2023年（令和5年）司法試験スレ■02

**jjj** · 2023/07/24(月) 23:58:21.86

たてたよ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 00:00:43.85

前スレ

2023年（令和5年）司法試験スレ■01
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1684144874/

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 14:36:21.66

【R5司法試験論文再現ブロガーの皆さん】
＊再現者の皆さんに感謝！敬意をもって評価すること！
●浅野直樹さん
https://asanonaoki.com/blog/
●さいとうさん
https://note.com/cute_moose545
●bibliolawさん
https://note.com/bibliolaw1
●背水の陣さん（答案構成）
https://note.com/haisuino_shiho
●sango35さん（答案構成）
https://note.com/sango35_san
●KBさん @fjmt1116
https://drive.google.com/drive/folders/1a-1iHAV5qzgs2kUT6uNl09UY9Ea-Mg3L
●YSLAさん　@2ddii
https://drive.google.com/drive/folders/15PBuimK97A19YiXxISYX11PT2zI3Y3a

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 16:52:31.73

民法の設問1小問(2)何書いた？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:07:21.19

ロースクールの入試問題で本試験類似の問題を出すということは、ロースクール入学の大きな誘導・営業にはなりそうだね。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:19:34.28

>>4
管理行為の話と別段の合意がないから請求拒めないって話。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:27:05.62

商法設問1(2)は、429条の中で何が論点になるんだ？事実1～3が持つ意味がよく分からん。
因果関係ごりごり当てはめれば良いだけなんてことは無いよな？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:36:58.44

実際貼られてる再現答案はどのくらいの順位になると予測しますか？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:40:24.30

>>7
429条の法的性質を論じることと間接損害の因果関係の認定くらいで収めておかないと設問２が書けなくないか？
配点も設問２の方が高いんだし。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:46:45.89

429条の損害が直接損害のみならず間接損害も包含する事が主要な論点位かな
あとは因果関係

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:51:33.17

>>9
確かにそうだね。

あと、設問1(1)の論点が424って言ってる人は、将来発生する423責任を事前に免除することができるか？っていう議論を展開したということだよね？
一つの正解筋だと思うけど、決して多数説ではないし、裁判例も一切採用してない見解だよね
でも、それ以外にはマトモな反論がないか・・

間接取引にも428類推っていうのも学説の立場だし・・

そこら辺が正解筋なら、実務家登用試験で学説ばっか聞いてくるなと言いたい(笑)

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 17:58:54.23

ちなみにあれって間接取引って言っていいのかな？
なんかそこもかなり引っかかったんだよな

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 18:08:21.26

任務懈怠が借入れを行ったことではなくて本件売買を行ったことに係るから間接損害だね。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 18:10:54.16

>>12
自分も悩んだな。
とりあえず、会社の損害を与えるような行為をしない義務を認定した上で、利益相反となる行為ということで間接取引も認定した。
423条3項の推定規定が聞かれていそうだったので。
423条3項はＡの反論（会社法所定の手続きは行っている）を潰す根拠になるし。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 18:29:13.03

今年の試験見る限り、リークエや紅白よりも田中亘を通読したほうがベターなのかな？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 18:32:50.52

ロー入試に類似問題が出ていたというのはどこ情報？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 18:47:30.83

>>11

>設問1(1)の論点が424って言ってる人は、将来発生する
>423責任を事前に免除することができるか？っていう
>議論を展開したということだよね？

？
本件売買契約を締結した時点で損害は発生しているよね？
んでその時点では株主はA一人。
免除の意思表示があった否かは問題になり得るけどね。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 19:16:38.76

>>16
前スレより
分かり易い解説だことｗ

https://law-school.doshisha.ac.jp/wp-content/themes/du_theme/archive/02_entrance_ex/pdf/kaisetsu/2023_kaisetsu_keiho.pdf

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 19:44:53.56

>>18
ありがとうございます

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:14:24.45

解答例を載せているのは以下の2人くらいかな？
どちらも有料だけど。
他にいる？
とある司法修習生さん
https://note.com/gentle_dahlia185
手筋法律解釈の手筋さん
https://www.law-ss.site/

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:14:40.80

解答例を載せているのは以下の2人くらいかな？
どちらも有料だけど。
他にいる？
とある司法修習生さん
https://note.com/gentle_dahlia185
手筋法律解釈の手筋さん
https://www.law-ss.site/

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:17:49.69

studyweb5さんが模範解答をアップしてくれるはず。
今のところ憲法のみだけど。
https://study.web5.jp/

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:22:26.99

>>17
ありがとう。そういうことか。
設問1(1)は、東京地判平成20年7月18日判タ1290号200頁とほぼ同じ事例だな

判例の立場からは、423条責任の免除には総株主の同意と債務免除(519条)の意思表示の2個の要件を具備することが必要。だから、取締役が一人会社だったときの423条責任は424条で当然に免除されているなんて主張しても認められないわけね。

この知識は企業法務とかやってないと知らないだろうな・・

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:31:35.12

その裁判例、判例六法には載ってたが百選不掲載か
恐らく現場思考問題ってことだと思うがなかなかキツいな

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:36:22.43

会社法は法務部員御用達の科目になってきてる感じはするな
税理士にとっての租税法、弁理士にとっての知的財産法、法務部員にとっての会社法みたいなイメージ
一般受験生だとなかなか太刀打ちできないような細かい知識を聞いてくる
ある意味民訴より厄介な科目だと思うわ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:54:45.59

>>23
その裁判例では一人株主である「取締役」となっているんだよな。
（判決原文は見ていない）
でも、本問題では一人株主である「代表取締役」なんだよ。そこが微妙に違う。
そして、債務免除の主体は会社（＝代表取締役）だから、黙示の免除の意思表示が
認められるとしても良いような気もする。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 20:58:42.91

設問１の４２９で検討する損害って、直接損害かと思ったけど違うの？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 21:02:32.51

>>7
任務懈怠について、悪意重過失といえるか、あてはめで使った

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 21:03:38.84

>>27

>>13で述べたとおり、　
本件売買契約の支払により債務超過になったため（＝放漫経営）
本件債務の弁済ができなくなった事案。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 21:07:00.81

今年本試験は初受験ですが、本試験の５ちゃんってこんなに凄いんですか？
今までの年もこんな感じですか？
予備試験は去年までしか見てませんが、こんな感じではなかったと思いますが

