抵当権設定登記のほうも前主が処分権限を有する者と考えることになるわね
採点は作成者の胸先三寸だが判例ないしどっちでも凄い間違いというわけではないんじゃないかな 予備に合格した友達も得意科目はつくった方が良いっていってたな 前スレから
上位合格 1.3
中位合格 ゴーカク
合格 亀 プー太郎 子猫
ボーダー ぽち Haruwas
厳しめ ロボ 青藍
また来年 浅野 ディープ >>24
いや、177条の対抗関係に立つんだったら、抵当権設定と所有権譲渡の先後関係は問題になるわけないじゃん…。
もし仮に、>>24が抵当権設定が先なら対抗関係で処理することを肯定するなら、
①ＡＣ贈与
②ＡＤ抵当権設定
のときには、Ｄは94条2項類推で善意のときしか保護されないのに
①ＡＤ抵当権設定
②ＡＣ贈与
のときは、177条によってＣが悪意でも先にＣが所有権移転登記を備えたら負けることになるんだけど、不公平すぎないか？
なんで抵当権者がこんな不公平な地位に置かれなくてはいけないのかを教えてほしい。
抵当権設定において設定者に所有権が必要なのはその通りだけど、
それは所有権移転でも同じだよね？つまり
①ＡＣ贈与
②ＡＤ贈与
のときも形式的に考えればＡに所有権ないからＤに所有権移転しないことになるんだけど、そんな風には考えないじゃん。この場合と第2譲受人が抵当権者である場合との違いはどこにあるのかについて、教えてほしい。
ちなみに昭和55年判例は全然事案が違うので、もっかいちゃんと事案見直した方がいい。 >>29
もちろん昭和55年判決は虚偽表示の事案。
しかし、本来の権利者でない者から抵当権の設定を受けた者であると言う点では本件と同じです。
こうした場合には94条2項が類推できるはずですが、どうですか。 >>30
判例の件はとりあえず水かけ論にしかならなそうだから置いておくとして。
上の私の疑問について
①なぜ、取引関係の先後が異なると177条と94条2項類推で法律構成が異なるのか
②二重譲渡の場合の第2譲受人も一見無権利者から譲り受けている者である点と今回の抵当権設定がどう違うのか
について説明してほしい。 民法の設問２ 時効完成前の第三者の論点で占有者は完成前は
登記を具備できないって理由付けて書いてる人いるけど
これは本問では誤りでは？ >>31
そう言う理屈は学校で金もらって教えてる先生や学者に聞いてください。
私たちは、弁護士として、本問の当事者たちがどんな主張をして、それに対して判例と条文をもとにどう言うことができるのかを示すまでです。
不動産贈与後の抵当権設定の事案なんか割とありそうなのに、その判例がないなんて、早々に諦めないでください。絶対あると思うので そりゃオールＣは難しいよ。
全科目受験者の３分の１以上ってことだから。
短答突破した層だし、それなりのレベルはある人らだし。 会社法設問1の元ネタ？
http://lex.lawlibrary.jp/commentary/pdf/z18817009-00-051091616_tkc.pdf
平成29年9月26日東京地裁決定
取締役の解任を目的とする臨時株主総会の開催を内容とする取締役会決議が違法であるとして、
会社法360条に基づく取締役に対する違法行為差止め請求権を本案とし、臨時株主総会の開催の開催禁止の仮処分を求めた事案。
とすると設問1の訴訟物は取締役の違法行為差止請求権で、その中で取締役会決議の効力を検討するのが正しかったってこと？ >>37
効力を争うための主張を検討せよ
っていう指示だから、差止請求とかの手段には点はあんまり振られてないんじゃない？(というか、振っても書かなくてあえてDの取るべき手段、っていう問題文にしなかったのでは？と思う) >>38
じゃあ設問2も、効力を争うための手段を検討せよってあるから、
株主総会決議取消しの訴えには点数が振られてないってことで合ってるのかな？ >>40
ぐ、そう言われると厳しいかもな。でもそうじゃないかなあ。手段とその当否、っていう書き方してないのにいかなる手段をとるかに大きく点振るのは信義則違反でしょ。
1,2ともに手段はあって2点くらいじゃない？
わからないけど >>41
問題文よく見たら微妙に書きぶりが違った
設問1
