刑法の勉強法■57

**氏名黙秘** · 2018/01/23(火) 17:53:22.26

引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■56 [無断転載禁止]©2ch.net
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1482912495/

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 20:02:01.25

総論は司法協会を使っているんだけど、各論は何がいいのかな？
教えてケロ

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 20:32:46.73

西田でいいんじゃないの
高橋、山口ユーザーもけっこういるみたいだけど、実務家のシェア率も高いらしいし、無難なところ
ただ、俺のおすすめは山口

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:01:46.29

なるほど。
ありがトン！
井田＋佐藤の「新論点シリーズ　刑法各論」なら「同じ行為無価値だからいいかな」
って思って読んだけど、なんか「違うな」って感じたので…
やっぱり西田各論は評価高いんですね…

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:04:38.02

>>60
薄い中森もいいけど性犯罪の改正に対応する予定は当分ないらしい。
東大の樋口先生が教科書にしてる犯罪事実記載の実務も悪くないが、西田が無難かと。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:07:36.11

柴田孝之の本にも、修習生のシェア率が高いと書いてあったよ
薄いし、内容も信頼できるから受講生に勧めているとか

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:09:50.20

西田・橋爪を使うなら、法教の橋爪連載をコピーすると良いよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:31:39.18

そなのか…
橋爪さんの連載、全然知らなかった。
皆さん方、貴重な情報、ありがとうございます。

それにしてもシケタイとかの予備校本って、どうして「つまらない」んだろう…
あれを読めるヒト（苦痛に耐えることができるヒト）は、ある意味、尊敬に値する。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:44:35.67

刑法って短答でも学説が聞かれるからね
判例通説に反論しまくっている本格派を使うに値する科目だよね
これだけは、こだわって損はない科目だと思うわ

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:46:09.85

>>66
あと、法教連載では性犯罪について扱ってないけど、
法律のひろば2017年11月号4-15頁に橋爪教授の解説が載ってる。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:47:50.54

基本形法でいいよ

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 21:56:51.56

わかりやすく書くということは、その反面重要な情報が抜け落ちるということでもあるからなぁ。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 22:03:21.23

しつこいようだけど、講義案を使っていて時間があるなら、山口の反論も知っておくといいよ
抽象的法定符合説は法定符合説ではない、とまでいっていたりするからね
こだわりすぎるのもよくないけど、予備校本をつまらないと感じるならば、何かしら得るものはあるはず

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 22:55:28.87

予備校本は学説がカタログ的で、アフェクションが感じられなくて、
多分、それで読んでて面白さが感じられないのかと…
確かに講義案で、符号説のところの用語の使い方にも疑問を持ったところはあります。
ただ、山口さんは、青本しか読んでなくて「ちょっと平板だな」って思ってしまって…
今度、分冊の方を読んでみます（食わず嫌いなのでしょうね）。
ご親切にありがとうございました。

**氏名黙秘** · 2018/03/08(木) 23:34:23.22

樋口は事例の参考書としてその実務本を使ってるだけで
検察寄りの理論もどきには目つむってねと言うてた

**氏名黙秘** · 2018/03/09(金) 23:11:35.89

各論は川端一択

**氏名黙秘** · 2018/03/09(金) 23:51:44.05

川端？ないない

**氏名黙秘** · 2018/03/10(土) 23:12:30.16

>>75
川端を笑うものは川端に泣く

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 08:47:02.76

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知りたい方だけみるといいかもしれません
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**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 12:24:40.13

初学者の質問です。
営利目的等拐取罪の目的を身分とする学説（西田など）がある一方で、
身分犯と捉える必要はない（あるいはこの議論すら載せていない）とする基本書がありますが、
この議論の実益や司法試験的にどのように理解しておけば良いのかがわかりません。

何卒、ご教示お願いいたします。

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 13:42:49.81

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**元ヴェテ参上** · 2018/03/11(日) 15:26:15.55

>>78
競馬を見ながら書いているので全文引用できないが
答えは山口各論９５頁、同注１８に書いてあるよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 18:07:30.88