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 21:12:19.84

>>7
経営判断原則が429条の場面にも適用されるか？が論点なのかと思った（否定・肯定両説あり）
事実1～3を見ると、会社ぐるみの融資計画やら返済計画やらが絡んでくるから
ただ、結局は代表の個人的な行為で会社に損害与えてるから、論点展開する実益がなかった気がする
自信はない

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:05:50.30

>>30
勢いのこと？中身的なこと？

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:15:13.38

間接取引はないやろ…
あくまで、外形的客観的に決せられるから、会社が第三者の土地を買っただけで間接取引はありえない
あれは代表権乱用型の善管忠実義務違反が筋

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:17:38.65

ちなみにわいは
設問1で一人会社だから忠実義務違反は観念できないし、その後株主になる人は、財産状況とか調べた上で株主になれるから、そいつにあとから損害賠償請求認める必要もないと書いた結果、429でも任務懈怠観念できず、詐害行為取消権でええんや！と書いて爆死した

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:28:27.67

間接取引じゃなくて間接損害な。

「経営が極度に悪化し、新たな取引をしても履行や支払の見込みがない状況において敢えて取引をすることにより当該取引の相手方に損害をあたえる場合が、直接損害類型の典型例であり（当該取引をすること自体が任務懈怠になる）、会社が危機的状況にないときに取引をしたが（当該取引自体に違法性はない）、その後の拙劣な経営により会社の経営が破綻し、当該取引の相手方に損害を与えた場合が間接損害類型の事例である（拙劣な経営により会社の経営を破綻させたことが任務懈怠になる）。」会社法コンメ9巻352頁

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:36:56.89

>>35
その記述の前に「ある事案が直接損害と間接損害のいずれに当たるかは構成の問題であり、多くの場合、どちらにも構成できるといわれる」（佐藤・弥永）との記述もあるけど、会社法コンメの吉原氏みたいに直接損害・間接損害を峻別するのが実務の考え方なの？
うちのローではそこまで直接・間接にこだわらなかった感じ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 22:54:46.80

>>35
あ、上に間接取引認定した人がいたからその人に向けた発言
スレの流れ無視してすまん

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:00:32.29

本件債務の弁済ができなくなったことを任務懈怠と考えて、生じた損害ってのは直接損害かなって思いました。
まあ、設問１より設問２の方が配点高いんで、なんとか耐えてほしい。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:02:45.44

>>30
予備は、論文後はともかく、基本的に荒らしが多い感じがする

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:04:12.91

>>33
利益相反取引かどうかを外形的・客観的に判断する見解からは、会社が第三者から超低額で土地を買う行為は間接取引に該当しないと思う
だけど、紅白本206頁以下のように、間接取引の範囲を、実質的な損益の帰属（実質的な利益相反関係）に着目して判断する見解もある
この見解なら、実質的な利益相反があって、かつ直接取引と同程度の危険性があれば間接取引に当たることになるから、設問1の行為も間接取引になりそうな気がする
加藤ゼミとか最近は紅白本の見解を論証化してるところが多くない？
自分は設問1（1）は忠実義務違反で書いたけど、間接取引該当性はどうとでも言えるようなところがあるから認定しておけば良かったと後悔してる

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:07:19.15

>>30
訂正「甲社が本件債務を履行しなかったことを任務懈怠と考えて」です。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:07:34.58

×会社が第三者から超低額で土地を買う行為
〇会社が第三者から高額で土地を買う行為

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:08:13.77

間接取引を外形的客観的に判断すべきとするのは、一つの見解にすぎないよね。
間接取引の認定の仕方は、見解の一致がないから、実質的に検討して間接取引該当性を肯定しても全く問題ない。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:21:19.76

>>38
それでも全然構わないと思うんだが、、少なくとも相対評価で沈まないかと。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:21:30.32

会社法難易度高いなあ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:26:06.00

正直一番出題の意図が見えなかった＞会社法
何を書かせたいんだか分からんから、作文になっちゃってて不安だわ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:29:19.83

>>36
①-③の事実が典型的な間接損害型と認定させる問題と思ったけれども、
たしかに直接損害型と認定しても不都合はないのな。
責任が認められるか否かだけ問うているから。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:39:07.73

>>46
同じくだわ
Twitterで見てると予備勢は書けたらしいんだよな、そらそうだろなって感じだけど
他の人はどうなんだろう不安だよ

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:39:16.05

①～③の事実で銀行取引の経営判断原則を想起したので、経営判断原則で書きました

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:47:12.12

同じく経営判断原則書きました。会社法は1番できなかった。

**氏名黙秘** · 2023/07/25(火) 23:56:35.06

短答落ちくらいはっきり不合格が分かっていれば、来年に向けて勉強するとか進退を決められるのだがなー
短答は通過してそうで、自分の論文の実力じゃ可能性は低いと自覚してるが、一縷の望みにかけてしまって最近日々を無意味に過ごしてしまってるんだよな…
自分の出来の感覚と評価にどれだけギャップがあるのが気になる

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:08:37.90

30%以上受かるんだから大丈夫だぞ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:10:08.11

昨年なんて45%よ
よゆーよゆー

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:20:01.11

虚無ってるなら就活しとこうや
事務所訪問のエントリー始まってるよ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:23:01.43

>>51
不合格の可能性がそこそこあるなら、>>52、>>53みたいな無責任な奴の話に耳を傾けずに、勉強した方がいいと思う。
余計なお世話かもしれないけど、合格発表までの４ヶ月は大きいと思う。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:29:07.69

自分以外の誰が責任を負うというんだよ全く
責任を負うわけでもないのに負うかのように振る舞うことを無責任というんだよ

虚無って手につかん気持ちがわかるから、他のことでできることをやっとけっていってんのよ
関わりを持ち続けてりゃ気持ちも変わり、そのうち手につくようになるんだよ

できねぇっていってるやつに正面からやった方がいいって、お前人の気持ちあんのか？

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:41:01.06

>>56
55％は落ちてる試験なんだから、「よゆーよゆー」とか無闇に言うもんじゃねーよ。

やった方がいいに決まってるけど、まさに「自己責任」なんだから、最終的にやるかやらないかは本人次第。なぜ「人の気持ちあんのか？」という言葉が出てくるのか理解不能。鬱病患者相手に話してるわけじゃあるまいし。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:42:44.41