取締役会決議の効力を争うためにＤの立場において考えられる主張及びその主張の当否
設問2
株主総会決議の効力を否定するためにＤの立場において考えられる主張及びその主張の当否
争う、と否定する、で書き方が変わってくるのかな…。
設問2は、みんな株主総会取消の訴えの各要件を検討してるはずだけれども、
設問1は争う手段の各要件について検討しないのはOKなのだろうか。 >>42
うーんどうなんだろう、でも設問2が、仮に取り消しの訴えでいいなら、○月○日時点で争う方法、とか入れてないと出訴期間とか検討できないし(読み違えじゃなかったら)、少なくとも方法論より中身の議論に紙面割いてね、っていうのが司法試験委員会の意図だと思うけどなあ
争う、否定するの書きぶりの違いは気になるね。なんの意味もない、ってことは考えにくいし。でもその文言の違いに着目して出題意図見抜いて的確な論述できる人なんていないっしょ笑いたとしても、少なくとも最上位合格である意味関係ないと思う笑 >>44
あ、わかった
争う→結論は有効でも無効でもOK
否定する→結論は否定のみ、総会決議を有効としたらダメ
ということかな。 >>33
時効取得を原因とする登記は出来ないんじゃない？
書けなかったけど
自己の物の時効取得をみとめた最判昭和42年7月21日って
177条で抵当権者側が勝つことを前提としているよね
差押債権者だって勝つことを考えても… >>45
うーんどうなんだろう。自分は少し考え方違うかも。
取締役会決議と株主総会決議の性質の違い(効力の争い方が明文で定まっているかどうかとか？)に委員会が厳密にこだわった、とかかなって思った。 >>48
採点に大差ないといいんだけど…
気になったのは、監査人Ｆがいるという事情を使ってる人があまりいない点なんだよね。
監査人設置会社は、取締役に対する差止請求で、360条3項の適用があるから、ここでしか監査人Ｆがいるという事情を使えないよなって思って。
これ以外にもＦがいるという事情を使える箇所はあるのかが、わからない。
何の意味もなく監査人Ｆがいるということも考えにくいし。 >>50
監査役、たしかにそう言われてみれば差し止めで使いやすい条件だね…不安になる、、多分に希望的観測だけど、ちゃんと会社を成立させるための条件として置いただけなのでは？という考え方も…
非公開・取締役会設置なら監査役必要だったよね、確か。会計参与も置いてないし。 >>51
非公開かつ会計参与がいない取締役会設置会社は、監査役を設置しなければならないことは確か。
だから、監査人Ｆは機関構成を法に合致させるための置物にすぎず、答案に影響を及ぼさない、という考えも成り立つと思う。
思うけど、Ｆが空気過ぎて不安になってしまう…。 >>52
まあ確かにそれならFとはつけない気がするね。
ただでも再現で触れてる人が上位と目される人含めて全然いないから、それなら結局相対評価では沈まないんじゃないかな。 >>53
上位と目されてる人の再現見たけど、たしかに触れてないね。
仮に360条の請求がベースになるとすると、監査人Ｆの存在により回復不可能な損害の意義とあてはめとか、ほとんどの人がごっそり抜けてることになるから、冷や汗ものだね。
相対評価だからいいけど…。
ここのとこ書いた人は、多少の加点はあるのかな？少なくとも減点にはならない気がする。 会社法の設問2なんかは触れるべき話題多いしシンプルに論じたほうが良かったんじゃないかな >>57
書いてると設問2の時間が足りなくなるのは同意。 問題文手元に無いからわからんがタイミング的に違法行為の差し止めを検討するような問題ではなかったような 旧商法の機関設計のままの会社が多いから、
司法試験でもその形態で出題されるというだけ。
余り深く考えない方がいい。 >>61
そうだね、精神衛生上よろしくないんで上の裁判例は見なかったことにしよう…。
どうせ相対評価だし、大丈夫、大丈夫。 設問2は出訴期間の基準となる日にちがなかったし結論として違法事由なしなったから方法については書かなかったわ >>34
思考さえ停止するならもう予備試験はおろか司法試験も落ちると思うので気をつけて。
ちなみに、抵当権設定には設定者に所有権が必要、という要件との関係で177条の適用があるのであって、
