平成29年司法試験17 [無断転載禁止]©2ch.net

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 13:59:18.83

前スレhttp://medaka.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1496419671/

【再現答案】

書きまくりマン ◆G9bvV2roFs
http://forthelegalmind.cocolog-nifty.com/blog/

白鬼
https://blogs.yahoo.co.jp/siroonijk

独禁ちゃん
http://ameblo.jp/dokkinc

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:31:36.00

ポニョみ
http://ameblo.jp/55zanpanman/
よびお
http://ameblo.jp/yobio2017/

**既判力マン** · 2017/06/07(水) 15:37:04.12

教授が言ってた

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:37:16.49

民訴の設問2(2)は平成15年民訴の解説があればわかりそうだよね
実力のある予備校講師、本田や工藤の解説を持ってる人はいないの？
設問3は和田旧ライブ本にあるんだっけ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:37:38.52

乙

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:37:43.19

>>1
乙です

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:38:07.23

既判力マンが教授だしな。既判力マンがいうことは、教授の言ってることになるだろうね。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:38:54.69

今年の民訴は悪問だね
採点が難しくなる

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:38:56.06

>>1 >>2
ありがとう！

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:48:21.54

既判力マンとかいうｷﾁｶﾞｲは司法試験やめたほうがいい
お笑いの方がセンスあるわ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:50:39.86

既判力マンは間違った内容だけど、教授が言ってたといえば誰もが逆らえないと思ってる

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:52:52.20

前スレについて
>>969、>>970
正解筋を決めるのはあなたではないし、百選の解説だけが唯一の正解筋になる訳でもない。
>>958は何か勘違いしていると思われるが、他方で、あの判例には複数の評価がある。

(1)代理による意思表示を主要事実とし、従って主要事実の主張は無かったが、
当事者が主要事実を主張していなくても、当事者の不意打ちにならないときは、裁判所が証拠から主要事実請求を認容する事ができるとんしたとする説。
（つまり、弁論主義の第一原則は、当事者の不意打ちになって初めて適用されるとする読み方。百選もこれに分類される。多数説。）
(2)「法律効果は異ならない」との判例の言い回しや、実務では要件事実と主要事実を区別していない（司法研修所の基本方針はこれ）ことから、
売買契約の締結が主要事実なのであって、代理かどうかは主要事実ではないことを示したとする説。
（無権代理の反論も本人売買の反論もいずれも否認であって抗弁でないことも、この説で特に不都合はないとする根拠になっている）
(3)代理か否かは別の主要事実であるし、不意打ちにならないからといって弁論主義が適用されない訳でもないとして、
当該事案限りでの温情判決とする説
がある。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 15:55:16.88

逆に>>958は今回の事案をどう整理したんだ？
代理か使者かという問題なら、法的評価を当事者が主張し間違えただけといえそうだが、今回はそうではなかったはずだが？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:01:24.71

【速報】
短答式試験の各科目において，満点の４０％点（憲法２０点，民法３０点，刑法２０点）
以上の成績を得た者のうち，各科目の合計得点が１１０点以上の成績を得たものは，短答式
試験の合格に必要な成績を得た者とする（平成２９年６月７日決定）。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:06:00.61

ﾊｲﾊｲでたでた

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:06:04.93

だから読み方は複数あるんだって

・常に代理人の行為は主要事実だが、弁論主義が適用されるのは不意打ちのときだけだから、弁論主義には反しないとした
・代理人の行為は、基本的には主要事実になるが、当該事案では代理人の行為かどうかに意義がないことから、例外的に主要事実ではないとした
・主要事実となるのは、当該売買契約を締結したことであり、代理によるものかどうかは、常に主要事実ではないとした

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:07:36.52

通過点、119点にしなかったんだな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:08:00.99

>>16
全部間違ってるわけだが

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:09:56.14

前スレの人が既判力マンなのか不明だが、判例の前にそもそも弁論主義の基本的な論述をしっかり書いたのか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:10:37.77

間接事実でも不意打ち認定はできないんですが第１テーゼの存在意義とは…
これが多数説ってまじかよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:11:07.70

>>18
え？
それなら正しい評釈の立場は何なの？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:12:02.38

既判力マンは、正しいことを指摘されても
自分に都合よく曲解するから話にならない
しかも、自説の理由は、教授が言ってた

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:12:39.51

>>20
横だけど、判例は第一テーゼの適用があるのは主要事実に限られるって立場だよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:14:09.46

>>22
そもそも教授があんなこと言ったかって話だよな
どれにも該当しないし

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:15:51.51

>>20
既判力マンさんが帰ってきたか
第一テーゼの適用対象を、主要事実に限定するのは、学説どころか判例だよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:16:20.89

