【本スレ】令和2年 司法試験6
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>>100
ただ、余りにもこれまでの議論や予備校の解説等を踏襲したような内容だったので、再現としての有用性はほぼないかなぁと思いました笑 loser-2000さんの刑訴設問1、
強制処分性で、本問を実質的権利利益の制約要件の問題と解していたけれども、
実質的権利利益の制約の有無は一般的・類型的判断であって、逮捕は、身体の
自由を侵害するから、個別の事情を問うまでもなく実質的権利利益の制約に
当たるよね。
つまり、本問では、相手方の明示・黙示の意思に反するか否か（あるいは意思の
制圧があったか否か）の要件に当たるか否かの問題と解すべきであったと考える
が、どうかな？ >>101 返信ありがとうございます。「恐喝の故意があれば詐欺的恐喝は恐喝。でいいような気がします。」というのは本当にその通りで、本場ではそれだけ書いて簡単に恐喝に流せば良かったと反省しています。
例示については、「一般人を畏怖させる虚言」が用いられた場合に、(恐喝ではなく)詐欺になるパターンを示したつもりでした。暴力団員という一般人を畏怖させる言葉を用いていますが、インタビュアーに自分が暴力団員であると偽ってインタビュー料を騙し取る認識しかない、という事例のつもりです。 >>100
消しちゃうなんて残念
しかしここまでできた答案をみると心臓に悪いw >>108
皆さんもの凄くプライドと承認欲求高いし性格いい人この業界居ないと思いますよ笑
なんか今までのよくできてると言われてる人の再現と少し雰囲気が違う気がして笑
勿論、無権代理とか213条とか刑法の細々とした罪名抜けてるとかはありましたけど、誰が見ても超上位合格ですよね！
高みの見物してればいいのにと思って loser-2000さんの民訴設問1
将来請求の可否の要件②で、敷金返還請求の債務者は賃貸人になると
思うんだけど、賃借人の事情を書いてるのは勘違いしてるのではないかと思う。 民法
もろこし＞２０２０＞＞顔文字・CY・太郎・母＞＞高卒・ついたて >>110
冒頭通じないネタ使ってすみません。
>暴力団員という一般人を畏怖させる言葉を用いて
なるほど。ここに認識の差があったようです。
私は、一般人が路上等で「オレは〇〇組のもんだが」とカツアゲされたらそれは畏怖するだろうと評価しますが、自分でインタビュー相手に暴力団員(らしき人)を選んで対価を渡す状況にある人の場合、通常一般人がそのインタビューの状況にいるとしても「暴力団員だ」といわれたことをもって畏怖しない。つまり、客観的構成要件として「畏怖に足る害悪の告知」がそもそも生じていないため、恐喝が客観的構成要件面で成立せず、詐欺にしかなりようがない事例だと考えてしましました。
申し訳ないです。 >>115
民法、415による相殺をさらっと触れるレベルの人多すぎてそれにどれくらいの点がつくのか分かりづらい。
一応目安としての配点は代金減額と債権譲渡:20/415による相殺:20になると思うけど
前者では【事由】の解釈とかも必要になるけどこれかけてる人あまりいない。逆にここだけきっちりかけて415による相殺落とした奴と415による相殺はさらっと書いてかつ563も触れたやつどっちが点つくか、もしくはどれくらいの差が生まれるか気になる。
さらにいえば、無権代理と相続まで書けてなおかつ761のあてはめとかもしっかり書けたやつは415による相殺落とした場合、どれくらい点つくのか >>117 ネタに疎くて申し訳ありません笑…
例示についても、仰る通り、暴力団員であるという言葉が用いられた文脈まで考慮すれば、そもそも客観的構成要件該当性の段階で区別できそうですね。用いられた言葉をどこまで実質的に捉えるかの差ですかね。
個人的には117さんの仰るように、客観的構成要件の問題にすべきだったと反省してます。刑法の思考フローは客観面→主観面と進みますからね…