>>80
不躾なお願いで恐縮ですが、その内容を引用してくださらないでしょうか。
近所の大型書店で山口各論が品切れだったためまだ疑問が解決していません。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/11(日) 18:30:41.59

>>81
君の大学には図書館というものはないのですか？
手間がかかるが国会図書館という手もあるよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 18:58:33.54

>>82
初学者ではありますが学生ではありません。市民図書館には蔵書がなく困り果てた結果のお願いでした。
さようなら。

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 19:02:25.22

いま酔っているから間違いがあったらすまんが
判例どおり、主観的違法要素として身分犯と解すればいいんじゃないのか
というのが山口の見解っぽい

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 19:06:37.37

>>84
ありがとうございます。西田に書いてあることと、そう大差なさそうですね。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/12(月) 08:04:28.20

前スレで曽根＝松原編『重点課題刑法総論』・同各論は
他の論文で全く引用されておらず学問的に価値がない、みたいなことを書いたが
塩見・道しるべを読み直したら１０数か所で引用されていた。
曽根学派の皆さまにはお詫びします。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/12(月) 16:40:32.66

塩見・道しるべだが、手薄だけど内容は濃いね。
ただ、牧野・木村・小野はともかく
江家・宮本・泉二らの引用が多く
とても初学者にはついていけないだろうね。

**氏名黙秘** · 2018/03/12(月) 20:16:02.61

有斐閣のウェブサイトで、
山口総論・各論の補遺がDL可能。
http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641139152
http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641042766

**氏名黙秘** · 2018/03/12(月) 21:53:32.85

これは嬉しい
情報Thanks

**元ヴェテ参上** · 2018/03/13(火) 10:22:36.14

>>88
Good j ob !

**氏名黙秘** · 2018/03/13(火) 19:29:44.39

山口先生の補遺、最高裁判事だからあえて争いのない事実しか載せてないんだろうね。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/13(火) 19:40:41.84

山口先生といい井田先生といい
ネットで補遺が手に入るというのは良心的だね。

あの改訂大好きの行為無価値の大家はどうするんだろうか？
新版第５版を出してまた印税をお稼ぎになるんだろうか？

**氏名黙秘** · 2018/03/13(火) 19:44:23.70

ヴェテが山口各論の註をコピペしてやらなかったのは競馬に負けでもしたのか？
かわいそうな初学者ちゃん。ケチくせえなあ。

**氏名黙秘** · 2018/03/13(火) 19:44:36.79

大谷先生のことだろうけど、
成文堂のHPで性犯罪関連改正の補遺をDLさせてるよ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/13(火) 20:04:05.27

>>93
競馬のせいもあるが恰好よく云えば「自称初学者に自分で原典にあたるという
姿勢を身につけてほしかった」から。それにオイラはワードが極端に遅い。
丸々１頁コピペするのに３０分はかかる。

>>94
それは失礼なことを云ってしまった。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 16:39:43.65

中山刑法の特色ーそのイデオロギー性

爆発物取締罰則や暴力行為等処罰に関する法律などは、その沿革と内容からしても、戦前の
治安立法に対する憲法的観点からの再検討を要する（４頁）
治安刑法の問題は、刑法のイデオロギー性という根本問題につながる。それが、より明確な形
で争われるのは、いわゆる労働公安事件においてである（６頁）
マルクス主義の観点からは、ベッカリーアが、犯罪を悪しき意思の結果ではなく、社会的条件
の産物と考えていたこととともに、私的所有の擁護者ではなく、「・・・かかる三重にも呪うべき
中世およびこの『神聖な私的所有』に対する呪われた『尊敬』」（レーニン）をもたなかったという
点が積極的に評価されているのが注目される（２１頁）
ベンサムも注目されているが、所有制の保守的な擁護者であったとの批判にも留意すべきで
あろう（２２頁）
啓蒙主義の法思想は、近代的な資本主義的商品生産とその等価交換のシステムを「事物の
本性」として葉反映するものであった（２２頁）
東独のゲラーツは、フォイエルバッハを、刑法の分野におけるブルジョア・自由主義的形式主義
の代表者であると特徴づけている（２２頁）
マルクス主義の観点からはさらに、独占資本主義（帝国主義）段階における「政治的反動」の
側面からの影響がつけ加えられることになる。労働運動および革命運動に対する抑圧と体制
の防衛こそが、社会防衛の中心的課題だったとされる（２７頁）
ロンブローゾの見解については、人類学的な犯罪原因論が、資本主義の欠陥と社会政策の
貧困を隠蔽する役割を果たすものだとする批判が、フランス環境学派から提起されていた（２７頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 16:45:35.41

