【論文】令和元年司法試験論文用part1

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 13:47:16.45

ここは、論文式試験の検討用スレッドです

短答式試験の検討については別スレで

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 13:50:37.13

平祐介先生のブログ
憲法解説
http://yusuketaira.hatenablog.com/entry/2019/05/15/231257

他にも解説や再現出てるとこあったらどんどん教えてください

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 13:53:09.37

短答式試験　現行スレはこちら
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1558308799/

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 14:39:56.56

めっちゃ過疎

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 14:45:55.53

さきちゃんは、本試験でも一位だったかな？

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 17:49:45.99

刑法の設問2って犯行抑圧に至ってるか否かの評価めっちゃ戦わせたんだけど不要かな
なお設問1で住居侵入建造物侵入コンビニへの窃盗未遂不能犯書いた模様

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 18:02:18.55

恐喝と強盗で結論分けろってんじゃなくて脅迫と強盗でわけろってんだから論点は窃盗を乙に帰責できるかどうかでしょう。反抗抑圧のところで戦う必要はないかと。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 18:22:23.38

確かに、刃渡り10センチとかいう微妙な事実があって評価させたいオーラはあったけど、甲乙Cの具体的な体格とか格闘技経験とないう具体的な事実がなくてそこまであてはめで戦わせたがってるようには思えなかったな

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 18:23:22.29

でも、怖いからたくさん書いちゃったてへ

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 18:31:50.76

お前らは刃渡り10cm突きつけられて反抗抑圧されないんか

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 18:44:27.93

結局、某氏の処理手順は有能だったのか問題

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 20:16:29.10

短答終わったのに短答しかも教養で盛り上がってるのは逃避かな？

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 21:56:16.20

論文用のスレです

憲法 · 2019/05/20(月) 21:58:21.04

立法措置①は違憲とした。
具体的に問題となる条文は法6条
まず明確性の原則に触れた。
ここでは、法１条の目的が選挙の公正にあるとしながらも、
法6条にいう「公共の利害に関する事実」が禁止される虚偽表現の範囲とされてしまうと
選挙の公正とは関係のない表現も禁止されることにもなりかねないことが表現の萎縮効果を生む
として徳島市の規範に載せた。

次に表現の自由を制約することの指摘については
審査基準として北方ジャーナルがまず考えられるとした上でその規範を書いて
でもこの判例は公人を名宛人とした名誉毀損行為が問題となったもので
今回問題となっている法は公人以外の名宛人に対する表現や
選挙の公正という目的以外の広い表現を規制し得るものだから、制約の態様が強いため
審査基準は判例ではなく厳格審査基準で考えるとした。
あとは問題文の事情と法の条文を目的手段審査に落とし込んであてはめ勝負とした。
特に立法措置②と異なって、虚偽表現を認定する判断権者がはっきりしていないことを強調した。

憲法 · 2019/05/20(月) 21:59:02.22

立法措置②についても、審査基準は①と同じとした上で
法９条、15条で虚偽表現に関して専門的な知見や経験を有すると認められる事業者や委員会
が段階的に認定の判断を下すことで、可能な限り表現行為を萎縮させず、公権力による恣意的
な運用がなされないように配慮していること、対象がSNSにも限られていること、
法9条各号は法１条の目的達成との関係で必要最小限の規制であると言えるから手段の必要性が認められることを強調した。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 21:59:37.26

>>14
そこまで書くなら再現あげて

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:00:54.44

漏洩はガチなの？

**行政法** · 2019/05/20(月) 22:02:05.22

設問１は違法性の承継
設問２は全く分からず。無効確認の訴えは準備しておらず。適当に書いて終わった。
設問３は裁量逸脱、30条。考慮不尽、評価不当などの事情がないかの検討
会話文を全部書き写して役所側の主張し、指摘していた３つのメリットないし目的
を達成するに当たって、その目的ごとに考慮不尽があることの指摘をして終わる。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:04:04.15

再現書くか。３日ほど時間ください。ちなみに短答は１１８点です。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:13:32.42

>>15
やっぱり最重要判例は北方ジャーナルでしょうか…
直前に判例の文言とあてはめを暗記し、やった絶対書かなきゃ！と思ってたのに、起案のときにすっぽり頭から抜け落ちてしまいましたorz
どれだけ減点されるのかな…

