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**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 12:18:21.18

重要問題など、問題検討ゼミ形式のスレッドでござい。

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 12:20:34.90

ありがとうございます
今後はこちらに書き込みます

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 12:30:33.89

早速で恐縮なのですが…

重要問題商法第16問で、買い取る旨の通知を決議取り消しの訴えで取り消して
その結果、遡及的に無効となると主張（ないし説明）しているのに、
「通知を行った日から40日間経過」で、
みなし承認になる（145条2号）という論理が腑に落ちません

遡及的に無効としたからには、端的に通知がなかったことになるとみるべきで、
145条1号の「通知をしなかった」ことによるみなし承認とみるべき
だと思うんです（当然、名義書換請求も145条1号が根拠）

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 13:18:44.83

重要問題商法第21問の(三)で349条3項は触れなくて良いのかな
かっこ書きで取締役会設置会社が除外されているけれど
まぁ伊藤塾の解答例でも触れてないから別に良いのかな

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 16:08:42.34

なにこのオナニースレ

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 19:43:30.21

試験に使える基本書をまとめました
http://shihousiken.wiki.fc2.com/

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 22:02:00.27

>>1 乙です

>>3
145条1号は株主からの譲渡承認請求（136条137条）に対し会社が通知（139条2項）を怠った場合
（さっさと決めて欲しいから2週間でいいよね？的な）
145条2号は譲渡不承認の場合の買取先の通知（141条1項　140条）を会社が怠った場合
（買い取り先は中々決めれないから40日でいいよね？的な）

今回は141条1項の指す140条1項の株主総会決議が取り消され遡及的に無効になるから
後者の通知が遡及的に不存在になったってことで、40日後でいいんだと思うよ

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 22:18:01.24

>>4

どうなんだろうね
本問では役会設置会社だから端的に362条2項3号が例外を許す規定かって問題意識でいいとは思うけど
対比として349条3項に触れるのはありかもしれないです
ただ役会設置会社とそうでない会社って、所有と経営の分離の程度が著しく異なるってイメージがあるから
349条3項もあるしいいんじゃね？的に持ち出すとよくないかも

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 22:29:00.64

>>7
ありがとうございます。納得しました。
勘違いしてたっぽいです。すみません…

>>8
ありがとうございます
349条3項のかっこ書きは取締役会設置会社において禁止する趣旨ではない
とかそういうのを書いた方が良いのかなと思ったということです
コンメが手元にないので本来どんな趣旨の条文なのかがわからないんですけどね…

**氏名黙秘** · 2017/02/08(水) 23:08:49.90

>>7
たびたびすみません。

勘違いの理由は、本問での「本件通知」が、
139条2項の通知（譲渡を承認するか否かの決定）と
141条1項の通知（上記決定が「承認しない旨」であるときの140条1項各号）が
兼ねられていたからではないか、と思います
（というかそもそも両者は通常1つの通知なのかもしれませんが…）。

これについて答案上は、
「株式会社が買い取る旨の本件通知(1)」は「遡及的に無効」、
この場合に「本件通知(2)から40日間が経過していれば、会社は承認したものとみなされる」
としているだけでした（(1)(2)は便宜的に付けました）。
それで勘違いしたんだと思います。

なので、本件通知(1)（つまり141条1項の通知）は無効だけれど、
そのことは本件通知(2)（つまり139条2項の通知）の効力には影響がない、
ということなんですね。おそらく。

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 01:02:55.83

>>10
おっしゃるとおりです
ちゃんと問題文を見直していなくてすみません
自分も、演習した時に何か変な感じがして条文を精査して構造を理解したんですが
たしかに、本問で通知は一回ですね

譲渡承認の場合は当然通知は一回きりですが
不承認の場合は、不承認のみの通知と買い取り先のみの通知、もしくは不承認の通知と買い取り先をかねた通知
の二パターンありうるってことで、本問では後者だが・・・ってことですね
一応あした大学でコンメ見てみます