松宮刑法もイデオロギー性をもってるよね。

基本的に謙抑的なんだが、公務員犯罪については厳しい。
森友事件についても背任罪の成立を主張しているし、
過失の共同正犯積極説をとって、処罰の拡張を容認している。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 16:53:48.89

>>97
?

現在の学者で中山先生と類似のイデオロギー性をもっているのは
論文の詳細は挙げないが、むしろ浅田先生ではないか。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 16:56:46.90

あ、
森友事件に過失の共同正犯が成立すると言ってるわけではないよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:02:22.40

つまり、一般市民の犯罪には謙抑的だが、
公務員犯罪については処罰に積極的。
これは、イデオロギーとしてはともかく、理論として一貫しているのか？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:26:44.55

「イデオロギー」の意味分かって書いてる？
９６で抜粋した中山先生のイデオロギー性とは
ずばりマルクス主義なんだよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:30:27.61

一般市民＝プロレタリア
公務員＝ブルジョア

これでわかるかな？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:38:29.70

では、松宮先生は公務員の労働公安事件についてはどういう態度をとってるの？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:40:19.39

もちろん処罰に反対してるけど、それは「下級」公務員でしょ？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:41:22.92

過失の共同正犯で処罰を主張してるのは、警察官庁に対してだし、
森友事件も高級官僚の犯罪だ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:47:21.26

>>105
その２つの論文名を教えてほしい。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:49:17.89

あくまで個人的な印象なので、あしからず。

過失の共同正犯については、立命館法学等の一連の肯定論文を。

森友事件については、↓の記事を参照されたい。
https://this.kiji.is/341762419372311649

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:53:57.94

サンクス。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 18:14:14.47

>>105
サンクスと云ってから質問するのも間が抜けているが
「警察官庁」の過失の共同正犯とは
明石歩道橋事故のことか？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 18:15:23.65

Yes.

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 19:35:48.98

中山について語る価値ってあるの？
山中ならわかるけど。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 20:30:04.10

>>111
無論、司法試験的には不要だよ。
ただ、研究対象としては必須というだけ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 21:26:26.09

連投で恐縮だが、山中も司法試験的には不要じゃないかな。
客観的帰属論は危険の現実化で乗り切れるし。
司法試験は、山口・井田・西田・佐伯で十分。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 22:33:10.67

元ヴェテさん、文書偽造罪でどうしても判らないところがあるんだけど、教えて下さい。
有形偽造と無形偽造の違いは判る。だけど、有形変造と無形変造の違いというか、
そもそも有形変造っていうのはあるのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 22:47:18.37

　今回のケースで刑事責任を問われるとすれば、どんな罪に当たるのか。
立命館大学法科大学院の松宮孝明教授（刑事法）によると、主に想定されるのは、
刑法の虚偽公文書作成罪か公用文書毀棄罪。「決済済みの公文書に手を加えて
うその内容にすれば、虚偽公用文書作成罪、内容がうそといえない場合でも一部
を削除していれば、公用文書毀棄罪が成立する可能性があると説明する。

　元検事の落合洋司弁護士は「特例での貸し付けを認めた決済文書に添付した
経緯などで、重要な背景の説明部分がすっぽり削除されるなど、想像よりも悪質
な削除が広範囲にわたって行われていた」と指摘。
　過去に、農地委員会の議事録削除を『削除で現実の決議と異なる事項が決議さ
れたように記載された』として、『公文書の無形偽造』が成立するとした最高裁判例
（1958年/昭和33年）を例に挙げ、「今回の削除でも同様のことが当てはまり、
虚偽公文書作成罪が問えると思う。指示した人間がいれば、共謀共同正犯が成立
しうる」との見方を示した。