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:17:27.19

成田新法についてはどれだけ書くべきでしょうか？私は個別に項目を立て、刑事手続に向けられたものであること、31条（抽象的権利）であることを言及し射程を及ぼしましたが、制約として正当としました…
こんな構成これまでにしたことがなく、自己満足的な答案であると評価されないでしょうか…

起案後に気が付き、1日目はあまり寝られませんでした…

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:22:28.99

素朴な疑問、どうやってSNS事業者が選挙の公正が著しく害されるって判断すんの

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 22:23:57.82

>>21
成田新法については私も触れていません。31条は明確性の原則違反の根拠条文としてしか
書いていません。この原則の根拠は
31条からは事前公正告知、恣意抑制機能が求められること、21条からは表現の萎縮的効果がある
ことにあるので、根拠条文として21、31と。それで書いただけです。
罰則の存在については他に、審査基準を設定する際には権利の重要性と制約の態様からアプローチしますよね、それらの内の制約の態様の中でしか
触れていません。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 23:00:38.54

>>23
そうですよね。行政法を排除するという問題文及び規定から、あれ？と思ったのですが、当てはめは他の人権と重複しますよね。

今思ったのですが、北方ジャーナルは立法措置①②双方で論じられますね…。②について、事業者自身の表現の自由（博多駅を援用）しつつ、権利保証「到達を遅らせ、その効果を低減せしめる」について、射程を及ぼし厳格方向に持っていけそうです。

もちろんそんなこと書けていませんが…

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 23:02:36.46

「権利保証」→「権利が保障されることを前提に、正当化に関して」と訂正します。

**氏名黙秘** · 2019/05/20(月) 23:10:23.94

民法設問2は対抗関係としたら一応の水準
さらに中間試案の指摘（賃貸人たる地位を移転しておきながら、譲渡債権者に権利を留保することは不可解）について言及すれば良好
加えてその手当としての錯誤無効又は、それを妥当とする積極的な根拠に言及すれば優秀といったところでしょうか。
こう考えると設問2、3は連動していますね。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:00:37.44

>>26
対抗関係触れずにその下のこと書いてた…死にたい…
素直に考えたら対抗関係でてくるよな…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:11:58.53

どうりで設問2と逆の立場で構成しろって違和感あるなっておもったんだ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:33:29.00

今年もうダメぽだからとりあえず刑事系の再現さらすわ
来年のためにアドバイス欲しい
ttp://kusozakko.livedoor.blog/

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:38:59.91

本スレpart3の>>755で国私の答案筋晒したので、もし受けたやついたら感想頼む

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:40:39.09

>>30
拝見しました。私は慰謝料について1号検討し忘れました。。3号と次の2号の処理で一杯一杯になり泣

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:43:25.04

>>31
それくらいじゃ終わらないでしょ
他俺が漏らしてるとこって何がある？国私って問題文の情報少なすぎて、気づかない検討漏れが怖すぎる　改正法を検討すべきだったって話もきくし、送達条約ってのも誰か言ってて心配すぎる

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:43:39.86

>>30
第1問設問2は、隠れた反致否定説に立たれているのでしょうか？すみません、私は肯定説の論証しか用意しておらず、否定説までカバーしていなかったもので。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:48:20.32

>>31
おつかれさまです。
118条各号検討する必要あるのでしょうか。私は問い方的に2号と3号のみを検討したのですが...涙

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:54:00.07

>>33
自分は、そもそも反致は国際判決調和が趣旨という説を取っているのですが、
今回の件のように隠れ反致の場合、甲国の裁判所が日本法を適用すべき事態がそもそも想定できないから、甲裁判所が日本法を使って判決する場面は存在せず、反致を適用して国際判決調和を達成する意味がないと書きました。
こちらのwebに乗ってる批判に近いですね
http://hiro-autmn.hatenablog.com/entry/2015/09/23/112720

（というか隠れた反致なんて勉強してないので現場ででっち上げました）

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:55:15.99

>>34
正直迷いましたし、間接管轄までやる必要なかったとおもいます　単純に念の為書いた感じです

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 00:58:57.81

>>34
お疲れ様です。
小問1の本丸は3号と分かりますが、問い方が慰謝料の1号検討を排斥していないと思いました。そのため、慰謝料の1号に触れた方が安全だったのかなと。泣