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 01:13:43.14

遠慮なくどんどんゼミやろうべ

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 10:52:44.65

こういうスレってたてた奴が初めだけ必死に頑張るんだよな
まあ頑張れよ

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 11:02:27.95

立てたのはわたしですが、書き込みしていませんよ。

今は短答中心ですが、じきに重要問題まわしまくり行に入りますので、そうしたら書き込みに参加します。

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 12:33:53.79

そもそも重要問題をもってない（知らない）から、
参加できない。そりゃ書き込みをする奴は限られる。
普通に、問題を紹介するか、過去問をやればいいのに。
あるいは、短答の肢を論文風に解くとか。

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 13:35:54.17

100までもつかね～

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 14:22:12.92

検討の対象は重要問題に限られてないんだから、自分から積極的にこの過去問のこの部分で悩んでるとか、こういう論証をしてるのだが他の人はどうなのとかいうトピックを書き込めばいいじゃん。
自分から勝手に壁を作っておいて差別されたニダ！なんて愚痴られても知りませんよ。

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 16:25:31.05

はい、伊藤塾赤本でも過去問でも短答でも構いませんよ。
一応、趣旨は、ゼミ形式のスレッドですからね。

**氏名黙秘** · 2017/02/09(木) 23:15:16.77

>>10

基本書数冊みてみましたが、不承認通知と買取先通知を兼ねるなんて記述は見当たりませんでした
工藤先生の講義も聴きましたが、まったく触れてもいないw
なんか、説問の前提条件として、不承認通知は別途なされているような気がしました

買取先通知は自社の場合は40日（総会決議が必要だからですね）過ぎればみなし承認
とだけ押さえておけばいいですかね

**氏名黙秘** · 2017/02/10(金) 00:36:16.26

>>19
ありがとうございます
私も改めて条文を精読して理解を深めることができて良かったです

また何かあれば書き込みます

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 12:31:04.31

重要問題商法第31問・小問3
大変細かい話で恐縮ですが、気になった点を書き込みます。

１．ストックオプションで「有利発行でない場合」はありうるのか
　公正価額相当の払込みが必要なら、それは単なる新株予約権の発行ではないか
　　→「有利発行でない場合」の場合分けは必要か？

２．295条2項違反の内容
　公開会社で有利発行でない場合は、取締役会の決定に「よらなければならない」（240条1項、238条2項）
　　→本件の総会普通決議は、
　　　　「新株予約権を付与することと」すること
　　　　「具体的な発行時期及び方法の決定を取締役会に一任する」ことの２点
　　→295条2項違反は、前者であって後者ではないのではないか
　　　「取締役会に一任する」旨の決議である点を295条2項違反としており違和感がある

３．「一任」の意味
　「決定方法をどうするかまで含めて委ねる」と捉えると、
　348条2項、362条4項柱書に違反する内容を、総会で決議していることになる
　　　→法令違反の内容を決議している→決議無効原因（830条2項）
　「取締役会の決定方法によるように委ねる」と捉えると、
　　　→240条1項のオウム返し→必ずしも295条2項違反にはならないのではないか
　　　（他方、そもそも「委ねる」権限がないのだから295条2項違反とも言い得る）
　→以上から、
　　・「一任」の意味に触れる必要はないか
　　・会社法上自明のことを総会で決議した場合でも、295条2項違反になるのか
　→付随して
　　・295条2項違反という法令違反は、内容（830条2項）なのか手続（831条1項1号）なのか
　　（多分、内容かなぁと思う…）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 12:50:17.50

連投、すみません

1.に関しては、238条3項が
「金銭の払込みを要しないとすることが当該者に特に有利な条件であるとき」としているので、
金銭払込不要でも当該者に特に有利な条件にならない場合はありうる、
そうすると、ストックオプションでも特に有利な条件にならない場合もありうる
（公正価額分の支払は不要だけど、その分ものすごく働く必要がある場合とか
　行使価額がそんなにお得ではない場合とか？）
なので、場合分けは必要である、と思い直しました。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 15:09:18.59

