2023年（令和5年）司法試験スレ■02

**jjj** · 2023/07/24(月) 23:58:21.86

たてたよ

**氏名黙秘** · 2023/08/09(水) 23:09:50.14

ID変わったが950踏んだのでスレ建てておいた
ちょっと重なったが次スレ>>3はありがとう

**氏名黙秘** · 2023/08/09(水) 23:28:35.35

>>937
短答自己採点151の俺も完全に同意
論文が得意で短答が苦手などというのは基本的に妄想の類だと思う
少なくとも短答7割（短答合格者平均）取れないのに論文が得意ということは基礎知識的に考えにくい

一方で、論文が苦手でも短答は伸ばすことはできるのに平均に届かないということは、そうした対策の類が苦手との推定も働くから、その意味でも短弱が最終合格にこぎつけるのは至難と思う

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 00:04:25.74

>>949
受験案内に書いてある
このスレを埋めるまで新スレ使わないように

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 01:34:14.32

模試で短刀80点だったけど、論文Aで普通に合格推定に入ってたけどな

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 01:34:16.89

模試で短刀80点だったけど、論文Aで普通に合格推定に入ってたけどな

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 06:11:24.27

短答で解ける問題なんて、民法の配偶者短期居住権と共有の新設条文くらいしかなくないか？
あそこだけ短答知識必要だけど、短答150点なんていうレベルは必要ないと思う

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 09:12:53.53

試験終わって約一月くらい経つけど、どうせ受かってるやろみたいな謎の自信が満ち溢れるときもあれば、やっぱりダメかもしれんと自信を無くすときがある。
あと90日もこの情緒不安定な期間過ごせると思うと嬉しくてしょうがないわ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 09:57:25.50

>>958
私もまったく同じ状態です。

どこかに国際私法の解説してくださる方いないかな

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 10:09:31.11

未修ロー3年の段階で予備試験受からなかったのだから、司法試験に合格してるわけないんだよな

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 10:35:27.92

>>960
その思う理屈はよう分からんけど
司法試験よりも予備の方が難易度は高いと思うぞ（一概に比較できんとは思うが）

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 14:51:00.32

論文試験終わった後はいけたという自信があったけど、試験が終わって日が経つに連れて自信がなくなってきた

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 15:31:10.38

合格発表って今年もネットだけなのかな？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:05:11.35

>>963
マスクも任意着用だったし、流石に今年からは掲示板での発表も復活するんじゃないかな？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:28:33.76

結局、刑訴第1問は強制処分該当性書かなくていいよね？判例はあくまで捜査として強制処分該当性を検討してて、問題では領置の適法性となっているから強制処分にはあたらないことを前提に検討してねってことだよね？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:30:00.91

書かなきゃだめに決まってる。
強制処分性を認めた裁判例もあるのだから。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:40:34.47

>>965
それなら、あなたのいう捜査として強制処分性を認める余地がないかは検討すべきだろう。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:42:35.95

どう考えても遺留した物に当たるから強制処分は検討しなくていいです

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:42:37.03

>>965
個人的には領置が強制処分に当たらないことの説明は必要なだと思うな
少なくとも領置の条文の要件に該当することの説明はは必須な気はする
ただ、任意捜査としての適法性で十分に検討出来てれば一応の水準より下にはならないんじゃないかな

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:43:29.05

どっちも任意捜査として適法が正解筋らしいよ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 16:44:54.86

川出説からしたらどちらも任意処分になるだろうね。ただ強制処分該当性を検討すべきかは別問題だろう。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 17:23:04.08

今回の刑訴の捜査を違法で構成した人っているんかな？
あと、DNAの付着した容器を回収したことの特殊性について評価をしたのか気になる

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 17:23:46.82

今回の刑訴の捜査を違法で構成した人っているんかな？
あと、DNAの付着した容器を回収したことの特殊性についてどういう評価をしたのか気になる

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 17:42:01.35

領置が強制処分か任意処分かは学説の対立があって決着してないから、平成22年の採点実感はあえてその点に触れずに（強制処分or任意処分かを論じた答案を浅はかと非難しつつ）条文の指摘だけはちゃんとしろよ、強制処分であれ任意処分であれ必要かつ相当な範囲を超えれば違法だからそこを検討しろよ、って書いたんだと思う
実際、領置が強制処分であれ任意処分であれ比例原則の適用はあると解されているし。
ただ、捜査②の領置が強制処分とした場合、221条は無令状捜索押収を認めた規定だから令状は不要だけど、必要かつ相当な範囲に留まっているかどうかを検討すべきか？（通説はこれだと思う）
領置のレベルを超えて「差押え」になってるので捜索差押令状が必要だから違法と論じるべきか？は自信が持てなかった。
自分は裁判例の事案とは違って捜査②が「差押え」のレベルまで行っているとは思えなかった。
だから、有力説に従って捜査②も任意処分としたわ。
結論的には強制処分でも任意処分でもどっちでも良いと思う。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 17:43:09.12