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:02:51.23

>>37
ダメージは小さいと思いますよ！実際にここにいる3人中2人は書いてないので、多数派に乗れ原則で行けばむしろそっちが正解ともおもえます。
自分はその分後ろが薄くなったので、書かずに2号3号に時間回してあつくしたほうが良いとも取れます。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:09:43.70

訴因のところは、社長が公判期日始まって初めて受領権限の有無について言いだしてたこと、被告人は受領権限がなかったことを認めているとかの事実散らばっている以上訴因変更okが正解筋だと思うんなよな判例も前者の事情みたいなので訴因変更okにしてたような希ガス

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:24:15.37

>>35
なるほど。たしかに、41条の趣旨から、上記のように解釈可能ですね。
基本書で確認したところ、隠れた反致を肯定する裁判例や学説が多いけれども、これに反対する見解もあるとシッカリ記載されてますね。
そもそも隠れた反致については、41条の「法」という文言のコンテクストで理解できている人があまりいなさそうです。
なので、41条の解釈論を示して、その文脈で趣旨論から肯否を論じていれば十分だと思います。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:28:12.48

なんというか、皆の句読点の使い方とか言葉の使い方がさ2ちゃんの書き込みっぽくなくて草

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:29:00.58

>>38
ですね。仮に現場で気づいていたとしても、私の処理スピードでは小問2の論述が更に粗雑になっていたと思います。受験政策的に、書かなくて正解だったことにしておきます笑

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:29:04.74

民事訴訟法設問3って、職業の秘密に該当しても、提出を拒否できるかは諸般の事情を総合衡量して決されるってあれだと思ってたんだけど、自己専なの？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:30:30.98

民事訴訟法設問3って、職業の秘密に該当しても、提出を拒否できるかは諸般の事情を総合衡量して決されるってあれだと思ってたんだけど、自己専なの？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:32:18.68

大事なので２回

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:42:54.91

誰か各問の論点まとめてくれ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:44:59.18

思想の自由市場の中の「フェイクニュース」
http://www.mediacom.keio.ac.jp/wp/wp-content/uploads/2019/04/0d765f0d401cba0450ecfea0a3277fc0.pdf

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 01:47:26.42

>>30
ちなみに、民執法24条5項で合っているとおもうのですが。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 02:03:19.52

【嘘をつく自由は保護されるか】
United States v. Alvarez, 132 S. Ct. 2537 (2012)

周囲から尊敬を受けたいがために、公開の場で、名誉勲章を受けたこと
がある旨の嘘をついた被告人は、名誉勲章に関わる虚言を禁ずる法律に
基づいて刑事訴追されたことに対し、その法律の違憲無効を主張する
ことができるか（積極）

【相対的多数意見】
①判例により認められた例外的類型を除き、虚言であっても、内容による
表現規制は違憲無効の推定を受ける。
②内容による表現規制に対しては、表現の自由に対する萎縮的効果に照ら
すと、懐疑的にならざるを得ない
③本法は、厳格な審査基準を満たさないと判断せざるを得ない。

【結論同旨意見】
本件では中間的な審査によるべき。
虚言に対して与えられる第１修正の保護は限られている。しかし、まったく
保護されないわけではない。
本法には正当性を支える実質的な目的があるが、手段審査でLRAをクリアでき
ていない。よって第１修正に違反する。

【反対意見】
一般論として事実に関する虚言には、第１修正が保護すべき固有の価値はない。
本法が一定の虚言を禁じることにより保護されるべき表現を萎縮させることはない。

以上、『衆議のかたち②』54-58頁より要約して引用。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 02:46:57.77

刑訴設問2、
訴因変更の可否(本件では公訴事実の同一性あり)
↓
公判前の趣旨を没却する権利濫用に当たらないか(本件ではあたらない)
の2段階で検討したんですけど、みなさんいかがでしたか

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 02:57:07.24

公判前整理手続後の訴因変更
↓
可否

の順で検討してしまった…
可否が先なんだ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 03:09:40.53

刑訴設問1
別件逮捕勾留を途中から違法とする見解には、
実体喪失説と新しい別件基準説があって、
後者は別件基準説の論証がそのまま妥当するので、
実体喪失説崩れの答案の多くは救われると思うよ。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 03:11:28.20