いずれにせよ、故意で区別するというのは本場で焦って書いたことなので、そういう区別を採用してる学説があるのかとそういう根拠は全く無いものです… ということで俺の思う民法、設問1と3の配点表あげてみる。異論は受け付ける。
設問1
代金減額(563)、562、相当な期間など細かい要件検討:10点
「事由」(468)の解釈とあてはめ:10点
415の検討:5点 、相殺(505)を挙げている:3点、同時履行の抗弁付着したものも相殺できるか:5点、469条2項1号と解釈とあてはめ;7点
設問3
任意代理無し:5点
761の解釈とそのあてはめ:7点
761を基本代理権とする110趣旨類推とそのあてはめ:10点
無権代理と相続の規範とあてはめ:13点 >>120
本来の質問とは関係ないところで申し訳ないです。
自分のテキストだと根拠は見当たらなかったですが、前スレ？で似たような質問に対して「橋爪読みなよ！」みたいなレスがあったと思うので橋爪隆先生の著書、論文をお探しになるのはどうでしょう。他力本願ですみません。 >>122ありがとうございます 橋爪先生の論文を見てみます 今年ロー修了してしまってなかなか文献にあたれないのが辛いところですが… 民訴設問1の確認の利益の論点、民法改正によって、担保目的の金銭差し入れが全て敷金とみなされるようになったことによって、影響受けないだろうか… >>124
いい着眼点。でも礼金は敷金に当たらないわけだし、
そういう点も含めて賃貸人は敷金該当性を争っているのかもしれない。 >>本件だと、問題文からだと金銭の差し入れそのものは両当事者に争いが無いと思うんですよね。そうだとすれば、担保目的であったか否が争点になってくるんでしょうかね >>127 ちゃんとレスできてなくてすいませんでした笑 >>121
同時履行の抗弁付着したものも相殺できるか
↑これどういう意味？損賠にいったい何の抗弁がついてるというのか。受動債権にしても同時履行主張するかは自分次第で相殺を主張してる以上、同時履行なんか問題にならんとおもうけど、 個人的には無権代理と相続にほぼ点数ないとおもうけどなー明らかに無権代理人ではないし、あやつられていたわけでもない。同視できるとか書いたら減点くらいそう。単純に同意したのに拒絶できるわけないから禁反言か信義則で追認みとめたら良いだけで五点くらいやとおもう。 >>129
これ自分も試験当日書いててよく分からんくなった。改正前のいわゆる請負の瑕疵担保の損害賠償と代金との相殺と同様の問題が生ずるような気がしたから一応展開してしまった >>130
願望としてそう思いたいのは分かるけど、あれだけ無権代理と相続に使える問題文の事情ある以上、35点中5点の訳がないんだよなあ、、121のいう配点15はめちゃくちゃ妥当だと思うよ。どこの予備校でも無権代理と相続はメイン論点として扱ってるし >>131
同時履行を主張できるかって問いやったら問題になるとおもうけどな。金と金で同時履行なんか普通は無意味やから、同時履行認める必要あるか？って。判例も相殺は特に理由なく認めてたし >>133
試験当日は念のために、請負の瑕疵担保のときと同じように金銭同士の相殺だから、相手に不利益ないとして抗弁の付着する相殺だけど可能って書いたよ。
請負の瑕疵担保が出たときはみんなこの論点触れると思うけど、本問では辰巳とかも特に言及していないのは何故かが知りたい。根本的に何か自分が勘違いしてるおそれもあるから >>132
予備校は正直しらんから何もいうことはないけど、メインは家事代理やとおもうわ。20点くらい家事代理関係、その他10点、5点裁量。 >>134金と金が対立してるときは原則相殺例外同時履行みたいな感じで、原則だけで話がおわるからやとおもうけど、、仮に抗弁が付着するっていうならちゃんと何と何とが権連してるか書く必要があってめんどいからもあるとおもう >>132