頑張ろう

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:44:12.11

エントリーはいつまでもできないからな
手につかんなら旅行や散歩のつもりでもいいから行っとけよ
枠に漏れればネタになるし、行ければ何か感じるものがあるかもしれんし、受かってれば意味を持つかもしれないからな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:48:44.94

>>57
お前さぁ・・・
まぁ、もういいわ
お前のためじゃなくお前はもうこの件について書くなよ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 00:58:32.38

51だけど、火種を撒いてしまって申し訳ない
なんとか引き摺らずに現状から脱せるように自分なりに努力するわ
アドバイスありがとう

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 01:03:32.29

なんかすまんな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 01:32:13.61

>>40
まあただ、通説は外形的客観的に判断だろう
多分間接だけでも説得的に書けば点は来るだろうけど、代表権濫用に当たるのは明らかなわけで
実務家として、絶対該当する代表権濫用に言及せずに判断が分かれる間接取引のみで行くのは点数下げられてもしょうがないと思うで

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 01:32:35.85

ネガティブになっている人間の前でするワードチョイスではないな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 01:46:58.98

あと、実質的に判断すると言っても
無限定に実質的に判断するという趣旨ではないでしょう
紅白本の記載にもある通り、色々と類型ごとに場合分けして、実質的な利益の帰属を判断してるでしょ
んで、その類型の中に、会社と第三者の取引もあるけど、それは、その第三者の株主が取締役であったりする場合で、例え51%株主であっても、結論は分かれると記載している
んで、今回は全く第三者と資本関係ないわけだから、相当無理筋だと思うよ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 02:41:42.90

>>60
ごめんな。56>>を読むまで、52>>53>>がネガティブになってる人に対してイキってると思った。
おれの勘違いやね。反省します。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 03:38:26.28

余裕だと励ます奴もいれば、落ちたつもりで頑張った方がいいと励ます奴もいる
お前ら親身になって話を聞いてあげてるんやな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 06:21:57.72

まあ法律家の卵ですから

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 08:38:39.41

私も心配で色々と手につかなくなっていました。皆さんが、それぞれの想いのもと真剣にエールを送っているのを、自分に向けて送っていただいたかのように嬉しく受け止めています。元気を頂きました。ありがとうございます。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 08:43:27.16

青林書院サイトから

民事保全　四訂版　リーガル・プログレッシブ
編・著者：須藤典明・深見敏正・金子直史著
判　型：Ａ5判
ページ数：320頁
税込価格：3,456円（本体価格：3,200円）
発行年月：2019年08月
ISBN：978-4-417-01769-1
在庫：印刷中

■解説
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**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 10:38:06.17

>>21
金払ってでも見る価値あるでしょうか？

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 11:29:06.75

>>71
ない

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:11:46.27

>>46
同じくだわ
Twitterで見てると予備勢は書けたらしいんだよな、そらそうだろなって感じだけど
他の人はどうなんだろう不安だよ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:16:17.59

短答の発表まであと8日か…。ボーダーが大幅に上がらないことを祈る

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:24:54.93

商法１問目は基礎知識を前提とした現場思考型の良い問題だな。
事案をしっかり把握して、そもそも何が法的に問題となるかを自分の頭で考えないといけない。
「会社は誰のものか？」っていう骨太なテーマが背後にあって、原理原則から結論を選択するという法律家の思考も試されている。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:34:06.99

このスレ見てもみんなレベルが高いから、短答のビハインドを論文で取り返すのは難しそう
現実的に最終合格可能するためには短答115点は最低でも必要そう・・

あと7科目はどうせみんなできるから、選択勝負かな・・

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:46:39.40

この板にいるやつの多くが頭がいいだけじゃなくて、人柄も良いことはわかった。
法曹を志す仲間として、そのことが俺は素直に嬉しい。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 12:55:06.68

そんな本当のことをハッキリ言われると照れちゃうなあwww

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 13:20:29.97

過去の合格者の成績表見ると、AやBが並んでても800位とかでびっくりしてる
クソレベル高いやんけ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 13:22:36.33

いってもAは１０００位以内とかだし、Bは１０００位から１５００位以内だし
そんなもんではないか？

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 13:25:46.30

>>80
そうなん？A自体がそこまでレベルが高ないんやな
本当に相対評価で落ちないのが大事な試験なんだね

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 13:35:55.17

>>76
スレ民とツイッター民の議論のレベルが高いだけやで
合否のボーダーにかするかどうかの答案はみんな例年めちゃくちゃ
今年の商法とか全設問の論点のうち半分ぐらい答案に反映させできてれば、平均か悪くてもギリギリ合格レベルは行くんちゃう

まあ仮にそうだったとしても短答は平均ぐらいはほしいね
今年は短答平均どのぐらいなんだろうね

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 15:20:12.19

>>79
オールAで800位とか見たことある

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 16:19:38.90

この板にいるやつの多くが頭がいいだけじゃなくて、人柄も良いことはわかった。
法曹を志す仲間として、そのことが俺は素直に嬉しい。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 16:26:54.56

間接取引に限らないけど、実質という基準には相当気を配るなぁ
フリーハンドを許す趣旨ではないから、ある規制なりの根拠から類型なり判断要素を導かないと、それあなたの感想ですよね状態になるからなぁ
実質を基準にするのが判例・通説なら類型なり要素から書いていくしかないが、有力・少数なら自分がどちらに与するかとは別問題として、答案上は基準の外縁が比較的明確な客観的な基準で書くけどなぁ

実質を基準にする有力なものがとても有力な場合には、答案上どこかで操作するか切り捨てるか迷うな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 16:47:56.24

別に筋が通っているなら実質説でもいいと思うけどね
それこそ、それってあなたの感想ですよね？と思うけど

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 16:51:42.37

>>86
筋を通すのに労力がかかるといっているわけで、同じこといってように思うね
あと、俺の感想であることは明らかじゃろw

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 18:33:24.86

【R5司法試験論文再現ブロガーの皆さん】
●めいりさん
https://note.com/tanukey

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 18:52:06.27

めいりさんは、共謀の射程は肯定しつつ、共同正犯の錯誤においては重なり合いを否定してるんだな。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 19:19:00.93

住居侵入罪は書くな、という設問に対して住居侵入罪を書いている点はどう評価されるんだろうね。
減点？

共謀に基づく実行行為、の中で共謀の射程（明示はない）を論じるという方法があるんだね。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 19:41:45.79