>>51
そんなにマイナスにはならないと思うよ。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 03:24:43.40

ていうか、どっちでも良さそう。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 07:19:59.26

書いたのは
何か判例を批判する必要があると思って
措置①は規制の広さ保護法益の抽象性からネットの伝播力に着目した
実質的には間接付随だとやや無理くりに評価し猿払基準援用
これを叩いた上でよど号的に厳しくせよと
あとは
事前抑制のあれ
徳島公安
成田新法

なんだか去年から試験傾向が大きく変わったな

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 07:28:00.94

>>48
あれ？
確かに配られた六法ではそうなってる...
家に帰って普段使ってる六法で見たら3項だったので間違いかと思ってました
ありがとう！！

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 07:48:52.28

刑訴で設問1の反対説かけなかったんだが、
どのくらいひびくだろう？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 09:00:49.34

>>50
私は2段階目について、争点整理手続としての機能を没却し316の32第1項を「類推適用」するとし、「やむを得ず」にあたるなら許容としました。

でも「類推適用」って書いててとても違和感がありました。よく分かんないです…

　
公判前整理手続の各規定→検察官の権利濫用禁止
の方が説得力あるきがします。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 09:07:18.15

もう再現答案書いてる人いる？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 09:30:07.35

>>58
自分は
316の32第1項によると，原則新証拠追加ができなくなる
⇒訴因を変更すると必然的に新証拠の証拠調べが必要になってしまう可能性があり，問題。
⇒社長も支払った人も既に証人尋問することが決まってるから，新たな証拠が必要というわけではないので反しない。
としました。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 09:36:16.50

ぼくたちわたくしたちの［租税法］
以下は私の世界設定であり、私の答案構成用紙に基づき、記述中の加筆も反映したものである。
（なお再現答案ではない。）
要件の要件化など、法解釈上の論点・キーワードを以下「論」と略す。
事実の評価など、法適用上の論点・キーワードを以下「適」と略す。
問いの結論を以下「結」と略す。
解答実感、反省点などを、法律構成の記述中など設問内で述べるときは「感」を用いる。

［第１問］
［設問］
１
（１）　想定した出題趣旨
　　　法人税法における益金
（２）　法律構成
　　「益金に算入すべき金額」（法税２２条２項）
　　「収益の額」　　　　　　（２２条の２第１項）
　　「第１項の規定により」　（同条４項）
　　　　論　低価取引、時価
　　　　結　４０００万円
２
（１）　想定した出題趣旨
　　　法人税法における損金
（２）　法律構成
　　「損金の額」（２２条３項）
　　「別段の定め」（３６条）
　　「役員の親族」（法税令７２条１号）
　　「政令で定める金額」（同令７２条の２）
　　　　適　施行令が定める考慮事項に問題文掲記の事実を丁寧にあてはめ
　　　　結　４０００万円（時価）全部、損金不算入
３
（１）　想定した出題趣旨
　　　所得税法における損益通算までの一連の処理
（２）　法律構成
　　　「所得税の額」（所税２１条１項）
　　　「不動産の賃貸」（２６条１項）
　　　必要経費（３７条１項）
　　　資産損失の必要経費（５１条１項）
　　　損益通算（６９条１項）
　　　　結　２９０万円
　　　　感　２２条２項（課税標準）、３６条１項（収入金額）を挙げなかったなあ
４
（１）　想定した出題趣旨
　　　さあね
（２）　法律構成
　　　純損失の繰越控除（所税７０条１項）
　　　連結欠損金の繰越（法税８１条の９第１条）
　　　　結　繰り越せる期間が違う
つづく

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 09:36:57.95

ぼくたちわたくしたちの［租税法］

つづき
［第２問］

［設問１］
（１）　想定した出題趣旨
　　　譲渡所得の計算問題
（２）　法律構成
　　　各号の順で計算する（所税２１条１項各号）
　　　「譲渡所得」（３３条１項）
　　　「金額」（同条３項）
　　　「特別控除額」（同条４項）
　　　　　論　低価取引
　　　　　結　１４５０万円
　　　　　感　施行令１６９条（参照条文）？なにこれ、こんな便利なのあったんだｗ