>>15
反応してくれた

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:17:03.30

ほとんどの人は、通説・実務に従って代理を主要事実として、弁論主義違反としただろうな
判例のように法的効果に違いがないとかいう謎理論から、主要事実の意義を度外視して弁論主義違反とならないとした人も少数ながらいるだろう

しかし、弁論主義の意義を無視して、弁論主義の機能である不意打ち防止だけを理由に弁論主義違反とならないとかした人は皆無じゃないかな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:17:21.34

>>23
知ってるぞ
第１テーゼが不意打ち起きるときだけ適用されるなら主要事実でも不意打ちなければ主張なくして認定できる
不意打ちあれば認定できない、不意打ちなければ認定できる、って弁論主義適用されない間接事実も当てはまるから第１テーゼ不要じゃね？って話

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:18:33.44

>>25
文盲が読み違えて煽ってきよる
恥ずかしいなあ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:23:17.41

>>29
主要事実に限定した判例は>>28なんて一言も言ってないだろ
何言ってんだ？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:26:09.04

>>30
>>12

安価付けなかったのは悪いけど議論の流れくらい見ようね
判例の結論を肯定する多数説かつ百選解説の立場らしいですよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:26:16.96

>>20
判例読んだほうがいいんじゃないの
弁論主義の適用対象の判例は、今話題になってる代理の判例じゃないよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:30:34.88

>>31
それってつまり判例そのものの評釈というより、その事案で判例と結論を同じくする学説の多数説だよね
あるいは、>>31はその学者は従来の判例を変更したと考えてると言いたいの？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:32:54.88

新堂説と判例を混ぜるなよ

新堂説は新訴訟物理論
重要な間接事実に弁論主義が適用されるとする立場

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:33:12.98

>>32
弁論主義の適用対象に関する立場を判例が事案ごとに変えてると言いたいの？
1 弁論主義の適用対象は主要事実のみ
2 第1テーゼの適用があるのは不意打ちになるときのみ
→主張のない主要事実を認定できないのは不意打ちになるときのみ

この結論は間接事実でも当てはまる、つまり弁論主義とはもはや関係ないのでは？ということ
単なる釈明義務違反みたいな話になってるでしょ
これで通じなかったら諦めるわ

ちなみに俺は2を否定したくて言ってるのね
設問1は弁論主義違反という立場ですから既判力の人らしき人とは真逆の結論なんで
勘違いした方いるようなんで念のため

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:34:04.47

既判力マンは重要でない間接事実にも適用されると考えてるのか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:36:45.85

>>33
おれが言いたいのは
不意打ちのときだけ第1テーゼが適用されるなんてわけわからん説が多数説かつ百選解説の立場なら世も末だなってこと
判例自身の理由付けも普通に読んだら要件事実論と相容れないから設問1は弁論主義違反とするのが妥当だと思うよってこと

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:38:08.90

まず、主要事実について弁論としての主張はない。もっとも、証拠調べでけんしゅつされてる。この評価をして、結論は弁論主義違反。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:43:17.12

>>35
一連のツイートを見せてもらいました
おそらく>>20が誤解の原因かと思われます

>>35の真意は、
・判例によれば、弁論主義の第一テーゼの適用対象は主要事実のみ。
・また、判例によれば、主要事実であっても、不意打ちにならないのなら、裁判所が証拠から勝手に認定しても、弁論主義に反しない。
・しかし、それは弁論主義といえるのか？
それならば、不意打ちになる時は、たとえ間接事実であっても証拠から認定することは許されないはずだ。
・すると、判例がこれまで弁論主義として取り上げてきた問題は、実は弁論主義ではなく、釈明義務にすぎないのではないか。
という見解でしょうか

それならば、仰ることは理解できますが、>>20がそのように読めないため、誤解を招いたのかと思われます

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:46:06.71

>>37
要するに、判例に反対する立場だってことだな
判例は間違ってるぞってことだな
判例の立場を説明する評釈かと思ったよ
最高裁判所に対する反対説なのね

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:47:04.54

>>39
箇条書きの最後の点を除けば言いたいことはそれであってる
>>20の書き方は前スレでの発言の焼き増しだから端折ってしまってわかりにくかったのはすまない
不意打ち認定ができないって話は主要事実に限った話じゃない、すなわち弁論主義の問題じゃないってのは>>20から読めると思うけどな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:48:13.81

>>37
ある契約が代理契約だったか本人契約だったかは、主要事実ではないってのが最高裁の判例としての要件事実だけどな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:51:30.34