>>90
「共謀の射程」には、①故意の有無、②正犯性、③心理的因果性の問題などが含まれるから、
用語としてあまり使わない方がいいといっている学者もいるね。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 20:04:10.34

議論は蒸し返さないが、乙丙の行為は甲の心理的因果の影響下でのこと。特殊詐欺から末端が強盗致傷するのは昨今よくある。これ読むと、自分の答案は間違ってないと確信した。https://www.jstage.jst.go.jp/article/jcl/53/2/53_295/_pdf/-char/ja

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 20:05:25.57

結論として、リーダー的存在の甲は詐欺未遂だけ、とかセンスがない。少なくとも検察、裁判官は諦めてほしい。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 20:57:05.95

>>93
実務家登用試験なんだからバランス感覚も重要
共謀否定なら従犯も認めた方がまだマシ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:01:00.26

>>93
甲ってリーダー的存在なの？
問題文を読む限り対等な関係に思えるが。
対等な関係の３人のうち、２人が改めて共謀したことまで常に他の１人も責任を負うのか？
それが唯一無二の判断なの？違う判断があっても良い気がするが。
事実認定を自分の都合の良いように変換するような人間はそもそも法曹に向いてないんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:15:14.89

自分が表に出ず、危ない橋渡らないのに分け前3分の1ももらってるんならやっぱボス的な存在に思えるけどな
指示も甲からやってるし
今までの問題ほどハッキリそうだとは言えないけども

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:18:13.46

共謀の射程を肯定する人は、仮にＶが死んでたら甲は強盗致死罪の罪責を負うことになるのか？
ちょっとやりすぎな気がする

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:21:43.45

>>94
応用刑法Ⅰの491頁に「裁判実務では共謀の射程が否定された場合は（狭義の共犯を検討するまでもなく）直ちに不可罰とされている」と書かれているよ
共謀否定で従犯成立させるのは実務家登用試験だからこそやらないほうが良いかと

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:27:13.38

おまいらって司法試験終わってからなにしてすごしてる？
俺燃え尽きもあって何も手がつかない。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:35:36.43

>>97
故意は詐欺しかないから
詐欺と強盗の重なり検討→肯定なら詐欺の範囲で成立。否定なら不可罰(詐欺の着手はあるから詐欺未遂のみ)

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:39:17.93

>>95
あの文章を読んで、三人が対等と考えるのは相当バランス感覚ないと思うよ

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:40:06.38

>>100
そう、結局結論はそうなりますよね。

＞結論として、リーダー的存在の甲は詐欺未遂だけ、とかセンスがない。少なくとも検察、裁判官は諦めてほしい。

なんて豪語されている方がいましたけど、どうなんでしょうね。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:48:03.78

>>90
基づく実行行為の問題だとすれば、共謀は当初の計画ってことになるのかな？
そう考えないと共謀を満たさないから共謀が不充足で切れちゃうからな

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 21:51:42.74

終わりました
刑法の設問2はほとんど点数がありません

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:05:40.97

>>98
実務家登用試験というワードを出すのが稀によくいるな
実務的にはそれこそ実務に幇助なしの世界なんだから、共同正犯否定して幇助成立させるなら、最初から共同正犯成立させるだろう

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:14:10.58

共謀の射程が否定された事例（新注釈刑法814頁以下）

〇東京地判平7・10・9
　昏睡強盗の計画のみに参加し、被害者が昏睡状態に陥らなかった際、強盗罪の暴行には関与しなかった被告人について強盗罪の共謀が否定された
〇東京高判昭60・9・30
　傷害の共謀をしたところ、実行正犯者達が新たな共謀に基づき殺人を犯した事案で、前者と後者の間に同一性、連続性が認められないとした
〇名古屋高判昭59・9・11
　被害者監禁の共謀に参加した者が、後日、被害者が逃走しようとした際に、他の者によって加えられた傷害についての罪責を負わないとされた

　事案を詳細に見てないけど、実務の相場としては設問２も普通に共謀の射程否定で良い気がする
　どの事例も共謀の計画が後の行為に因果性を全く及ぼしていないとまでは言えない気がするけど、計画段階との同一性・連続性があると評価するのは不自然な気がするわ
　後の行為が窃盗程度ならともかく強盗致傷や殺人にまで因果性を及ぼすのはやりすぎな気がするわ（私見）

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:29:09.09

>>106
島田先生執筆箇所だよね。さすがに古いよ。あの頃は特殊詐欺なかったし。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:41:01.88

共謀の射程の考慮要素（応用刑法Ⅰ439頁）
①日時、②場所、③被害者、④行為態様、⑤保護法益、⑥故意、⑦動機・目的
これらの要素を総合的に考慮して因果性を否定するほどの重大な齟齬があるか
を判断。⑦の要素が決定的に重要である。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:44:43.27

実際の答案では、共謀の射程内か否かを論じるに際して、判断要素を挙げた上で検討してるよな？
ここでは全くそういうことに触れられていないのだが、そのことに違和感を感じる
問題となる罪名により保護法益や典型的な行為態様が異なることは影響するだろうが、罪名により画一的に判断されるものではないと考えているのだが

バランス感覚云々はともかくとして、犯行の動機づけを与えているのは甲であり、当初の目的の実現を確実なものとするため方法を変えたとすれば新たな動機とはいえないとも考えることはできそうと思う
甲が詐欺未遂でよいのかという意識はあってよいと思う
問題は、行為態様や保護法益には相違があって、その点などを重く見るかどうかと思う

自身はそうしなかったが、詐欺未遂になりそうなところを論理的に射程を及ぼす答案になっているなら悪いとは思わないけどね

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:47:49.37

>>108
文献によるかもしれんが、動機・目的と行為態様が最も重要とされているね
動機・目的だけなら、試験問題では共謀の射程は及ぶという結論に傾く余地は十分にあると思うね（俺はそうは思わないけど、新たな共謀があるというような趣旨の書き込みがあったと思うので、このくらいの言い方にしておく）

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:50:32.01

>>107
悪いけど共謀の射程に拘り過ぎじゃないか？
特殊詐欺の共謀で強盗致傷を実行した事案で共謀の射程が認められた事例があるの？
今年の刑法なんか全科目中一番簡単な科目だったんだし、共謀の射程なんていう学問的にもグレーで不確定な部分にそこまで拘るべきじゃない気がするが