［設問２］
（１）　想定した出題趣旨
　　　法人が低価で譲り受けたときの処理
（２）　法律構成
　　　「無償による資産の譲受け」（法税２２条２項）
　　　ＧＡＡＰ（同条４項）
　　　　論　無償の時の会計処理、それを踏まえると有償は？はたまた低価取引はどうあるべき？
　　　　結　時価（２５００万円）で益金算入

［設問３］
（１）　想定した出題趣旨
　　　医療費控除の趣旨
（２）　法律構成
　　　「治療又は療養に必要な医薬品の購入」（所税令２０７条２号）
　　　　　論　人的担税力、論理解釈
　　　　　結　Ｘの主張は認められない
　　　　　感　体が資本だから特別に認めた控除だから
　　　　　　「体が資本」に関係ないものを飲んで元気になっても
　　　　　　　それは所得税法上の「医薬品」でないとかなんとか
　　　　　　　１０分ででっちあげ

［総合実感］
　　論文の中で一番悔いが残らないものとなった、結果的に

以上

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:20:05.11

詐欺罪と業務横領罪は犯罪の構成要件が違うから訴因変更は必要
同一の売上金につき同一人物による同一日時の引き渡しだから法的に非料率なので変更は可能
だけど、整理手続きでは、争点は量刑のみになってる　
裁判員裁判であり公判ではその範囲でしか準備できてない
ゆえに、公判開始後に訴因変更しても裁判員での対応は不可能　よって訴因変更は認めない　
ただし裁判員の日程調整が可能なら　公判を停止することを条件に　訴因変更可能

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:35:47.77

誰か環境法も書いてください
今年の問題よくわからなかった

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:41:13.61

>>61
税法過去一番難しく感じました。
よかったら再現見てみたいです。

個人的な感じとしては第1問設問2は、土地の時価と給付予定の差額が本当に退職所得なのか論じる必要があると思いました。
過去問で法人が給付する金銭が退職所得なのか給与なのか論じるべきと言う指摘がありました。
設問3では、単に賃貸をしていただけなので51条4項の問題です。ただカッコ書きで72条の場合を除いているので、雑損控除の災害該当性を政令にあてはめて、また、政令で生活に通常必要でない資産に当たらないことを指摘させたいのだと思います。
72条1項が適用されると退職所得等の他の所得から引けるのでそれで設問の数字から引けます。
設問4は事業所得の損失という指摘があるので、51条1項と法人税法22条3項の違いを記載することが求められています。

第2問の設問1は、低額譲渡なのは明らかですが、保育園に使わせる目的で教育目的だと思われるので、所得税法上の寄附金控除の対象かも論じさせる趣旨だと思います。
そうでなければ公園おじさんといった事情を載せる意味があまりわからないので。

なお、これは試験後にこれが筋だと思ったことで私自身がかけたということではないので落ち込まないでください。

刑法 · 2019/05/21(火) 10:50:02.35

勉強法スレより転載
169元ヴェテ参上2019/05/20(月) 22:17:29.53ID:10gjFVCB>>171

【設問３】
丙が刑事責任を負わないための理論構成としては、①正当防衛説、②緊急避難説、③誤想
防衛説が考えられる。以下、この順で各々の難点とともに説明する。
（１）正当防衛説
丙の行為は、甲に対する関係では正当防衛であるが、Ｄに対する行為も、本来この正当防衛
行為から生じたものであるから、正当化された防衛行為は、第三者に違法な結果が生じたと
しても、正当性を失うわけではないとする。また、行為無価値の観点から、丙の行為は防衛行
為としてなされており、それが正当防衛として正当化される以上、発生した結果についても、
全体的に評価されるべきであるという根拠も挙げられる。
　しかし、第三者Ｄからみると、丙の反撃行為を忍受するいわれはまったくない。侵害行為を行
ったのでもない無関係な第三者たるＤに対する関係においても、丙の行為が正当だとすること
は不合理である。Ｄは、急迫不正の侵害を行ったものではなく、Ｄの侵害に対して正当防衛が
行われたとは云い難いのである。
（２）緊急避難説
　正当防衛は、急迫不正の侵害自体に対する反撃であるが、本事例の場合、結果的に無関係
の第三者Ｄに対する反撃となっており、これは、正当防衛ではなく、緊急避難の構造を示して
いるとする。多数説である。
　しかし、たまたま意外なＤに命中させた行為は「現在の危難を避けるためやむを得ずにした
行為」とは云いにくい。丙がボトルワインを投げ付けた行為は、客観的に緊急行為性を欠く。
避難に向けられた行為ではないのである。
（３）誤想防衛説
　丙が主観的に正当防衛だと認識して行った行為は、誤想防衛として故意責任が否定される
とする。本事例と類似の事案で「誤想防衛の一種」と判示した下級審判例がある。
　本説の論者は法定的符合説（数故意犯説）に立つが、法定的符合説によればＤに対しても
構成要件的故意が肯定されるのであるから、「誤想」防衛であるとするのは矛盾である。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:50:52.73