Ｄが先に抵当権設定登記を具備したため、Ｃは自己の所有権を対抗できない結果、
Ｄとの関係ではＡが所有権を有し、それがＢに承継され、設定者Ｂに本件土地の所有権が認められ、抵当権設定が有効になる、という説明になる。
だから、設定者に所有権がないから177条の適用がないという論理は採り得ない。
ちなみに抵当権設定と所有権移転の先後関係を問わないことは安永正昭『講義物権・担保物権法』251頁が明記している。
「ある不動産に対する抵当権設定と当該不動産の譲渡とが相前後してなされた場合、抵当権者と譲受人は相互に登記なくしてその物権変動を主張できず」
と「相前後」としていることから明らか。 なんかずっと抵当権が無効だって言ってるやつは不完全物権変動がわかってないやつだから >>65
レックがそう断言してるから間違いないよ
そこ間違えてＤを無条件で勝たせちゃった人はＦ確定だと思う。 すぐFF言う人は可哀想なベテさん
仲間が欲しいんだよね >>66
なんで所有権同士だと二重譲渡になるのに、抵当権だとならないんだよ
同じ物権変動なんだから177で処理だろ >>66
LECの速報はオレもみて唖然とした。ああ、このレベルになっちゃったんだ・・・と
LECの何が悪くなったの？給料？信じられなかったよ。まさか天下のLECが。
オレ干拓、重宝してるんだがな。 あれね、177条で処理したら、一瞬で終っちゃうから。
なんかちがうと考えただけ。 >>69
LECの論文模試の受験者数は数人だった。
母数が数人しかいなくて焦った。
司法に力入れてないんだろうね。 数人…マジかよ…
まぁ今時わざわざ塾以外を選ぶ理由ないもんな >>68
抵当権だと二重「譲渡」じゃないじゃん。
こんな基本も知らないなんて。 元大手のLECがクソ答案書いてるし、当初合格推定だったぽちハルワズが不合格っぽくなってきたし、オイラもう何を信じていいか分からない 不完全物権変動説は二重譲渡を説明するだけの理論なんだよね
だから抵当権を設定する権利はＢに残ってないから無権利者
これ、基本なんだよなぁ >>76
うん、まあ、なんて言うか・・・・・・がんばってくれ・・・・・・・・・・・・・・・ 他人物売買では抵当権設定できないよね。
この場合も相続人の物権設定だし、
俺は完全な所有権がないと、
抵当権設定できないのかなあと思って述べていった。
まあ、どっちでも書けるけどね。
177条で処理すると、書くことがないよね。
何書いたのか、知りたい。 それ認めると後出しで実は抵当権設定前に
譲渡してたとか言い放題っすね 登記放置だけで94条2項適用は無理筋じゃね
177の問題として抵当権登記か競落後の登記どっちを基準にするか迷ったわ てか94は一昨年出たばっかりだから、試験戦略から言っても普通は書かないお LECの答案って論証覚えたての学部生って感じだな
頭悪いにも程がある >>83
民訴がまさにそれ
訴状の表示から書いてるもん >>76
さすがに釣りであってくれよ…。
そもそも177条は二重譲渡の規定だなんて書いてないからな。
「物権の得喪及び変更」についての規定なんだから、物権たる抵当権にも適用されるに決まってる…。 普通に抵当権が有効か否かで切り口入れないか？
読み終わって177以外に他に候補は浮かばなかったわ >>80
後者の方が書きやすいけど論理的には両方書いた方がええのかも >>76
ホントに短答受かっているの？
びっくりした！ >>80
前者は競売での所有権取得の有効性の問題
後者が所有権取得の対抗要件の問題だろ 民法２問でさがいこうい取消書いたのはボクだけ／(^o^)＼ っつっても、民法はAだけどね。
下3法は毎年レベル低いから、これらもA.
実務も去年よりできたしA.
これでA6つ。残りもたぶんA.
1位か。さきちゃん頑張ったよ。 今年こそ受かるかと思ってたけど、またギリ不合格っぽい感じか…ほんとどうすればいいかわからん
民法みたいな難しいのはともかくとして、
商法とか刑訴とか憲法とかは、論証とか覚えてて書くこと自体は概ね分かってるつもりなのに、問題文から何を特に書くべきなのかが読み取れないんだよな… ■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています