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:54:24.93

>>108
事例を離れた空中戦になっていたからこの書き込みが出てきてくれて安心したよ
自身は因果性を認めた場合の処理に難儀して、控えめに詐欺未遂としてしまったが、本番でなければチャレンジしていた気がするね

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:54:52.45

>>109
＞問題となる罪名により保護法益や典型的な行為態様が異なることは影響するだろうが、罪名により画一的に判断されるものではないと考えているのだが

これは同意見ですね、動機や犯意が影響する以上おそらく具体的事案を見ないと共謀の射程があるかないかは判断できないのではないかと思います

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 22:59:46.62

ごもっともな意見
今回は詐欺だけど、直接相手方の家に出向き財物の交付を受ける事案
無理やり取ってくるくらい想定内でしょｗｗ
これがオレオレ詐欺で振り込ませるところ強盗だと共謀の射程外だろうけど

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:05:07.96

>>114
だからどっちでも良いって・・
ここでいくら議論したところで正解なんて出ないんだよ。判例もないんだから。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:05:51.62

>>113
そうだよね
まずい答案があるとすれば、共謀の射程の判断にあたり考慮要素を意識せずまたは対応する事実を拾わずあるいはどういう意味合いで考慮要素に関わるのか評価しないまま進んでしまったものではないかと思う

共謀の射程を肯定した場合、共犯の錯誤で重なり合いをどう見るかが問題になり、ここでは保護法益と行為態様を見るのが一般的と思う
両要素とも共謀の射程でも問題になるから、共謀の射程でどう評価したのかにもよるが、ここをどうするのかという問題があるよね

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:07:31.86

>>116
うん。
共同正犯の錯誤で出てくる「基本犯の重なり合い」というターム。
錯誤（主観）で問題になるなら、共謀の射程（客観？）でも同様の
重なり合いがあるかないかが問題となるとも思える。
基本犯の重なり合いがないのに因果性を及ぼせるのかと。

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:23:14.18

国際私法で再現答案を公開されてる方はいますか？

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:29:09.29

刑事系になると異様にこだわる人いるが、刑事系は差がつかないぜ
毎年、商法、民訴、選択でガッツリ差がつく

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:34:40.62

>>117
う〜ん
用語としては、いずれの場合も行為態様と保護法益は考慮要素に掲げられるけれど、その意味は同じではないと考えている
実際に答案に書くことを想起すれば明らかなのだが、共謀の射程で問題になる場合には、具体的な事実を考慮要素に当てはめるのに対して、共犯の錯誤の場合には、構成要件の符号（過重・減刑類型、包摂関係）の形式的な重なり合いや構成要件の実質的な重なり合いを見るよね

両者に掲げられる考慮要素は用語としては同じなのだが、これによって「基本犯の重なり合いがないのに因果性を及ぼせるのか」という問題意識ではないんだよなぁ
先に共謀の射程の考慮要素を掲げてくれた人のとおり、主要な要素は動機・目的（と行為態様）なんですよ
俺が問題にしているのは、保護法益（と行為態様）について、共謀の射程で展開した内容と共犯の錯誤で展開した内容を一致させる必要があり、その後の処理を考えるのが難しくなるかもしれないということね（まぁ、共謀の射程の方を共犯の錯誤に合わせるのが答案政策上よいような気がするが、それをおいても重なり合いを認める範囲は悩ましい）

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:43:08.66

>>119
まぁ、刑訴はともかく刑法はわかっているようでその実わかっていないところがあるし、人によってその範囲も大きく異なるから話題は伸びるよねw
刑法の話は答案から離れると碌なことがないw

**氏名黙秘** · 2023/07/26(水) 23:58:58.91

>>119
2時間でかける範囲なんかしれてるしな

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 00:01:58.95

>>122
うむ
迷った時にはどこかで逃げなければならないけれど、詐欺未遂に落ち着かせたのは逃げすぎたかなという思いが強くなってくるねw
まぁ、俺に関しては、思っていることを書かなかったという後悔が残るが、答案政策上仕方なかったというところだね

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 00:08:59.16

選択と言えば労働法は辰巳全国模試を受けた人は有利だっただろうな
私傷病判決が正面から問われると思わんかった

来週は短答発表か
憲法大量虐殺と在学生の影響でどうなるかだな

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 00:23:54.47

国際私法は第１問はそこそこできたなって解いてる時思ったけど、第２問の設問１の小問２でつまづいた感じ。そのせいで、第２問の設問２が、鏡像理論を書いて条文指摘しただけの実質途中答案になった。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 00:34:34.26

ちなみに第２問の設問１の小問２以降、字がだいぶ乱れてしまった。
選択科目時間あるから、焦らなくていいみたいな話聞いてたけど、嘘じゃんって思った。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 01:00:18.78

>>125
たしかに難しかったな
いまいち論点が掴めなかった
日本の民法に認知無効確認の出訴期間制限てないよな？

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 01:21:51.87

>>127
日本の民法の認知無効確認の出訴期間は検討しなかった。
あってるかわからないけども。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 01:37:43.30

>>128
Twitterで呟いている人も少ないし、気になるよね
まあ祈ろう

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 02:49:11.64

共謀の射程の議論を拝見して思ったが、翻って刑法短答第20問の記述イは１で良さそうだね。
結局故意が認められない。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 07:07:43.57

17 ：氏名黙秘 [] ：2022/12/30(金) 11:02:16.05 ID:+aMVK7TG
①横から失礼します。３期を受講中の者です。
条文索引はありませんが、キーワードと判例の索引はあります。
しかし、テキストを重視する方には、正直、おすすめできません。
テキストには基本的な内容の誤りが多すぎて、ストレスを感じながら学習することになるからです。
「心裡留保無効」「時効中断」など、あるまじき基本的な間違いがたくさんあります。
さらに、３期は今年開講なのに、昨年施行された会社法の令和元年改正すら未対応です。昨年に施行された箇所さえ未対応なのは、講座としてあり得ないと思います。
少なくとも、改正に未対応である旨を購入前にアナウンスしてほしいものです。