ストックオプションって募集新株予約権じゃないから238条3項は当てはまらないのでは？

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 15:17:28.43

重要問題商法第32問
これも細かい話です…

取締役による違法行為を差止めるのは、
まずは、「会社」が当該取締役に対してできる、ということで良いのでしょうか

損害賠償請求訴訟の提起について取締役会の決定
　→決定されると、監査役が会社を代表して訴訟提起
これと同様に、差止請求訴訟の提起について取締役会が決定
　→決定されると、監査役が会社を代表して訴訟提起
　　この場合、「著しい損害が生ずるおそれ」の有無を問わずに、訴訟提起できる

しかし、取締役（・取締役会）が、馴れ合いなどによって、そう決定しない場合もありうる
そこで、監査役は、会社に著しい損害が生ずるおそれがあることの立証を条件に、
自らの判断で、差止請求訴訟を提起することもできる、という理解です

この理解だと、設問後段の差止請求の部分について、
解説・解答例は不十分に思われてしまいます

ただリークエ3版P.176だと、
取締役の報告（357条）→株主・監査役の差止め（360条・385条）になってて
取締役（・取締役会）判断での差止請求はできないような書きぶりなんですよね…
しかし、違法行為なので、著しい損害（監査役）だとか回復できない損害（株主）がない限り、
誰も差止請求できないという理解はおかしいんじゃないかと思うので、
上記のように理解すべきなのではないか、という話です

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 15:23:16.19

>>23
これについては、ストックオプションといえども、
新株予約権のオプション価格（つまり公正価額）部分を、
労働・職務の対価として付与しているだけなので、
238条以下の規定による規制を受ける、ということのようです
（重要問題商法がお手元にあれば、P.138をご参照下さい）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 17:25:56.40

違法行為差止請求権については、株主固有の差止請求権が３６０条により創設的に認められた、と解釈するのが良さそう。
会社の権利を、一定の要件下で、株主が代位またま代表して行使できる、という解釈が通説らしいけど。
仮に会社の権利として一般的に差止請求権が観念できたとしても、会社法上、提訴権者および行使要件が限定されたうえで行使可能となった（∵会社運営の機動性と適法性の調和のため）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 18:13:06.79

>>26
ありがとうございます

ただそうすると、差止請求の根拠を、
任用契約上の善管注意義務（承認なく競業取引をしない義務）違反と
構成しているのと整合しなくならないか、とも思えてしまいます

この構成だと、会社と取締役間の任用契約上の義務なので、
会社は取締役に対して契約上の義務の履行を請求できる、となり、
それは会社の判断（取締役会の決定）で請求できる、とならないか
（会社に、契約上の差止請求権が一般的に認められる、ということ）

で、それとは別の次元で、株主と監査役については、
損害の要件を加重した上で、別個の差止請求権が認められる、
みたいな感じにならないか、ということです

あまり深く考えても仕方ないのかもしれませんが…

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 18:21:49.45

言葉足らずなので補足。

そもそも、会社と取締役の関係は委任（会社法３３０条）。
委任者が受任者に対し、一般的に差止請求権を持っているという民事法上の根拠はない。
所有財産が侵害されるおそれがあるときは、所有権に基づく妨害予防請求としての差止が認められる余地があるし、
身体や名誉についても７０９条に基づき差止が認められる余地がある。
しかし、契約上の地位に基づいて一般的に差止が認められる、というのは無理がある。
だから、株主の会社の実質的所有者であるという地位に鑑みて、会社法上、創設的に差止請求権が認められたと
考えるべきなのでは？ということ。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 20:06:11.83

>>28
ありがとうございます
ご教示頂いた考え方の方が理論的に明快ですね
そのように理解しようと思います
確かに「差止め」については民法を含めて
民事法では限定的なイメージがあります

古い記事ですけど葉玉ブログにも
http://hadama.cocolog-nifty.com/blog/2006/01/post_b48a.html
　実際，明文のない「差し止め請求権」っていうのは，
　物上請求権である妨害予防請求権みたいに，
　誰も文句をいわないようなもの以外は，結構，きびしいんですね。
　不法行為に基づく差し止め請求権ということがよく言われますが，
　人格権侵害では認めてくれるものの，財産権侵害では否定するものが多いし・・・。
とありました

そうするとこの問題の解答例も参考程度の方が良さそうだなぁ…
重要問題商法第27問も同じ論証があるので同様となりそうですね
（委任契約上の義務違反を根拠とする差止請求としている）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 20:36:29.09

ちなみに講義では「委任契約上の義務違反を根拠とする差止請求」は、
会社法100問の見解を採用しているとのことでした
おおむかしに持ってたんですけど処分してしまって今は手元にないので、
会社法100問でその後の処理をどうしているかなどは不明です
（改訂しないんですねー。葉玉はもうこの本は放置なのかな…）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 22:15:10.36

義務違反を根拠とする？
競業避止義務の履行の強制としての差止ってことじゃなくて？
流石にそれは間違いじゃないだろうか。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 22:52:10.52

>>31
講義の内容や解説などを私なりに咀嚼した内容としては、以下のとおりです。

会社と取締役との間には任用契約（（準）委任契約）が締結されている
その中には当然（黙示含む）、「競業取引を会社の承認なく行ってはならない」という義務がある
なぜならば、競業取引を行うには会社の承認を得る必要があるところ、
会社の承認を得ない競業取引は、会社法の規定に反する行為であり、
法令違反、すなわち、違法行為であり、違法行為が許されないことは当然だからである

（なお、「競業取引を行ってはならない」という義務ではない。
　会社法は、会社の承認を得れば、一定の情報開示義務を果たすことを条件に
　競業取引を行うことを許容しているから）

この見地からすると、取締役が会社の承認なく競業取引を行った場合には、
任用契約上の「競業取引を会社の承認なく行ってはならない」という義務に違反することになる
また、同じくこの見地からすると、会社には、任用契約上、
取締役は会社の承認のない競業取引をしないことを保持できる契約上の利益ないし地位がある
よって、この契約上の利益ないし地位に基いて、当該義務違反を行った取締役に対して、
当該競業取引の差止請求できる

みたいな感じなんだと思います。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 22:57:56.48

原文を示した方が良いですね…

重要問題商法第27問P.118
「販売行為の差止請求
　　株式会社Aは、甲に対して高級衣料品の販売行為の差止請求をすることが考えられる。
　　その根拠は、競業避止義務（会社365条1項、356条1項1号）違反である。
　　競業避止義務は、委任契約（会社法330条、民法644条）上の義務内容となっているため、
　　その違反があれば、差止請求をすることが可能である」

重要問題商法第37問P.144
　「差止請求について、Bが出店した店舗の営業停止を求めることになるだろう。
　　法的根拠は任用契約上の善管注意義務・忠実義務の履行ということになろう。
　　善管注意義務の一内容として、
　　「取締役会の承認を得ずに競業取引を行わない義務」が含まれていると考えよい」

改めて原文を読むと、私の説明というか書き方が咀嚼しすぎてた感がありますね…
善管注意義務の一内容、ということらしいです。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 23:16:15.96

委任契約の内容として、一定の不作為債務が認められるなら、その履行の強制としての差止を認めることはできるのだろう。
でも、株主の違法行為差止請求権がその不作為請求権を代位行使するものであるという理解は間違っていると思う。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 23:39:31.44

>>34
ありがとうございます。
私も、株主・監査役の違法行為差止請求権は、会社法によって認められた法定の請求権であると考えます。
（つまり、契約上の不作為請求権を代位行使するものではなく、当該条文の要件に基いて、独自に行使できる）