>>42
失礼

判例が主要事実ではないとした読む人もいるだな
弁論主義の作用機会を厳格に制限したという読み方もあることは付言する

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 16:59:26.18

>>39
不意打ちにならないなら弁論主義違反ではない、というのは判例の立場ではなくて、判例の結論を維持しようと学者が捻り出した理屈ね
あと件の判例がクソなだけで他では弁論主義と釈明義務を混同してるわけでもないと思う(箇条書き最後の点)

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:10:05.60

ヒント：不意打ち防止は弁論主義の機能

**書きまくりマン** · 2017/06/07(水) 17:18:06.69

事後設立の条文に、純資産て書いてあるのを総資産て見間違えた人いませんか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:20:52.24

>>46
さすがによく使う条文だしその場で読んでも気付くし間違えなかったな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:24:24.24

そもそも事後設立を論ずる事自体必須じゃないからなあ
設問1で判例と親和的な立場を採った人は、特にそうするのが自然だろうし

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:27:02.79

別に事後設立してる訳じゃないからね
設問1で事後設立説に依拠せざるを得ない学説で書いた人は、そう書くのだろうけど

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:32:37.20

>>43
あの判例は単なる救済判決に過ぎず、実質的な先例性はないってじっちゃんは言ってたで。
弁論主義違反で差し戻してみても、改めて主張されるだけで意味がないからって。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:36:33.68

追認を肯定しようが否定しようが事後設立は必要だと思うけど
否定する場合は362条4項1号も

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:39:39.31

民法の設問1で難しいのは時効期間の起算点をどこにするかとその理由付けでしょうね

地役権の現代語化前の判例だというのもその通りですよね

最高裁で争われれば、20年間の期間を定めて駐車場に10年間自動車を駐めてAやAの詐称代理人に賃料を払い続けて来た人が、Aに対する賃借権を時効取得することは否定されないのだろうと思います

とはいえ、それが第三者Bに対する賃借権とはならないように思いますが

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:42:33.48

>>51
？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:43:38.96

>>50
スレを荒らすなよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:47:31.20

地役権の現代語化とか、まったく関係ない

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:49:48.65

>>52
今回は（借地借家法上の）借地権で、ある時期から（借地借家法上の）対抗要件を具備しているから、単なる駐車場敷地の賃貸借契約とは違うんだろうけどね

他人物借地の判例は、既に建物が完成してて登記されてたんだっけ？
今回は対抗要件の具備が後なんだよな
それなのに工事開始時にして許されるのか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:49:58.23

対抗力ある賃借権であれば、それを時効取得したことを第三者に対抗できる
民法の基礎な

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:52:46.17

>>57
今回、その対抗力ある賃借権？とやらをいつ時効取得したんだ？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:56:24.27

そりゃ、だめだ
落ちたな

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:56:44.75

判例を意識する必要はあるんじゃないの。
俺は、判例は効果に変わりがないことを理由にしているところ
主要事実にズレがある以上は効果に変化がなくても
主張が必要だってちゃんと書いたよ。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 17:57:59.84

そんな判例でも学説でもない独自の見解は評価されません

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:00:14.13

>>61
新堂読めよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:01:15.03

対抗要件が具備されたのは工事が完了して保存登記がされた時だぞ？
それまでは対抗要件すら具備していない賃借権だろ
だから、対抗力ある賃借権とやらの占有開始時はいつですか？と聞かれてるんだろ
起算点はずらせないんだから（判例）

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:02:17.03

>>63
時効取得完成時の所有者は直接の相手方だから
対抗関係にならないだろ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:05:52.22

>>64
>>57に対するレスだから、それ以前の問題だと思う

例えば、賃料はAに払い続けてて10年間地盤の補強工事だけして建物は建築されてなかったとしても、初めから借地の真の所有者だったBに借地権を対抗できるのかい？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:06:15.39

建物所有目的の土地賃借権さえ時効取得すれば、その後に建物登記すれば対抗力ある借地権を対抗できると思われるが

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:08:22.28

>>65
百選に書いてあるだろ・・
司法試験終わってる段階でそんな疑問持ってるのかよｗ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:10:25.54

>>66
そこが疑問なんだよ
対抗要件を備えていない賃貸借を10年続けることで、対抗力ある賃借権が発生してしまっていいのかってこと
要は、そこが一つのキーとなる論点なんじゃないかってこと

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:11:39.25

>>68
だから対抗力は生じないけど
直接当事者だから対抗関係にならないだろｗ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:12:06.02

>>67
？？
対抗力が発生するってこと？
そんなこと言ってないけど

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:12:19.22

>>68
要件満たすから対抗できるんじゃない？
逆に対抗できないという法的理由は何？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:13:05.80