②内容の誤りをそのまま放置して、しかもそれを黙って売り続けることは極めて不誠実だと思います。吉野先生のYouTubeでの言動から、受講生に対する真摯な教育姿勢を感じていた私としては、そのことが一番残念でなりません。
当然、民法の直近の改正も未対応です。
内容の誤りに加え、細かな誤字も大量にあり、その他の内容の信憑性にも疑問を持たざるを得ません。
講義での修正指示もありますが、誤りがあまりにも多すぎて、指示が追いついていない状況です。
せめて正誤表があればいいのですが、正誤表もありません。受講生側での修正がどうしても必要になるので、テキストはとても使いにくいです。
初学者なら真面目に学習すればするほど混乱しますし、既習者ならイライラすると思います。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 07:57:50.41

おはよう
来週の今日は短答の発表か

憲法難化の影響がどうなるか、刑法没問の扱いがどうなるか、在学組の影響でどうなるかだな
今年は本当に読めん、TLで流れてくる在学組が短答でそこまで取れてないのを考えると96点辺りになりそうだが

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 07:57:52.29

>>98
刑法理論的に必ずそうなるわけでもないし
こんな細かいところの理論的整合性なんて問われてない
結論の妥当性を無視する方がむしろマイナス

判例通説だと結論がおかしくなるならどうにかして結論の妥当性を確保する
そこが評価されるんだよ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 09:21:49.66

試験前は終わったらアレやりたいコレやりたいと思ってたのに何一つ思い出せんわ
結局何したらええんや

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 09:30:55.30

>>132
論文の採点を3000人くらいにしたいと予想して、
去年より少し高い99点か102点と希望的観測！

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 09:40:58.12

TL見てると在学組は100台が多いから昨年比3点＋の99点辺りが現実的になりそう
憲法足切りは500人近く出そう

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 11:10:33.56

>>136
50人じゃなくて500人！？

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 11:35:16.79

辰巳の憲法の平均が31.7点だから公式の平均は大体29点位じゃないかと
平均で6割前後だとR2の民法みたいに足切りがぐっと増える

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:00:13.81

刑法の最後の問題に粘着してるのがいると思えば、予備のと同じだったのか。
そりゃ、短刀落ちがかかってるから心配だよね。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:07:06.45

>>139
２１２１２と１２２１２じゃ、４点変わるんだぞ。
「短答落ち」関係なく気になるだろうよ。
嫌味を言うのに誤字して恥ずかしい奴だな。しかも性格も悪い。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:11:58.23

2010年初出だからちょっと古いけど、共謀の射程を狭めに解してる論文見つけた。
鈴木彰雄「共謀共同正犯における「共謀の射程」について」『刑法論集』156-158頁

「思うに、「類型化された不法」としての構成要件は、法益侵害と表裏の関係にあり、違法性という価値に充ちた実質的概念であるから、法益侵害行為の態様の違いによって構成要件が分化されている場合には、各構成要件は固有の不法内容を有するものと解すべきである。これによって各犯罪類型の内容と処罰の限界が明確になり（犯罪個別化機能）、他方で故意の射程が画されることになる（故意規制機能）。
共謀共同正犯においては、刑法60条によって修正された各本条が、共同実行の意思、したがって共謀の射程をも画する重要な基準となる。とりわけ構成要件が包括的で処罰の限定機能が解釈に委ねられることの多いわが国においては、構成要件のもつ上記の諸機能は重要である。とすれば、罪質の差が僅かであっても構成要件が別立てにされている場合には、原則として共謀の射程は実行された犯罪に及ばず、これを認めるには、実行された犯罪について共謀関与者に認識・予見がなければならないと解すべきである。」

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:12:13.97

「もっとも、そこで必要とされる認識・予見の程度は、共謀にかかる犯罪と実行された犯罪の罪質の違いに左右される。私見によれば、罪質の差が僅かな犯罪について共謀があったとするためには、実行された犯罪について共謀関与者に未必的な認識があれば足りる。この場合には、共謀関与者は比較的容易にその不法内容を認識しうるので、共同実行の意思を撤回し、あるいは共謀関係から離脱する行動に出ることが強く要請されるからである。（中略）このように、ある犯罪の手段として用いることが予定された凶器等が、他の犯罪の手段としてたやすく転用されうる場合には、実行された犯罪について比較的容易に未必的な認識を認めることができると思われる。（中略）これに対して、両罪の罪質の違いが大きい場合には、実行された犯罪について共謀関与者がより明確な認識をもっていなければならない。（中略）このように、両者の罪質の違いが大きい場合には、実行された犯罪について確定的な認識がなければならないと解すべきである。」

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:15:14.19

刑法第２０問も出題ミスだったということで、
第６問と合わせて全員８点ください！

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:29:06.66

>>133
評価されないと思う
さすがに粘着し過ぎ
差が付くのは選択科目だよ
今年の刑法なんて簡単過ぎてみんなできる
攻めない守りの答案で無難に結論出せばオッケー

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:42:23.16

今年の刑法、問題自体は簡単なんだけど、途中答案か否かでかなり差がつくと思う。
設問３白紙とか、かなりまずい。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:44:31.21

今年の短答憲法って難化したの？
毎年難化してるな

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:46:17.47

刑法なんて、甲は共謀の射程否定(詐欺未遂)、乙丙は結果的過重犯の共同正犯、基本犯(原因行為)と致傷結果の因果関係で良いだろう
色気出して攻めまくるところじゃないでしょ

民訴設問2・3、会社の話をしてほしい

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 12:51:41.78

>>146
俺の感覚と自己採点では難化してない
多分、択一憲法に弱い勢がそういっているだけだと思う

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:07:22.68

憲法難しかったと思う。感覚で選ばないといけない問題が多かったし、運ゲーだった。
マルかバツか、どっちを選んでも反証の余地があるから、確信を持って選べなかった。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:07:53.36

>>146
憲法は感覚で解答する勢が一定数いるように思う
憲法は条数も判例も少ないから判例を文言レベルで記憶したり反対意見と峻別するなど、民刑とは異なる傾向があるよ
相対的に少ない情報の中から出題する関係で、細かすぎるようにみえる問題としたり、解答形式を変えたりして、作問者は苦労していると思うよ
毎年難化といわれているなら、受験生側が対応できてないのだと思うね

上手く対策できていれば、物量の民法より圧倒的に得点しやすい

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:08:16.20

結局、民訴設問３の課題１って反射効で良いのだろうか？

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:09:44.14

このスレたまにやたら刑法の話に嫌悪感示す人湧くな

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:14:55.83

>>149
僅かな時差で、感覚で解答している書き込みが出てきたw
感覚での解答が減って知識で解答になると安定する
まぁ、書き振りからしてわかっているんだろうけど
俺は確か5肢程度感覚になってしまった