で、仮に履行の強制としての差止めが認められるとした場合に、
その場合でも、会社は会社の判断（例えば取締役会の決定）だけでは差止めを請求できず、
回復できない損害や著しい損害を条件に、株主・監査役が訴え提起しなければならないのか、
という点がわからないんですよね…。
（例えば、非監査役設置会社で株主が消極的な場合（非株主の取締役は何もできないのか）、
　著しい損害はないけどある程度の損害が発生し続けてる場合、どうするんだろうみたいな）

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 23:53:35.86

いや、契約上の義務の履行である以上は、契約当事者が当然に請求できるでしょう。
そもそも現行民法の解釈として、履行の強制は債権それ自体の効力であり、損害の発生どころか、相手方の不履行すら要件とはされてないですから。
ただ、契約の内容がたまたま不作為債務だから、差止という形式が認められるだけで、委任契約一般から当然に実体法上の差止請求権は出てこないでしょうねってことです。

**氏名黙秘** · 2017/02/11(土) 23:57:26.39

>>36
ありがとうございます。了解いたしました。
うまく伝えることができずお手間をおかけして申し訳ありませんでした。

**氏名黙秘** · 2017/02/12(日) 00:01:24.87

こちらこそ普段全く考えない問題を考えることが出来て勉強になりました。
ただ、履行の強制なのに、義務違反を要件とするような書きぶりが引っかかっただけです。

**氏名黙秘** · 2017/02/12(日) 01:15:37.40

やっぱりみんな引っかかるところはいっしょですね
競業避止義務違反は損害賠償とか株式引渡し請求とかの解決方法しか勉強していなかったんで
会社が差止請求できる！ってのはかなり違和感ありました。
でもたしかに競業やめてもらえればありがたいですよね
委任・競業避止義務違反・民事差止
アクロバティックです

**氏名黙秘** · 2017/02/13(月) 10:31:49.55

ガンガレ２ｃｈネット自主ゼミ

**氏名黙秘** · 2017/02/13(月) 18:47:00.03

小番一騎は南館地下２階の伊藤たけると大野悠介のリサーチペーパーに眼を通したのだろうか？
なかんずく大野悠介「秩序に彩られる国家」を小番一騎と二人で輪読したかった

そんな大野悠介は去年の暮に司法修習を終えて今年の春から慶應ローの助教となる

大野悠介「秩序に彩られる国家」
小番一騎「生きるための情熱としての切断」

**氏名黙秘** · 2017/02/13(月) 19:08:54.77

会社法100問第2版を古本で買って確認したところ
株主・監査役の違法行為差止請求とは別個に可能とのこと（P.347）
（「差止めを求めること『も』できる」とあるので）
なので、一方でこの説を採用しているのに
他方でこの説を採用したことを見落としてるのは
あまり印象がよろしくないのではないかと思います。

**氏名黙秘** · 2017/02/16(木) 15:30:37.47

重要問題民法第31問
300個についてだけ受領拒絶があったとみることはできませんか？
700個はAが勝手に持って帰ってしまったとみるということです
1000個納入の約定といっても1000個であることに意味はないので、
依然として700個の納入はしないとまずいし
した方がAのためにもなると思うのです
（前にも同様の内容を書き込んだのですが、未だに解答にしっくりこないのです）

**氏名黙秘** · 2017/02/16(木) 16:19:53.28

復活祭

**氏名黙秘** · 2017/02/17(金) 00:01:41.55

>>43

まずそもそもＢの契約一部変更の申し込みに効力はないよね
だとすれば、Ａの部品１０００個の納入は債務の本旨履行だから
これを一部でも拒んだらそれは原則受領拒絶に当たると思う
そうすると、Ａが１０００個持ち帰ろうが３００個だけ持ち帰ろうが
それはＡの自由になるんじゃないかな