そこがいわゆる典型論点じゃなく応用部分だから俺も少なくも10点以上はあると思うわ
判例の基準だと日常家事にも当たらないし正当な理由ない事明らかだし
判例批判しつつ新たな基準自分で設定して日常家事や正当な理由認めたなら15点分の点数いくらか入ると思うけど >>137
むしろ正当な理由とは何かが応用論点とおもったわ、判例もろくに要素もあげずに >>138
判例はろくに要素もあげずに認めてないわけやからそこで何をとりいれるか考えろってことやとおもった。問題文に夫婦であることを前提にって入ってるのに夫婦関係ないことがメインにはならんとおもう。 >>139
問題文に夫婦であること前提に って書いてあるのはシンプルに761気付いてね、っていうかなり優しい誘導。この誘導は別にこれがメイン論点として考えてほしいから、ではなくその後に面白い論点隠してるからそこまではふつーにこけずに行ってね、っていう作問者のサインと俺は見たよ。まあ少なくともあれだけ無権代理と相続使える問題文の事情が散りばめられてる時点でサブ論点とは言えない。日常家事代理と並ぶメイン論点よ >>140さすがに761条に気づいてねって誘導やったとしたら少し悲しくなるけど、そこはもうわからん。ただ無権代理と相続に使える事情は正当な理由のほうが個人的に適切に使えたわ。それで疑問なんやけど、無権代理と相続いっぱい書いたとして結論はみとめるんやろか？おれは簡単に禁反言で追認拒絶無理やとしたけど >>141
判例は日常家事に属すると信じるにつき正当な理由あるか、という基準だけどどんな要素拾ったん？
日常家事性については勿論しっかり検討してるとして ていうか禁反言で事足りる話でわざわざ無権代理と相続を出す理由ってなんなん >>142
110条類推ということは権利外観法理やから相手方からどう見えるかが重要や。それと本人と取引相手の利益考量も重要や。結局無権代理人のした行為の責任をどっちかには負わせられるんやから。確かに土地売買は日常家事ではないけど、治療費は命に関わること、生活のことで日常家事と信じてもおかしくはない。しかも親戚まででばってきてる上に、取引相手は私人同士や、業者じゃない。そこまで強い調査義務ない。なによりも極めつけは実際に売却代金の大半は治療費に使われてることや。本人も利益を得てる。たしかになんぼかは同席した親戚にはらわれてるけど、相続分としたら、他に財産はないから、姉？やし三分の１でおかしくない。これらのことからすると、取引相手を保護したほうがいいから正当な理由ある。みたいな
こんなキレイじゃないしだいぶはしょったけど >>134
理屈は前スレにも簡単なのがあった気がするけど
建物等の引渡しが済んでいて、売主Aの代金債権と買主Bの登記請求権が本来の同時履行関係。
Aの期待権保護(代金貰うまで登記しないで済む)のために、Bの損賠請求と相殺は出来ないんじゃないかって話だけど、
債権譲渡によって譲受人Cに代金債権は移り、登記移転義務を負ってるのはAのまま。
仮にBがAに損賠請求したら、代金受領資格の無いAに上記の期待権は当然ない。そしてB C間の相殺でCは登記移転義務と無関係だから、Cに「代金貰うまでAに登記させない」権利利益のある訳がなく、同時履行とは無関係。
…書いて点来るかな。書いておけばよかったかも。 >>144
正当な理由＝善意無過失だからそこで比較衡量するの違和感めちゃ感じる >>145
そこまでは気が付かなかった。もしかして代金と損害賠償の同時履行って間違った記載だったかな？ >>145
大事なところ書き忘れました。
これだと、債権譲渡の(第三)債務者が、本来の債務を提供しても反対給付を受けられないおそれがあり、その保護のために債権譲渡と抗弁の旧法があった(はず)。