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:16:40.64

>>151
僕は参加的効力、既判力の相対効、反射効、信義則を書いた上全て否定しました！

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:18:17.57

>>152
前スレから十分に話されており、進展がないのにも関わらず自己の主張を曲げないからだろう
刑法の話そのものに嫌悪感ではなく、話者と話者の話す進展しない内容への嫌悪感じゃないかね
何らかの理由で普通より気にしているんだろうが、結果待てばいいだけなんだけどねぇ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 13:43:38.72

憲法が民法刑法より得点しやすいと言ってる層はすごいな、肢全部切れないと正解できんから運ゲーの要素が強いと思ってたわ
俺は1個が分かればテクで搾れる民法や論文との乖離がそこまで無い刑法の方が得点しやすいよ
西口講師ですら今年の憲法は難しく20問中8問全く分からんと言ってたしな

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 14:21:42.36

既判力とは異なる反射効が生じることを肯定して、実体法上依存関係にあるから援用できるって流れで端的に終わらせてしまった。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:09:28.88

短答憲法は難化したと思う。
ただ、なんだかんだみんな30点くらいは取れてるから足切りは少ないんじゃないかな。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:11:44.45

民訴に関しては正解筋かけてるだけで相対的に評価高まると思うな
疲労のピーク時だし、勘違いして的外れな解答した受験生も多いのではないか
俺も途中まで参加的効力と思って書いてて、咄嗟に気づいて反射効→信義則で書ききったが、115条を挙げる余裕なかったし、内容スカスカだもん

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:17:31.34

正直憲法はガチで足切りに怯えたけど蓋開けたら30弱で何とか耐えた、模試では迷うことは無く40近く安定して取れてたんだがな
TLでも憲法足切りはちらほら見る

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:19:35.13

民訴は、設問３で壊滅した受験生がたくさんいるだろうから、設問１と設問２で一応の水準の記述ができたか否かで合否が決まるんじゃないかな。
設問３がそこそこできてたら上位だと思う。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:26:10.05

憲法18点を叩き出したワイ、毎日怯えてる(笑)
さすがに今年は足切りライン下がると思うけど、こればかりは蓋を開けてみないと分からんからな。
ちな、憲法壊滅的なのに130点超えたで(笑)

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:28:02.08

民訴は出題の癖が強いし設問3はみな壊滅だと思う
設問1で刑訴の違法収集証拠の論証貼り付けをせずに自分なりに規範を考えて当てはめればそこそこ点数は入ると思う
原則論の247条や東京高裁の裁判例を踏まえていれば設問1は浮くはず
素点から得点調整するだろうし

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:31:24.87

>>162
まじか
俺の知り合いが民法60弱刑法40越えなのに憲法18点でガチで落ち込んでたな
まあ採点ミスの可能性もあるし8月3日を待とうぜ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:39:00.00

短答の科目足切りって4割だっけ？

個人的には、合計点の足切りが105点くらいまでに留まってほしいな。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:39:16.82

>>162
残念ながら科目足切り20点（民法30）は変わらないと思うよ。
令和２年が良い例。結果最低点93点まで下がった。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 15:52:24.39

短答足切りは4割だよ
令和2年は総合で120越えても民法のせいで落ちた人もいたらしいな
令和2年93点→令和3年99点→令和4年96点で今年は96点～99点と予想
在学組が1000人いるから母体層のレベルは低そうだしな、TL見てもこれまで予備組だった在学生を除いては取れてない感じがある

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:00:13.87

>>163
それは浮くだろうな。

俺は「不当な証拠収集方法によって得られた証拠に広く証拠能力を認めると、不当な証拠収集活動を助長し、また裁判の公正(2条)を害する。その上、裁判所に対する国民の信頼を損なう。他方、真実発見の要請もあるため、一定の場合に証拠能力を認めるべきである。そこで、不当な証拠収集方法によって得られた証拠の証拠能力は、被侵害利益の性質、侵害の程度、証拠の重要性などを比較衡量し、それを認めることが社会正義に著しく反しない場合に限り、認められる。」みたいなことを書いた。

原則論も裁判例も踏まえられてないし、原則と例外が逆転してるような記述だから、かなりやばいと思われる。こういう現場思考問題で実力の差が出るんだよな...

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:05:56.04

>>168
色んな論文観てるけど原則論の法的根拠はやはり247条なんかな。
俺は247条で証拠方法の無制限＋証拠力の自由評価があるから原則証拠排除されない的な事を書いてその後君と同様の事を書いたよ。
訴訟状態の不当形成排除は書いたけど訴訟上の信義則の条文を書いてないから詰んだと思ってる。2条で5点位失われるんかなぁ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:12:43.99

配点少ないから、そこまで気にすんな
おそらく、信義則が書けていれば十分だろう
前提知識なしに原則論で自由心証主義を想起できる受験生は優秀層だろうしな
逆に気付いて配点低いのにモリモリと書いてしまって後半が雑になったから、後悔してるわ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:43:43.83

>>155
「自説が正しい！絶対有罪！認めるまで諦めない！」みたいな人が検察官向き（逆は刑事弁護向き）なのかもしれない…？

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:55:38.11

なんで制限する根拠に247条がでてくんの？
それって拡げる根拠だよね。

要らないだろ。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 16:56:21.32

まあどうせ論証書けたどうこう言ってる感じだと、事実認定はスカスカなんだろうね。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 17:02:39.03

247条は、証拠を採用した後の話だから関係がないと思う。
ただ、関係がないことを答案上示した上で、２条を根拠に違法収集証拠として排除されないかって書いていっても良い気がする

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 17:29:40.65

問題文が露骨にプライバシー侵害的な事案なんだから信義誠実（民訴２条）で良いと思うけどね。

あとは、民訴338条1項5号、6号あたりの類推というか趣旨というか。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 17:31:36.84

>なお、Ｙの行為は犯罪行為に該当しないことを前提としてください。

これがヒントだよな。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 17:45:47.37

>>173
あの設問は法的根拠はともかく事実認定勝負だよね
司法試験受験生は論証とか法律論で頭でっかちになって、司法試験が実務家登用試験ってことを忘れて当てはめを軽視してる奴が多すぎる