>>69は議論の流れが分かってないっぽいね

**書きまくりマン** · 2017/06/07(水) 18:18:49.87

>>47
ごめん

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:19:26.81

>>72
お前がわかってないんだよｗ
真の所有者とは対抗関係じゃないからｗ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:19:55.74

>>71
所有者に対抗できる建物が建っていないのですから、Cが取得したのは、あくまでも賃貸人（A）に対する賃借権で、債権者以外の第三者（所有者B）に対する賃借権など取得していない、ということにもならないか、ということでしょう

それならば私の疑問と通じます

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:20:24.31

百選に新所有者との間で賃貸借関係になるって
書いてあるから黙って読めよ。それから書き込めよ。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:21:06.72

>>75
だから百選にそうじゃないと書いてあるだろ
基本だろこんなんなんで知らないの？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:24:14.06

ID:SBJLztSQは、対抗力ない賃借権でも、売買は賃貸借を破るという考えが妥当しないというのだろうか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:24:57.34

だからBが賃貸人になってAは不当利得者になるんだよ
ちゃんと覚えて来年受けろ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:24:58.96

>>77
俺も今回の事案を問題にした判例は百戦に無かったと思うんだが
どの百選の何の論点の判例のことを言ってるんだ？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:26:40.96

>>78
↓お前真面目に議論する気ないだろｗ

3 名前：既判力マン[age] 投稿日：2017/06/07(水) 15:37:04.12 ID:3xfxkyuH [1/2]
教授が言ってた

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:27:54.48

>>80
解説で書いてあるだろうが。
賃料を払った相手じゃなくて真所有者との間で賃貸関係になるんだよ。
わかったから読めよ先に。文字が読めないのかお前は。

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:29:21.24

>>69
確認するけど、>>65の事案で、賃貸人A、賃借人C、元からの真の権利者Bとして、建物が完成していなくても、BとCはいわゆる時効の当事者に当たるってことだよね？

Cがどういう意味でBの時効取得の「時効の当事者」になってるって考えてるの？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:31:12.81

>>82
だからどの百選のどの論点のやつか教えればいいでしょ
まさか総則だとか物権だとは言わないだろうし

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:31:50.59

>>82
だーかーらー
何番の事件かいえっつーの

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:32:59.10

>>82
対抗力のない賃借権でも？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:34:52.17

>>77
どの判例ですか？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:36:38.24

せっかくまともな議論の話題が来たと思ったのに
水を刺した奴はきちんと該当判例と記述を引用しろよ？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:39:49.05

ID:SBJLztSQは逃亡？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:44:09.40

賃貸人の承継の判例って対抗力ある賃借権の事案だよな？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:45:52.06

横だけど、
百選46は他人物賃貸型、試験問題も他人物賃貸型
賃借権を時効取得した場合に真の所有者が賃貸人になることは解説3を読めばわかる
なお、他人物賃貸である以上対抗力なんてないよ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:52:44.72

>>91
それ、土地の包括承継の事案だから、
対抗力が問題となる特定承継の事案とは全く異なるよね？

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:55:53.44

>>91
だから、その判例は対抗要件自体の具備も20年以上されてた事案でしょ
建物の工事に着工してない場合とか、建物の工事だけした場合とか、建物の登記に別人が登記されてる時でも、10年経ってるから真の権利者に対抗できる賃借権を認めた判例はないでしょ

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:56:40.74

対抗力との関係でいえば、むしろ百選Ⅰの94事件のほうが参考になる

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:58:38.57

>>91
どの百選か書いていないのでどの判例か確認していませんが、>>92や>>93の判例なのですか？
それは今回の事案と違いますし、そもそもその違いがあるのでどう解決しましょうかというのが私の疑問なのですが

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 18:59:57.74

>>94
背任の人のごまかし方に似てる

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 19:02:44.30

背任マンは他の犯罪も構成要件を、検討してないのだろうか
詐欺はどう書いたのだろう

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 19:03:10.85

>>94
確かに対抗力との関係だと、その判例のほうが参考になりそうだね

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 19:05:46.27

過去のスレッドの流れから、これ以上このスレッドで議論しようとしても荒らされてしまうのでしょうか
私の疑問はそのようなものですので、真摯にお答えしていただけた方々、ありがとうございました

**氏名黙秘** · 2017/06/07(水) 19:08:05.19

すまん、どこが疑問なのかがよくわからない
他人物賃貸なのだからたとえ対抗要件を具備していても真の所有者に対抗できない
だから賃借権の時効取得が問題となるわけで
その意味で百選の事案も試験問題も同じだと思うけど