かりにＡが７００個納入してしまうと、Ｂの契約変更の申し込みを黙示に承諾したと捉えかねられないし

実を言うと自分も悩みましたが

**氏名黙秘** · 2017/02/17(金) 09:38:26.83

>>45
ありがとうございます。
やっぱりそう考えるべきなんですね。
黙示の承諾とみられるのを回避するためというのも納得できますし。

法科大学院入試の試験問題を使われると他の人の解答例が
基本的にはなくて比較対照できないからもやもやするなぁ…

**氏名黙秘** · 2017/02/17(金) 11:51:22.82

(´・ω・`)知らんがな

**氏名黙秘** · 2017/02/17(金) 12:12:13.63

>>46
いえいえ
実生活で考えたら「とりあえず７００置いてけよ～」って思いますよね
教室事例って事で割り切りましょう
自分はまず３００個減らす申し出の有効性から論じたんで筋はずしでした笑
ま、事情変更法理は結局あとで論じるからいいとは思うんですが・・・

法科大学院の過去問は、予備試験サイズなんで取り上げやすいんでしょう
司法試験の小問サイズと思って１時間を目安に書いてます
工藤先生を信じたんでそんな自分を信じてがんばっていきます

**氏名黙秘** · 2017/02/17(金) 12:55:22.47

(´・ω・`)知らんがな

**氏名黙秘** · 2017/02/18(土) 00:20:47.22

その後、他のテキストなどを見ていたら、
最判昭和46年12月16日という判例があるのですね
本件と直接は関係ないですけど、
継続的取引（契約）での全量引取義務の話なので、
多少は関連があるのかなぁと思いました。
以上、参考まで

**氏名黙秘** · 2017/02/18(土) 16:19:13.27

>>50
たしか、相手が色んな設備投資とかもしたのに景気が悪いからって引き取らないのは
信義則上どうのこうのっていう判例でしたか
受領義務の議論は本事例では避けるべきでしょうね

ところで刑法３７問ですが
強盗未遂って簡単に認定できるんでしょうか
暴行を働いたってだけで相手が反抗抑圧してないのに強盗未遂でいいんでしょうか
恐喝未遂との区別が分からなくなりました

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 00:16:09.13

>>51
条解第3版P.734によれば、
「被害者に加えられた暴行・脅迫の程度の判断は、
　社会通念上一般に被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものかどうかという
　客観的基準によって決すべきであり、（中略）、
　その判断は、暴行・脅迫の態様だけではなく、犯行場所、犯行時刻、
　周囲の状況、相手方の性別・年齢・体格等も考慮して具体的に判断すべきである」
とのことなので、本問では「犯行場所」「周囲の状況」を加味するんでしょうね。

例えば、基本刑法各論P.260のカツアゲの場合、
「『金を出せ、出さなかったら殴るぞ』と脅した」
同じくP.264の借金取立て事例の場合、
「顔を1回平手打ちにし、
　『今すぐ払え。言うことを聞かないと外国に売り飛ばすぞ』と脅した」
といったふうに、恐喝を表現しています。
これらとの対比で言えば、本問の態様である、
「脅して」「奪おうと考え」「殴りかかった」は、
相手方からの交付を前提としない態様と見ていい、ということでしょうか。
その上で、そのことを論述する必要があるかどうかはまた別論なんだと思いますが…。
いや、わかんないですけどね…。

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 02:24:02.17

>>52
説明ありがとうございます
自分も交付を前提としているかどうかで振り分けると考えて納得しました

ただ、強盗未遂って「反抗を抑圧するにたりる暴行脅迫」をもって財物奪取を試みたものの
財物奪取に至らなかった場合をいうんじゃないかなと
山口青本三版ｐ２９８には
「強盗罪の手段としての暴行脅迫は・・・反抗を抑圧する程度に・・・達していなければ恐喝罪が成立するに過ぎない。」
ってあります。