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:19:50.90

>>174
自由心証主義は証拠の証明力の評価だけではなく証拠の採否・選択にも及んでいる
心象形成にあたりどの証拠を選択し評価するかということだから、違法収集証拠は選択の次元で自由心象主義の問題とされる

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:28:10.24

>>178
そうなのか。
そのように考えると、刑訴の違排除とかの論証でも、自由心証主義ってタームは出てきそうだけど出てこないから、個人的にはあまりしっくりこないな。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:28:36.90

>>145
周りにそういう人いた？今年の問題はそれほど量多くなかったような…

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:34:12.94

>>179
刑訴の場合、自由心証主義は証拠の証明力の問題（318）であり、証拠能力の制限の問題と区別されている

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:40:29.71

>>179
つまり、民訴と刑訴で自由心証主義の守備範囲が異なり、民訴において証拠の選択が守備範囲であるのに対して、刑訴では証拠能力の制限が守備範囲外
刑訴では証拠能力の問題だから自由心証主義の問題ではない

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:44:41.70

実務だと不貞慰謝料請求訴訟でちょいちょい出てくるな
嫁が旦那の留守にｐｃ勝手に開いてメールプリントアウトしたり、風呂入ってる隙に携帯画面スクショしたり
だいたい証拠採用されちゃうけど、依頼者が強く望む場合は証拠能力を争う主張を出すには出す

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:45:22.65

原則論から書けたら当然点跳ねるよなあ
俺は信義則しか書けなかったんで設問1は書き負けたか

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:53:05.32

247条の話をした者だが刑訴の違法収集証拠排除との比較とか微塵も思いつかんかったわ
その上でゴリゴリ当てはめしたら絶対にぶっ跳ねるだろ
設問3はどうせみな出来んと油断してた俺がアホだったわ、設問1でむっちゃ差をつけられそうで青くなってる

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 18:55:26.70

まぁ、環境によるかもしれないが、俺の周りでは、自由心証主義の例外を認めるべきかという問い立てをして、信義則（と公正）で処理しようという方針を立てているのがほとんどだった
法曹倫理の指定テキストに記載があったように思うし、そこは多分、全国的にそう異ならないのではないか

規範のレベルで差異がでそうなのは信義則（と公正）による場合の基準なり要素だろうが、再現検討では、概ね証拠収集の方法・態様、被侵害利益の要保護性（人格権、私生活上の自由、プライバシーなど）と当該証拠の重要性という普通の発想で書いていた
あまり規範レベルで差が出るようなものではないと思う

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 19:07:00.41

証拠収集の方法や権利侵害の要素は触れるべきなんかね
247で原則論軽く触れる→原則論貫くと不都合(信頼害する、勝敗転換の蓋然性)→信義則なり訴訟状態の不当形成なり犯罪ではないけどアウトローなりで規範をぶち上げてゴリゴリ事実認定という感じならギリギリ許されると信じる

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 19:11:05.90

なんか母親だかの体調だったか息子の成績に関する情報込みで証拠提出しているのが気になった
メールの信用性を高めるという証拠採用の肯定の要素なのか、態様が第三者に対するプライバシー侵害が生じているという証拠採用を否定する要素なのか迷った

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 19:17:00.86

>>187
規範のレベルで触れるべきか否かといえば、触れるべきではあると思う
上でも書いたけど、再現検討会の結果、（俺の環境では僅かだったが）差異が出るところでもあると思うから、書いてないから致命傷とかそういうことでもないんじゃないかな
そもそも大筋で同じことを書いていて致命傷とはならないだろうから、あまり大袈裟に考えなくていいとは思う
まぁ、ただ、ゴリゴリやってるなら、多分、あてはめの部分で収集方法・態様、侵害されている利益には触れてるよね？
俺のグループは基準なり要素は逆算してでもしっかり書く方針を共有しているから似ただけかもしれんが、当てはめで書くなら規範のレベルでも書いてもいいとは思うけどね

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 19:20:24.23

あぁ、そうだ
特に信義則とか手続保障とか内容が必ずしも明確でないものに頼るときは、できるだけ特定するようにしていたからグループの再現の足並みが揃ったのかもしれない

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:03:21.59

民訴法設問１は、評価して欲しそうな事実がたくさんあるから当てはめにけっこう時間を使ってしまったな。
場所（Xの自宅）、時（X不在時）、場面（話し合い）、経緯（自己に有利な証拠を探す目的で物色、偶然ではない）、閉じられたPCをわざわざ開けた、一括してダウンロード、Xの認識なし、メールの内容、他に役立つ証拠なし　など

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:04:20.94

>>191
これらの事実をまとめるのにけっこう時間を要したわ。おかげで設問３壊滅。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:06:41.21

>>192
設問3はどうせみな出来てないだろうから設問1と設問2で出来が分かれると思うのよ
ゴリゴリ事実認定しても規範が抽象的で考慮要素が曖昧の俺に比べると上出来よ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:07:42.82

X不在の事実を専ら証拠能力否定の方向に使ってしまったのは失敗だった。
Xは、自らの意思で、証拠の入ってるPCがある自宅にＹを残してコンビニに出かけてるんだから、この事実は証拠能力肯定の方向にも働きうる。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:08:48.94

>>193
俺も規範テキトウ...
でも結局当てはめ勝負よね

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:08:56.18

>>194
いやいや、その事実認定はおかしいだろｗ

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:16:56.53

>>196
見られたくないデータが入ったPCであれば、Ｙが留守番している自宅にロックの掛かってないPCを残さないはずだから、被侵害利益の重要性？が下がると思うんだよね。まぁ、何となくそう思ってるだけで、答案にはこんな不確実なことは書いてない。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:19:34.39

PCは個人情報の塊であることやPCにはパスワードが設定されていたのも重要な事実だろうな
あとは自分に都合のいい証拠を抜き取ったのも

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:38:27.02

メールの内容が文書提出命令の対象にもならない
自己使用文書に類する内容であることも
重要な事実だろうね。

**氏名黙秘** · 2023/07/27(木) 20:44:44.87

自己利用文書に類する文書に引き付ける発想はなかったわ
設問3は皆出来ない分こんな点で民訴の実力の差が出るんだろうな

このスレの住民は民訴の順位は浮かぶだろうな
俺はぷかぷかと死体的な意味で浮かぶ訳だが