　これに対し、元特捜部検事の郷原信郎弁護士は、虚偽公文書作成罪の成立につ
いて、「今回の『書き換え』は基本的に『文言や一部の内容の削除』だ。事実に反す
る内容の決済文書と認められる場合でなければ『虚偽公文書』とは言い難い」とした
上で「刑事責任の追及は慎重に検討することになるだろう」と述べた。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 22:49:28.39

>>114
変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることであり、権限なく行われた場合を有形変造、
権限ある者による場合を無形変造と呼ぶ（西田６版３５７頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 23:10:43.31

>>116
西田各論、読んでなかったので助かりました。
ヴェテさん、ありがとう。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 07:13:05.35

なんか間違ってるよな

「変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることであり、権限なく行われた場合を有形変造、
権限ある者による場合を無形変造」て、後半変。

「権限ある者による変更で、権限に基づく変更は、無形変造にならない」じゃあ「無形変造は？」って部分が欠けてるね。

結局無形変造の定義に失敗してる。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 08:20:24.44

>>118
?

はて、西田博士が無形変造の定義に「失敗」しているとでも？
山口４３４頁にも似たような定義があるが。

「変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることをいい、それが作成名義人でない者
（作成権限がない者）によってなされる場合（有形変造）と作成名義人（作成権限がある者）
によってなされる場合（無形変造）とがある。

君の無形変造の定義を是非示してほしい。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 13:52:33.47

>>115
ワイドショーを見ていたら、ある弁護士が佐川元局長の罪責について、
虚偽公文書作成罪・公用文書毀棄罪は成立せず、可能性があるのは
偽計業務害罪だけだと云ってたよ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 17:42:00.15

連投で恐縮だが、山口裁判官が活躍している。

国境を越えた子の連れ去り防止を定めたハーグ条約を巡り、米国在住の父親が、
息子（１３）を日本に連れ帰った母親に子の引き渡しを求めた人身保護請求の
上告審判決で、最高裁第１小法廷（山口厚裁判長）は１５日、「父親の請求は
認めるべきだ」として、父親側の敗訴とした名古屋高裁金沢支部判決を破棄し、
審理を名古屋高裁に差し戻した(毎日新聞)

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 17:58:24.90

>>121
素人チックな感想だな。
最高裁の小法廷では、裁判長は持ち回りだし、当該判決は全員一致の判決だし、
とりわけ山口先生が何かしたというわけではあるまいに。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 18:36:08.03

>>122
それを云っちゃ身も蓋も無い。
判決文の草案は調査官が書いてるわけだし。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 19:00:43.02

>>112
いや研究対象として聞きたい。
中山の刑法学説としての偉大な部分って
どの辺なの？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 19:18:15.59

>>123
それも異議あるな。
棄却相当事案については、調査書に判決文案を調査官が付けてくるみたいだけど、
本件は破棄事案だから、当初の調査官意見が破棄相当だったかわからない。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 19:58:04.76

>>125
昔、知り合いの東京地裁判事に聞いた話だが、
調査官は、上告事案を「大法廷回付」「小法廷評議」「棄却相当」「破棄相当」に分類し、
「意見」を除いては、いずれの場合も判決文の作成を行い、それがそのまま最終の
判決文となるのが通例らしい。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 20:24:19.98

>>124
中山は佐伯＝平野説の正統な継承者であり、内藤とともに結果無価値論を徹底し、
主観的違法要素を全面的に否認する。
また、共犯論では、間接正犯を否定し、純粋惹起説を採るなど、いわゆる関西の共犯論
を代表する。
さらに、その主著『刑法総論』（昭和５７年）は行為無価値論（団藤・大塚）に対する
結果無価値論の優位を説くなど先見性があり、かつ新派（牧野・木村）にも目配りするなど、
学説史を学ぶには恰好の書である。
その他詳しいことは Wiki 参照（オイラが書いた）