Aはひるんだだけなのに、参考答案の「少なくとも、１項強盗未遂罪が成立する。」
ってのは、ちょっとw

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 09:39:45.64

>>53
「Aはひるんだだけなのに」のところは、
青本P.298の「被害者の反抗が現実には抑圧されなかったときでも
強盗既遂となるとした判例がかつて存在したが（中略）、
現在では、反抗が現実に抑圧されなければ、強盗未遂とはなっても
強盗既遂とならないというのが一般的な考え方となっている」
が対応しているのだと思います。

そうするとまずは暴行の態様が反抗を抑圧する程度かどうかを性質決定して、
達していれば強盗罪、達していなければ恐喝罪について、他の構成要件を考えるんですかね。
（前の書き込みで「交付を前提とした態様かどうか」としましたが、
　適切な捉え方ではなかったかもしれません。すみません…
　そういう態様なども踏まえて、反抗を抑圧する程度かどうかを性質決定する、
　という意味で、考慮要素のひとつくらいなのかなと思います）

ただ確かに「少なくとも」という表現はよくわからないというか意図が不明瞭ですね…。
問題文を引きつつ、簡単に強盗罪の構成要件を当てはめた方が丁寧な気がします。

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 15:13:44.82

重要問題民法第54問の解答例1ページ目で
「代理権の濫用が行われた場合には、93条ただし書類推適用によって解決すべきである。
　具体的には、相手方が代理人の効果意思について知り、又は知ることはできた時には
　代理行為は無効になることになる」
とあるけど、
1)「知ること『が』」だし
2)「時」と「とき」は全然違うから「とき」にすべきだし
3)「効果意思」としているけれど、代理権濫用の類推適用の場面なんだから、
　悪意有過失の対象は、代理人の濫用の意図なんじゃないかと思う。

細かいところなんで、気にしてもしょうがないんですが…。

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 17:16:30.28

>>55
これはかなり酷いな
本番で同じこと書いたら確実に罰だな
基本がまったくわかってない

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 19:31:45.51

(´・ω・`)知らんがな

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 22:05:55.58

［商法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，３：７）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，平成１８年９月に設立
された株式会社であり，太陽光発電システムの販売・施工業を営んでいる。
甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，そのうちＡが８００株，
Ｂが２００株を有している。甲社は，設立以来，ＡとＢを取締役とし，
Ａを代表取締役としてきた。なお，甲社は，取締役会設置会社ではない。
２．Ａは，前妻と死別していたが，平成２０年末に，甲社の経理事務員
であるＣと再婚した。甲社は，ここ数年，乙株式会社（以下「乙社」という。）
が新規に開発した太陽光パネルを主たる取扱商品とすることで，その業績を
大きく伸ばしていた。ところが，平成２７年１２月２０日，Ａは，心筋梗塞
の発作を起こし，意識不明のまま病院に救急搬送され，そのまま入院すること
となったが，甲社は，Ａの入院を取引先等に伏せていた。
３．平成２７年１２月２５日は，甲社が乙社から仕入れた太陽光パネルの
代金２０００万円の支払日であった。かねてより，Ａの指示に従って，
手形を作成して取引先に交付することもあったＣは，当該代金の支払のため，
日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて，
手形金額欄に２０００万円，振出日欄に平成２７年１２月２５日，
満期欄に平成２８年４月２５日，受取人欄に乙社と記載するなど必要
な事項を記載し，振出人欄に「甲株式会社代表取締役Ａ」の記名捺印をして，
約束手形（以下「本件手形」という。）を作成し，集金に来た乙社の従業員
に交付した。乙社は，平成２８年１月１５日，自社の原材料の仕入先である
丙株式会社（以下「丙社」という。）に，その代金支払のために本件手形を
裏書して譲渡した。