>>65
ありがとうございます。

全科目の世界設定の振り返りが済んで気が向いたら再現します。

おじさんねw～　それで筋が分かりましたｗ。何じゃこりゃと思ったんで。

でも本番中にもし気付いていたら、途中答案必至でしたね。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:56:18.46

そういえば刑訴、裁判員裁判ノ特殊性については触れるべきでしょうか。
過去問で裁判員裁判について思わせぶりな記載があったのに、出題趣旨には一切記載がありませんでした。

さすがに減点はないと思うので、加点あるいは単なる余事記載になるのでしょうか。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:57:27.84

>>68
事件的に裁判員裁判対象事件じゃないんじゃね？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 10:58:53.96

あ、ごめん。裁判員裁判なのか。
それなら、当然加点事由になる。
裁判員が入ってるってことは訴因変更により日程追加しにくい事情にナルからね。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:00:57.81

裁判員裁判対象事件って書いてあった
あとそれは公判前の趣旨を没却するか否かの考慮要素になるって百選の解説にあったから書いた
あと新たな証拠調べの必要性も書いたけどメインは検察官の帰責性だと思う

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:16:04.35

>>66の評価お願いします。
誤想防衛を思いつかず不安なので。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:24:48.52

行政法の違法性承継って何書きましたか？

私は
①実体
被告　判断主体が異なる。
私見　両手続の目的や趣旨が共通、期間制限の点において両手続の連動性
申請権者の同一性

②手続保障
被告　公示など
私見　方針転換、第2処分から紛争現実化とみることによる合理性

を書いたような気がします。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:29:02.49

誤想防衛として処理するのは根本的に無理があるんじゃないか
そもそも丙はDを被害者と認識して救助しようとしているが明らかなんだから
何をどう誤想したのかって話になる

誤想防衛の一種と示した下級審判例について詳しくは知らないけど
違法性阻却事由の検討においてもあくまで主観面と客観面を完全に分離して考えて
主観的には正当防衛、客観的には誤想防衛みたいな感じで無理やり誤想防衛で処理しようとしたのか？
と思ったけど客観的にもどう考えてもDを救助するためにやってミスってDに結果発生させちゃっただけだよね

誤想防衛で処理したい気持ちはわかるけど、新学説を作る勢いじゃないとそれはおかしくなるだけだと思う
普通に正当防衛や緊急避難でいいと思う
個人的にはこんなの有罪にしていいから問題がおかしい

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:34:22.72

誤想防衛や誤送非難を書かれた方は、急迫不正の侵害や現在の危難が認められない余地があると考えられたのでしょうか？

…私は当然に急迫不正の侵害や現在の危難があると考えていました。

私は、被害者の反抗抑圧がなかった事情を過失犯（新過失論）の予見可能性を基礎付ける考慮要素とするにとどめましたが、違和感がありますね…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:41:31.55

>>719
そうだね。
ただ大コンメ刑訴によると、
訴因変更請求をするかどうかは基本的に検察官の裁量に委ねられている
という記述があるし、東京高判H20･11･18は「権利濫用にも当たらないというべき」
と言っているから、権利濫用に当たらないかどうかとすべきかもね。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:44:13.23

強盗罪の成否につき反抗抑圧を要するかって、既遂未遂の分岐があるだけで急迫不正の侵害等には影響しませんよね？狂言強盗でもない以上、誤想防衛の余地すらないと思うのですが…

いや、甲の行為が恐喝にとどまるとした上での処理になるのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:47:07.84