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 20:41:17.65

中山刑法は、体系が美しいね…
ところでヴェテさん、中立的行為による幇助が可罰的じゃないのは、Tｂ、Rw、S、どの段階で
可罰的じゃなくなるのかな？
色々、自分なりに調べているんだけど、踏み込んで論及している概説書が無くて…

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 20:45:50.09

>>127
なるほど現在の浅田先生的な立ち位置の基礎を作った方なのね。
ありがとう。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 21:00:30.80

>>129
浅田先生を知ってるなら、是非、
中山＝浅田＝松宮・レヴィジオン刑法 1 共犯論（１９９７年、成文堂）
を読むといいよ。
「関西の共犯論」という語はここから生まれた。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:13:25.37

>>130
レヴィジオンが関西共犯論の元祖？初耳だな。
関西共犯論って、佐伯、植田、中あたりの見解のことを言うんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:14:52.90

井田、山口、大谷は刑法改正の補訂pdf出してくれてるのに

前田、大塚浩（基本）はなぜ出さないの？人間性が腐ってるから？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:19:30.73

前田は補訂のpdf出すくらいなら改訂するでしょ
昔から商売上手だし
大塚先生はお年なんじゃ、あと弟子がいないとか
大谷先生の改訂は弟子がしてるって噂が昔からある

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:27:45.81

たしかに大谷の基本書は大学院生が書いていて，本人はチェックをするだけだという噂を聞いたことがある
スタンダードの芦部憲法も，じつはほとんど戸波が書いたとかいう噂もあったりなかったり

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 22:19:34.05

>>128
難問だね。松宮４版を見たら
「日常的な取引は所与の前提として、その犯行惹起力は無視されるという帰属ルールがある
と解すべきように思われる（いうまでもなく、これは、因果関係論ではなく、客観的帰属論に
よる解決である）」（２９２頁）
とあるから、あえて云うならＴｂなのかな ?
一晩寝てまた考えます。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 22:30:28.58

>>130
ありがとう。読んでみる。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 23:02:04.98

>>128
横レスだけど、
主観的超過要素を要求する説は主観的構成要件要素又は責任、危険増加ないし危険創出を否定する説は実行行為、
仮定的代替原因に着目する説は因果関係、利益衡量説や正当業務行為説は違法性阻却の問題と
捉えてるんじゃないだろうか。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 23:57:03.61

>>135
>>137
ありがとう。すごく参考になった。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 10:27:03.48

>>131 にケチをつけられたので関西の共犯論の系譜を項目別に整理してみた。
松宮は第４版に拠った。

構成要件に該当する行為を行う者のみが正犯であるー形式的客観説（佐伯３４１・中山４４４・浅田４０５）
罪名独立性説（佐伯３４１・植田諸問題８・中２２０・中山４４３・浅田４１１・山中８６３）
故意への従属性を否定するー拡張的共犯論（佐伯３４１・中２２３・中山４７６・浅田４３１）
共謀共同正犯否定説（佐伯３５０・中２４６・中山４６７・浅田４１５・山中９３６・なお、松宮２７６）
行為共同説（佐伯３３２・中２１９・中山４５１・浅田４０８・山中８８７・松宮２６６）
片面的共同正犯肯定説（植田１７０・佐伯３４８・中２３８・中山４５７・浅田４１４・山中８９７）
過失犯の共同正犯肯定説（佐伯３４８・中山４６３・山中９０６・松宮２６８）

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:00:06.19

よく考えると、「関西共犯論」という呼称でくくるようになった起源となると、
これは難しい問題だよね。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:13:07.28

あと、「日常的取引と幇助」、常に一つの解答しか有り得ないのかね？
事案によって、異なる解を見つけるのではダメなのかな？

たとえば、
主観的要素を理由に処罰阻却するのでは、逆にいえば、主観を理由に
罰することになるから問題だとはいえるかもしれないけれどもね。

一例を挙げると、
不真正不作為犯における主観的要素による処罰の限定は妥当でない
という見解は現在では広く受け入れられているよね。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:19:37.12