新法にもこれは受け継がれているはずで、これは相殺と付着抗弁って独立？した話しじゃ無くて、むしろ469条の内容に含まれる話だと思いました。 >>146たしかに善意無過失も考慮するけど、他の事情も考慮できるで。条文上の文言は善意無過失ではなくて、正当な理由やから >>148
あくまで譲渡人と債務者間の抗弁を469条で譲受人に対抗できるか否かだと思ってたので原債権債務者間で見ると考えてた。 >>149
ただここまで広く取れるかはしらん。やから応用論点やとおもって、理由はつけたわ >>150
あくまで私の解釈ですし、本番で書いたわけでもないので悪しからず。
みんなできてないらしいので、あんまり気にし過ぎない方がいいですよ！ 去年の問題を現場で解いたわけじゃないから聞きたいんだけど、今年の問題は去年より難しいでok？ >>118
契約不適合のあてはめと条文操作とかあるから、減額請求の方がすこし点高そう 刑法設問1って、保護法益の対立か、違法性阻却の対立か、どちらで構成するのが筋なんだろ。
俺は、保護法益で対立作って、自説で600万肯定し、違法性阻却されない旨を一行書いたか書いてないかくらいなんだけど、違法性阻却がメインの問題だったのかな… >>157
①保護法益、②損害、③違法性阻却ととり得る見解は3つあって、
保護法益で切るのは過去にあった学説のようだね。
結果無価値からは損害で切って100万円成立に親和的だけど、
自力救済禁止を強調して違法性阻却で切って600万円成立の立場も採り得る。
行為無価値からは違法性阻却が親和的だけど、損害で切るのもありだろう。 >>157
Lecだと構成要件での損害レベルの対立がメインとの解説だったね(個別vs形式的損害)
違法性で対立させる場合は行為無価値vs結果無価値を論じるべきとのこと(びょうそく、lec解説より)
てかよくよく見ると刑法の設問1、ちゃんと書けてるブロガーあんまりいないよね。 >>157
保護法益の対立メインに違法性阻却組み込んだ すまん、157やけど、保護法益じゃなくて、実質的個別財産説vs形式的個別財産で書いたんやわ
でもこれって保護法益と同じ話なのかな？ 保護法益で書いたって言ってる人は、占有vs本権、みたいなことを書いたのか…？ 松原刑法各論によると保護法益論から演繹する学説もあったようだよ。 実質的個別財産説vs形式的個別財産説の背後に保護法益の対立があるみたいな感じなんですかね
ありがとうございます(_ _)
LECが保護法益の対立メインなのは安心しました。違法性の対立を組込むのは本場では頭こんがらがったので、両方の対立書いた人はすごいですね… 保護法益と違法性阻却、どっちもそれなりに書くべきなんじゃねーの 構成要件レベルの対立が出題趣旨だと、試験直後はめちゃ簡単の感想が多かった設問１でかなり差がつくな 刑法の体系的思考に従えば、構成要件→違法性→責任、となり、構成要件段階で対立作れるならそこで対立作り切ってしまう方が綺麗な気がした
完全な俺の主観だけど 刑法の設問1って試験直後そんな簡単って言われてたのか、、レベル高いな 短答の予備校回答やこのスレでの速報はそれなりに精度高いものだけど、論文の回答速報やスレでの議論って毎年どの程度の出題趣旨とらえてるのだろう。 >>167
何故構成要件レベルの対立でなければならないのか理解不明だな。 刑法設問１、損害の範囲（保護法益）で個別財産説とか対立させて、違法性阻却で更に対立させるのは分かったんだけど、各説の理由付けがまじで分からなかった。
前者については、一応個別財産に対する罪やら恐喝行為と因果関係ある云々で繋げられるけど、違法性阻却はするかしないかしか書けなかったわ。 >>172
違法性阻却については行為の社会的相当性を盛り込む視点と、
自力救済禁止を強調するか否かという視点があり得る。 そもそも被害額が600万か100万かって違法性で対立させられるの？
被害額がどっちかであとは違法性が阻却されて罪が成立するか否かじゃないの？ >>174
交付説をとって原則600万円全体成立→500万円について違法性阻却され成立しないか？