誤想って単語に引っ張られすぎ　要は責任故意があるかないかって話じゃないの？誤想ってのはただのネーミングなんだから

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:48:50.72

責任故意を否定する理論構成教えて下さい…ゲロ吐きそう

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:50:50.86

>>79
違法性阻却事由に該当する事実の認識があった　

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:52:41.25

ということは強盗あるいは恐喝の実行の着手を否定したということですね…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:56:52.48

あ
客体の錯誤を責任故意の段階でも論じられるということですか
なるほど…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 11:58:35.12

>>81
なんでそうなるの？
行為者が錯誤に陥ったのは、急迫不正の侵害の有無じゃなくて、誰に命中するかという部分でしょ
行為者は、侵害者に命中するという結果を発生させるつもりで行為にでたのだから、行為者の認識どおりなら正当防衛が成立する。したがって責任故意阻却。
法定的符号説との整合性は、責任故意は構成要件的故意とは別物だから問題ない
これで説明できない？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:18:14.49

対抗関係書けなきゃ民法Fだよな、何度考えてもつらみ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:23:00.08

>>84
設問1と3がある程度書けてればFはないよ。Fなんてそう簡単につくものではない

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:26:30.91

>>84
んなことない。それだけが唯一の構成じゃない。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:27:07.03

>>85
マジか…救われるわありがとう
なぜか対抗見過ごして、設問3と逆の結論になってしまったんだ…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:28:49.11

刑法の設問３の出題趣旨は
広義の防衛行為における方法の錯誤
でしょう。
終わってから気付きました。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:30:43.61

刑法は構成要件的故意、正当防衛、緊急避難だけ書いて提出したな
緊急避難は法益権衡否定しただけだから微妙

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:31:03.26

>>87
というか、逆になるようなことを書かせる趣旨だから
結構いいんじゃないの？

学者が話し合っても「う～ん」っていう論点を真正面から聞いてきた

という理解です。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:34:36.38

>>90
出題趣旨とかで設問2の想定されるような立場をあえて採らないとすれば、どんな主張できるかなってことかな

今年は反対側の主張を想定させる問題がめちゃくちゃおおいイメージ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 12:39:58.39

>>91
あ、そうですそうです。
どちらが正解か？じゃなく、こういう構成ではどう？ああいう構成ではどう？
という問いでしょう。

設問２で正当とした下線に応じて、その後の設問３で書くべき事柄に影響がでてくる
という、フリーシナリオ的な良問

と、出題者はほくそ笑んでいる事と思います。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:04:46.52

倒産法受けた人
再生法の最後の設問で決議案否決と再生手続廃止の要件効果、牽連破産まで書いた？
牽連破産思い付かんだ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:09:04.88

>>84
今年は受験者が4400人だから論文採点対象者は3000くらいになる。Fは3000以下だから今年はつかないよ。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:15:40.60

>>93
書いた。けれど、俺自身最後の余った時間で六法引いてたらたまたま見つかってラッキーだった。民再と破産の移行ってそこまで有名じゃないし過去問でも1回出たかなっていう記憶だから加点自由くらいにしかとどまらんのでは？

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:18:14.32

>>94
1500人維持するなら半分通るのか…

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:22:56.83

刑法設問3、怖いから正当防衛緊急避難の要件定義あてはめやっとくのが受験生心理だよなぁ。そしたら紙面足りなくなりかけて笑ったわ。

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:35:03.31

>>74
ちょっと酷いなあ

防衛行為と第三者の論点なんて予備28年や旧試でも出てるそこそこメジャーな論点でしかもこの論点には正当防衛説、緊急避難説、誤想防衛説の3つがあるってのは常識でしょ
新たな学説作るも何もとっくの昔から既にあるし判例も誤想防衛の一種として処理してるのに

しかも元ネタの判例詳しく知らないって百選判例知らないのは受験生として論外でしょ
的外れなこと言う前に百選Ⅰ 28を読んでから来てくれ

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 13:52:39.39

>>74
問題文の｢Dは甲の要求に応じる素振りさえ見せなかった｡｣を正当防衛状況にないと評価すれば､誤想防衛になるんじゃない?

**氏名黙秘** · 2019/05/21(火) 14:01:34.25

刑法論文設問3、良い問題だったなぁ(出題者目線)

【論文】令和元年司法試験 論文用part1

【論文】令和元年司法試験論文用part1