つまり、言いたいことは、
主観的要素で処罰阻却する見解以外の立場は併用できるんじゃないかということね。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 19:44:48.10

いろいろ探したが２０１０年９月の東大法科大学院ローレビューに掲載された
「中立的行為による幇助における現代的課題」が
いちばん正解に近いみたい（ただし、学生論文）

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 19:58:22.21

「正解」って何？ｗ

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 20:25:50.18

>>144
上記論文の結論部分より抜粋（１４７頁）

本稿で採用した客観的帰属論の見地からすれば、因果的判断の要件としては危険創出と
危険実現なのであるが、、その点を、幇助犯の成立要件のレベルで、より役に立つ物等の
提供と提供された物等の利用として、アレンジ、展開したものが私見である。

>>135 の松宮先生の問題意識に近いように思われる。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 22:44:04.53

>>145
浅学でわからないのだけど、客観的帰属って構成要件要素なの？

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 23:50:45.47

>>146
横レスだけど、それ、超難問。

客観的帰属論って、誤解を恐れずにいえば、従来の因果関係の「条件説」＋「相当性」のうち、
相当性のパートに該当するから、そうすると、構成要件要素のようにも思える。

ところが、上記のように、「中立的行為による幇助」において、処罰阻却を導く理論として
用いる論者もある。そうすると、「相当性」以上の内容を含むものであって、単なる因果
関係とは同視できないかもしれない。

そこで、行為性の問題とする見解もあり得る。この立場からは、行為が構成要件要素と解する
か否かによって、問いに対する結論は異なることになる。

ちなみに、
行為性の問題とすると、違法性・有責性レベルを検討する前に、早々と犯罪不成立が決まること
になる。行為性に多くの問題を盛り込みすぎではないかとの批判も成り立ち得るだろう。
ちなみに、ヤコブスは、この批判を受けてか、行為性の認定において、有責性をも考慮するという。
そうすると、構成要件→違法性→有責性という通説的犯罪論体系は崩れてしまいかねない。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 23:57:06.65

「この批判を受けてか、」は削る。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 08:35:33.06

>>146
客観的帰属論は、もともと因果関係論としては条件説（合法則的条件説）が有力なドイツで
妥当な処罰範囲の限定のために生まれた理論である。
その柱は「許されない危険の創出とその実現」と「構成要件の射程範囲」であり（ロクシン）、
前者は相当因果関係の考え方の流れを汲むものである。
以上のことから、客観的帰属を構成要件の要素とすることは許されよう。山中教授の教科書
においても「第３章　構成要件」の中で「第５節　客観的帰属論」を論じている。

ただ、客観的帰属論が、伝統的な因果関係の殻を破って、過失犯論、正犯・共犯論などの
広い射程をもっていることもたしかである。例えば、①危険増加の理論、②規範の保護目的
の理論、③規範の保護範囲の理論などである。
このような意味では、客観的帰属論はひとり構成要件論の問題ではないとも云える。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 11:19:29.38

客観的帰属論で論理矛盾なく答案書くって

事実上、不可能に近いな
特に登場人物が多い複雑な事例問題の場合

各人ごと、罪名ごとに
答案の骨子が逐一違うことになる

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 11:48:39.71

>>150
>各人ごと、罪名ごとに答案の骨子が逐一違うことになる
かどうかは別にして、オイラも客観的帰属論で答案を書くことはお薦めしない。
山中総論をみれば明らかなように、下位基準が煩雑すぎて答案では使用不可能であると
思われるからである。
判例も学説も「危険の現実化」に歩み寄ったのだから答案は「危険の現実化」で書くことが
得策だと思う。
山口２版６０頁の「客観的帰属論と危険の現実化は、もはや差はない」という記述が３版では
消えているのが象徴的である。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 15:34:47.60

>>151
山口３版で条件関係を独立に検討する意義に
否定的になった点についてはどう思う？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 16:50:37.99

>>152

?

