刑法の勉強法■60

**氏名黙秘** · 2022/11/04(金) 19:14:34.63

前スレ
刑法の勉強法■59
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**氏名黙秘** · 2024/05/21(火) 04:59:04.07

社会的行為論を採りながら主観的構成要件要素や主観的違法要素を頑なに認めないってなんだろうなと思う。
少なくとも客観的に認定できる限度での社会的行為に対応する意志を認めるわけで、その限りに置いては構成要件や違法でも主観的要素を認めるべきだと思う。
他の行為論を採用する学者でも行為論とその後の体系が対応していない場合があるかも。

**元ヴェテ参上** · 2024/05/21(火) 07:18:09.87

>>408
オイラも同じような問題意識をもっている。
「行為意思」概念を認める場合、その拠って立つ行為論と
矛盾がないかどうかが検証されなければならない。
中野博士は、行為を「社会的意味をもった人の外部的態度」
と定義し（社会的行為論）、また、行為論の段階で違法性
と責任論を論じる体系を採るので、行為意思は主観的違法
要素であることになる。
曽根博士は、行為を「何らかの社会的に意味のある人の
態度による外界の変更で、意思による支配可能なもの」と
定義し（社会的行為論）、後段の行為概念を限定する機能
をもつ意思を「行為意思」と呼ぶ。曽根博士は、「行為意思」
を故意の事実的基礎とし、主観的違法要素とはされていない。
この点、鈴木茂嗣博士が、主観的な意思の要素を廃除した
社会的行為論ー何らかの社会的に意味のある人の態度ーに
基本的に賛同されながら、「行為意思」概念を認めるのは
矛盾ではなかろうか。

**氏名黙秘** · 2024/05/21(火) 12:09:04.21

>>408-409
よく理解できないな。
行為論て、行為じゃないものを犯罪から除外する役割でしかないと思うけど、行為論の内容によって主観的構成要件要素や主観的違法要素を採るべきか否か直結する理屈がわからない。目的的行為論を採るならわかるけど、佐伯千仭＝米田泰邦ラインの社会的行為論が犯罪論体系に影響を与えるというのはとりわけよくわからん。
米田先生はかねてから行為論は不毛な議論でそこから体系が決まってくるようなものではないとおっしゃっていたと思うので（米田『行為論と刑法理論』（成文堂）参照。。

**氏名黙秘** · 2024/05/21(火) 12:33:42.93

成文堂書店の近刊案内より。
6月
　『正当防衛における緊急状況』
　　山田雄大　著
　　税込定価 8,800円
　　978-4-7923-5421-3

**氏名黙秘** · 2024/05/22(水) 02:58:55.11

>>410
鈴木茂嗣総論2版53ページ以降をみると主観的違法要素については体系では許容、各論解釈に委ねる立場。
その各論での実例も多くは不適切で、未遂は危険無価値で処理、主観説による偽証罪が例外として認められる。
行為選択意思については実体論と認定論の間で揺れているのではないか。
内心でなく客観的社会的行為論から認定される行為選択意思を実体論に持ち込むべきか、
内心である行為選択意思を実体論としこれを認定論で客観的に認定すべきか。
後者が鈴木茂嗣体系にふさわしいと思う。

>>410
行為ではないものを構成要件以下で検討することは疑問なので、
自動的には決まらないけれど許容される大枠が決まってしまう。

**氏名黙秘** · 2024/05/23(木) 21:30:15.00

>>412
> その各論での実例も多くは不適切で、未遂は危険無価値で処理、
その各論での他の学者により必要とされる実例も多くは不適切で、未遂は危険無価値で処理、
と訂正。

考えてみると、故意過失錯誤を客観的社会的行為論で実体論として扱うのも困難だなあ。
多くの結果無価値論者がで社会的行為論を採用するので鈴木説だけの問題ではなくなる。
行為論内で客観的帰属論を部分展開して解決できないか。
犯罪は、実体的には法益侵害ないし法益侵害の具体的危険へいたる自然的因果関係から客観的社会的行為とみなされる結節点を選びその結節点の社会的行為時の行為者の主観（目的とは限らない）を合わせて行為とみなし、構成要件違法性責任を有するもの。
とでもできる限り客観性をもたせておくかな。そのような主観は犯罪学の研究対象でもある。そして認定論では客観的な事実から認定する。犯罪徴表説と紙一重のようだが行為者ではなく客観的な行為に注目している。

**氏名黙秘** · 2024/05/30(木) 09:19:03.78

構成要件的故意

認めていないのは、町野、大越、の本。
他に、ありますか？

**氏名黙秘** · 2024/05/30(木) 12:10:03.42

>>414
山口、小林憲

責任構成要件は認めるけど、ブーメラン現象が起こらないのは西田、松原

**氏名黙秘** · 2024/05/30(木) 12:47:32.28

>>414
大谷實

**氏名黙秘** · 2024/05/30(木) 14:22:20.60

>>416
ｺﾗｰw

それはともかく、結果無価値論なら構成要件的故意を認めない方が多いのでは？
責任構成要件的な見解も含めれば、
内藤謙、堀内、佐伯千仭、浅田、中山、松宮、などなど。

**氏名黙秘** · 2024/05/30(木) 22:04:13.44

ブーメラン現象だけど、故意犯と過失犯の間のブーメランだけでなく、
故意犯内部、過失犯内部でのブーメランも問題にするべきだなあ。
殺人、嘱託殺人、（自殺幇助）、傷害致死、傷害、重過失致死、過失致死、過失傷害

**氏名黙秘** · 2024/05/31(金) 09:10:49.16

414です。
みなさん、有難う。

**氏名黙秘** · 2024/05/31(金) 18:04:08.42

所謂、スワット事件。

これは、山健組の桑田を何がなんでも有罪にしたいという
（有罪にしないとお叱りを受け、左遷される）、
意図があり、共謀共同正犯の判例とするには、相応しくないですね。

**氏名黙秘** · 2024/05/31(金) 19:17:40.24

122: 会社員か公務員になったほうがいいよ [なかよし学級] (1)