まあ、領置を認めるってことは
（物件取得についての）任意捜査性を認めることと同旨なんだよなぁ。
例の高裁裁判例に引きずられすぎたのかなぁ。
ただ捜査機関が廃棄するとして直接回収すれば強制処分で、
本件のように印をつけて投棄されたものを回収すれば任意捜査
ってバランスを失してるような気もしないではない。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 17:48:46.41

例えば東京高判H28年の判例は唾液のついたコップを回収してDNAを採取する「行為」の強制処分該当性を認めているのであって、「領置」の強制処分該当性を認めたものではない。そもそも実務上領置は任意処分で固まってるから、問題文で捜査の適法性を論じよではなく、領置の適法性を論じよってなってる以上はあえて強制処分該当性を論じなくても良いって読むのが素直な気がしたんだけど…。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 18:01:07.88

DNAをみだりに採取されない利益について、
①本当のことを知っていれば捜査機関に引き渡さなかった（黙示の意思に反する）
が通用するなら、
②本当のことを知っていれば投棄しなかった（黙示の意思に反する）
も通用しても良さそうに思えるんだよな。
捜査機関が確実に回収出来る体制をとっていたのなら、それを直接回収するのと変わらないわけだから。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 18:40:19.21

論理的に説明できていれば良いのでは？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 19:42:18.11

>>974
これは基礎的な理解の時点でまずいやろ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 19:53:42.71

>>974

> 221条は無令状捜索押収を認めた規定だから令状は不要だけど、
> 必要かつ相当な範囲に留まっているかどうかを検討すべきか？
>（通説はこれだと思う）

領置は占有取得時は任意処分で一旦占有を取得すれば返還しないことが
強制処分と同視できるというだけであって、
無令状捜索差押えを認めた規定ではないぞｗ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 19:59:06.39

ほとんどの文章に誤りがある
これほど間違ったことを書いている書き込みは5chといえどもなかなかおめにかかれんやろ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:07:31.71

R2　短答合格2793（うち論文足きり181）　最終合格1450　足きり除いた合格率55.5％
R3　短答合格2672（うち論文足きり229）　最終合格1421　足きり除いた合格率58.1％
R4　短答合格2494（うち論文足きり245）　最終合格2249　足きり除いた合格率62.3％

こうやって見ると、やっぱり去年は合格しやすい年だったんだな
6割以上合格と5割台じゃ体感的にだいぶ違うと思う

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:51:52.65

>>972
これを違法（相当な範囲を逸脱）で評価しないのまずいだろ。裁判例もあるのに。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:53:41.99

>>977
投棄後にどのように利用されようとこれが強制処分になるものではない、と書いてる文献があった気がする。過去スレかな？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:53:48.81

話の腰折ってしまった
領置が強制処分か任意処分かは争いあるから、書きやすい任意処分説で良いと思うけどな

〇大コンメンタール刑事訴訟法（第2版）第2巻300頁[渡辺咲子]
「「領置」とは，裁判所が，物を占有する処分の1つである。占有の取得過程では強制力を用いないが，占有を取得した以上は，強制的に占有を継続するも
ので，強制処分の一種であるとする見解が有力である（田宮・注釈刑訴125頁，注解刑訴① 〔高田〕338頁，注釈刑訴2巻〔藤永〕162頁，ポケット(l:)236頁，団藤・
綱要411頁，石川・講義133頁，岸・要義141頁。旧法も同様である。例えば，平沼騏一郎・新刑事訴訟法要論306頁）。任意であるか強制であるかが問題になるのは，権
利が侵害される時点，すなわち，権利の変動がある時点である。裁判所（捜査機関）が適法に物の占有を開始した以上，特段の制限がない限り，その物の占
有を継続し得るのは当然であるのであって，領置を強制処分と解するのは妥当ではないし，また，意味もない。」