たしかに初版では、条件関係＋相当因果関係説という２段階構成をとっていたが
すでに２版から、端的に「危険性の現実化」一本を問うことで足りるとしているが。
理由は「実行行為（構成要件的行為）の危険性の結果への現実化の判断には行為と結果
との事実的なつながりの判断も当然含まれるから」（２版６０頁、３版６１頁）

初版の見解を改めた理由は２版はしがきに書いてある。２段階構成は「時代遅れ」だと。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:49:30.57

>>153
２版からすでにその立場でしたか。これは失礼しました。
ただ、その山口の理屈だと、構成要件自体も不要で
違法・責任の２段階で済むことになりかねないので、説得的といえるのか疑問。
「違法・責任の判断には構成要件該当性の判断も当然含まれるから」っていえるよね。
そうじゃなくて、形式的・定型的なものを先に検討して不該当なものを除外する方が
思考経済的に優れているという発想があるわけだから、先に条件関係を
検討して事実的因果関係のないものを除外した上で、
規範的観点から客観的帰属を実質的に検討する方が方法論として優れていると
考えるべきだと思うのだけれど。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:57:56.13

なぜそんなことを言うかというと、山口的な考え方を敷衍するなら
現在の構成要件、違法、責任の３段階よりも
客観的帰属と主観的帰属の２段階の方が優れているということになり、
このような再構成によって、客観的帰属論をわが国にも全面的に導入する余地が
でてくると思うから。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:58:56.00

横レスだけど、
「条件関係」を純粋に規範的観点抜きに認定できるのかね？
民法では水野謙先生がそのような指摘をされているようだけど。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 18:31:48.94

>>154
オイラの頭が悪いのか俄かに理解できないのだけど
行為論と構成要件論の対立があるよね。
行為論は、行為の段階で条件関係を検討し、構成要件で因果関係を扱う（浅田・曽根など）
通説は構成要件論であり、条件関係・因果関係ともに構成要件の段階で扱う。
山口は、構成要件論だから、条件関係と因果関係を一本化しても、「構成要件自体も不要」
にはならない。

>>156
それは論理ｔ的結合説の発想だね（町野・昔の山口）

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 18:54:39.67

>>157
山口の学説分類としてはそうなんだけども、それが整合的かということね。
構成要件論というのは、構成要件の中に類型的に違法性・責任（山口の場合は責任は含まないが）が
含まれているけれども、類型的・定型的なものだからという理由で先行して検討するわけだよね。
で、それと同じ構造が従来の条件関係・相当因果関係（又は危険の現実化）の関係にもあったわけで、
仮に条件関係が危険の現実化に含まれるから独立の検討項目として不要というなら、
山口が構成要件論をとる根拠が問われることになる。
それで、仮に山口の条件関係不要論を敷衍すれば、構成要件は違法性阻却事由なども含んだ
広い意味での客観的帰属の問題としてまとめて検討すれば足り、
故意過失は広い意味の主観的帰属の問題として従来の責任とまとめて考えれば足りるということに
ならないかということ。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 19:06:09.11

>>80
俺も気になったから参照してみたが、疑問に正面から答えきれていないように思う。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 20:09:25.02

>>159
>>80 では競馬にアツくなって手を抜いてしまった。
>>78 の自称初学者には悪いことをした。

失地回復しようと他の基本書をあたってみたが
なるほど「目的犯である」とのみ書いてあるのが、中森・大谷・曽根・山中
「この議論すら載せていない」のが、団藤・前田・井田

結局、２２５条の「目的」を分析しているのは、西田と山口のみ。
共通しているのは、目的が
①主観的違法要素であること
②６５条１項の違法身分であること
③したがって、共犯が絡んだときの処理は通説（１項は構成的身分、２項は加減的身分）
　と異なること（どう違うかは西田７９頁に書いてある）

西田と山口の「共犯と身分」は通説と異なるので、答案に書くときには注意が必要である。
これ以上、何を知りたいの？