の流れかな
よくわからん >>176
一つの行為で600万交付させてるのに、500万だけ違法性が阻却されるって説明するの難しくない？
仮に説明できたとしても、被害額が600万であることには変わらなくない？ >>178
行為の社会的相当性が認められれば100万のみ恐喝になるでしょ。
（本件は行為態様が悪質だから事実認定的に無理な話だけど） >>178
同じ意見だわ。
仮に被害額が600万だとして、500万円分が違法性阻却されたら100円分しか罪が成立しないだけで被害額は600万のままな気がする。 >>179
そうだよ。100万のみに恐喝成立だけど、それは被害額の対立にはなってなくない？ >>178
違法性阻却の条件として権利の範囲内が前提
100万と500万はその意味で区別されるんじゃない？
罪の成立と被害額が同義なのかは分からないわ >>182
なにはともあれ、「損害額」とどのレベルで書くにしても「社会的相当性」触れてれば沈まんと信じてる（） >>184
同じく、、、
一部違法性阻却により損害額=被害額を100万円とする恐喝っていうふうに考えてしまった >>184
自分は違法性でも派手に論理展開しすぎて、問3で結構な途中答案作ってしまったのが痛すぎた >>185
交付説の中で触れるなら間違いじゃないんやない？
構成要件としては600万円→500万円について違法性阻却され成立しないのか？、みたいな流れなら あてはめ的に違法性阻却されないのは明らかだからどこかで軽く触れとけばいいんじゃないかな 詐欺と恐喝の区別
正当行為
この２つちゃんと書けてることが割と前提であり、平均くらいな気がする たしかに、よく考えたら本件で違法性阻却で100万円説を導くのは
かなり難しいね。やっぱり、構成要件レベルがメインの問題なのか。
お詫びして訂正する。 辰巳の模範解答だとさ、なんかあてはめレベルで説対立させてない？ｗ
違法性阻却の規範定立の後に①②説書いてるからそう見えるだけか？ >>192
それ、事実認定レベルで結論を左右してるってこと？ 大丈夫。この流れ見ても設問1出来てなくても差がつくとは思えん。
結局設問3をしっかり書けたかで差がつくんよ配点的にも >>188
マジで痛い。問1はここの議論や予備校の解説見る感じかなり浮いてそうだけど、刑法全体としては40点切ることも覚悟してる。まあ、問3の全体の出来も結構悪そうだし40点以上で収まるように祈ってる。 刑法、ここ3年は傾向コロコロ変わるし、配点も書いてないから、ぶっつけ本番感が否めない
どうやって対策するのが正解なんだろ
29年以前みたいな処理ゲー一本の方がはるかに対策立てやすかった >>195
そんだけ1出来てたら、3多少出来てなくても50位は取れて平均超えだろ。40切ったりはしないよ 岡崎とか、試験が終わってからどれどれ、という感じで余裕こいて問題文を読んで、こりゃ設問３の配点が高いね、とかほざいているんだろう。
本番で、問題文一読で設問３の配点が高いから設問１・２は軽く書くべきだな、なんて判断できる奴はいないだろ。
というより、試験直後は設問１・２ですら崩壊している受験生が多かったので、今年のレベルは低いと感じてたんだが。日が経つにつれて、後知恵の受験生が増えてレベルが急上昇中なんだがｗ >>201
崩壊というのがどの程度なのかと言うのは争いあるけど、後知恵で語る奴が再現答案をコケにしてるのが納得いかんw 確かに議論のレベルが後知恵で上がってるのもあるかもだけど、解答筋が明らかになってきたことで、その問題で解答筋に乗れた人だけが声高らかに議論に参加してるだけだという説 民訴って設問1の中で課題２つあるけど最初の将来給付の方がどんな考えても大変だと思うんだが、確認の訴えと配点1:1で20点/20点かな ■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています