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:54:48.07

９８３
まじか(笑)
こんなん普通に適法やろって感覚で書いてたわ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:56:53.19

>>984
これか。

川出・刑事手続法の論点
占有の放棄後に、その物がどのように利用されるかを認識していないことにより、占有の放棄に係る意思決定に瑕疵が生ずることはないとすれば、それが捜査機関に対する任意提出のかたちで行われたとしても同様ということになろう。（53頁）
対象者が物ないし情報を捜査機関に引き渡した場合、その利用目的を認識していなかったことにより、それが意思に反したと評価されることはないと考えられる。…その意味で、当該捜査手段が強制処分と評価されることはないことになる。（54頁）

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 20:58:57.56

>>972
②の方は①との平仄で、任意処分としつつ、任意処分の限界を超えて違法としたよ。
筋として正しいかは置いて、DNAは様々な情報がわかってしまう極めて重大な個人情報であゆことと、令状で捜索差押がてきたでしょってのと、他の証拠になるものがそれで見つかるのでは云々書いた。

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 21:06:05.30

まあ、川出が何と言おうと渡辺が何と言おうと、一応伝統的には領置は強制処分の位置づけなんだと思うよ
でも任意処分に位置づけて相当性論じても全然問題ないし、試験答案としてはその方が書きやすい
領置の法的性格は、共謀の射程と同じでグレーな議論だからほどほどにな
答案で大展開したらとんでもないことになるぞｗ

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 21:59:27.38

>>976
その裁判例は捜査手法と領置手続を区別し、領置の類型性の問題としているね
問題文からは領置の理解を聞いているのであって、ある種の受験的な定型的な強制処分・任意処分を書かないように誘導しているんでしょう
実際には書いてしまう人後多いと思うので、採点雑感に書かれてしまうと思うw

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 22:22:05.01

>>983
適法としても良いと思う
H28の事案は被疑者が使用した紙コップを甲（警官が扮した人物）に渡してるんだけど、被疑者は甲によってそのまま廃棄されると思い込んで渡してる以上、任意の提出もないし、「遺留した物」にもあたらないとして「領置」ではないとしてるよね
その上で領置ではない行為について強制処分性を認定してる
設問の事案は公道上に被疑者が自分で投棄している以上、「遺留した物」にあたるから「領置」にあたると思う
「領置」にあたるなら、原審の判断と同じく相当性が認められるとしても良いと思う
事案は同じに見えて結構違う気がする

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 22:34:19.81

>>991
事案は全く異なるね
DNA採取を目的としたものではなかったと記憶しているが、被疑者がゴミを捨てる前に集積所にあるすべての袋に印をつけ、印がないものを領置した下級審の事案に似ている面もある

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 22:51:53.98

>>991
「その上で領置ではない行為について強制処分性を認定してる」はやや不正確で、当該裁判例は、領置ではない物の取得を含む捜査手法を強制処分としている

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 23:01:19.45

>>972
はい、強制の処分にしました

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 23:27:34.89

>>994
強制処分とした場合、当該処分が法定の強制処分の性質を有するか否かという次の議論を書かざるを得ないんだよな
領置の類型からは外れないことに加えて、強制処分とするとその辺の論述が必要になるから避けたなぁ
まぁ、こういう書き方をすると答案政策を意識しているようになるけど、本問については、それほど意識はしていないのだが

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 23:29:12.84

>>995
検証にあたり〜って書いた。法定の処分のどれかでいいとしたら、検証かなって感じで

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 23:41:55.80

>>987
はい、それです。

>>980
全くその通りだと思います。

>>985
大コンメンタールって、そんなこと書いてるんですか？

**氏名黙秘** · 2023/08/10(木) 23:55:17.65

>>996
あ〜、そうなんだ・・・

**氏名黙秘** · 2023/08/11(金) 00:21:15.94

>>993
正確な補足ありがとう
やっぱり事案は本試験の設問と全然違うよね

>>997
大コンメンタールの該当頁からそのまま引用してるよ
ただ、他の注釈本や基本書には書いてないから結構攻めた記述だと思う
色んな文献見たけど、領置は強制処分に位置づけるのが一番オーソドックスな見解だとは思う

**氏名黙秘** · 2023/08/11(金) 00:39:31.03

う〜む、だめだなこれは・・・

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