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 22:06:32.46

４．Ａは，意識を回復することのないまま，平成２８年１月１８日に死亡した。
これにより，Ｂが適法に甲社の代表権を有することとなったが，甲社の業績は，
Ａの急死により，急速に悪化し始めた。Ｂは，Ｃと相談の上，
丁株式会社（以下「丁社」という。）に甲社を吸収合併してもらうことによって
窮地を脱しようと考え，丁社と交渉したところ，平成２８年４月下旬には，
丁社を吸収合併存続会社，甲社を吸収合併消滅会社とし，合併対価を丁社株式，
効力発生日を同年６月１日とする吸収合併契約（以下「本件吸収合併契約」という。）
を締結するに至った。
５．Ａには前妻との間に生まれたＤ及びＥの２人の子がおり，Ａの法定相続人は，
Ｃ，Ｄ及びＥの３人である。Ａが遺言をせずに急死したため，Ａの遺産分割協議
は紛糾した。そして，平成２８年４月下旬頃には，Ｃ，Ｄ及びＥの３人は，
何の合意にも達しないまま，互いに口もきかなくなっていた。
６．Ｂは，本件吸収合併契約について，Ｃ，Ｄ及びＥの各人にそれぞれ
詳しく説明し，賛否の意向を打診したところ，Ｃからは直ちに賛成の意向を
示してもらったが，ＤとＥからは賛成の意向を示してもらうことができなかった。

**氏名黙秘** · 2017/02/19(日) 22:07:06.08

７．甲社は，本件吸収合併契約の承認を得るために，平成２８年５月１５日に
株主総会（以下「本件株主総会」という。）を開催した。Ｂは，甲社の代表者と
して，本件株主総会の招集通知をＢとＣのみに送付し，本件株主総会には，
これを受領したＢとＣのみが出席した。Ａ名義の株式について権利行使者の
指定及び通知はされていなかったが，Ｃは，議決権行使に関する甲社の同意
を得て，Ａ名義の全株式につき賛成する旨の議決権行使をした。甲社は，
Ｂ及びＣの賛成の議決権行使により本件吸収合併契約の承認決議が成立した
ものとして，丁社との吸収合併の手続を進めている。なお，甲社の定款には，
株主総会の定足数及び決議要件について，別段の定めはない。
〔設問１〕
丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に，甲社は，本件手形に
係る手形金支払請求を拒むことができるか。
〔設問２〕
このような吸収合併が行われることに不服があるＤが会社法に基づき
採ることができる手段について，吸収合併の効力発生の前と後に分けて
論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，本件株主総会の招集手続
の瑕疵の有無についても，言及しなさい。

**氏名黙秘** · 2017/02/20(月) 02:43:06.62

>>54
強盗でも交付で成立する場合もありますから一概には言えませんが
交付を目的とするか否かをメルクマールにするのはありかと思いました
一般に反抗抑圧したら交付させるのは困難ですから
問題文には「なぐりかかった」しかないんで、相手の「ひるんだ」ぐらいしか客観を計る余地がなくてw

民法５５問についてはご指摘のとおりですね
反面教師にしましょう

**氏名黙秘** · 2017/02/20(月) 11:45:00.40

いまさら手形？って思ったけど、予備の過去問か。
配点３割という事は、時間割当も７０分の３割で概算２１分で書き切らないといけないのはかなりキツイな。
記憶と理解が半端だと、ほんとにこれで良いのか？って迷いながら書くんでシンプルな論点でも思った以上に時間を食うんだよな。
しかも設問１だから割り切って飛ばすという決断もしにくい。
内容で迷い、答案制作上の決断で迷うという二重の迷いの相乗効果で筆が全然進まない現象が起きる。
設問２は有名な判例があるし、比較的典型論点で演習書でも類題があるから書けなきゃいけない。
でも、１問目でパニック起こしたら時間不足の上にメンタル破壊されてクソ答案書いちゃいそうだな。

**氏名黙秘** · 2017/02/21(火) 16:43:42.06

重要問題民訴第20問
「その後、Xは第1回口頭弁論期日になって、
　訴えの取下げを申し立てたが、Zはこれに同意しなかった」
というのが、261条2項本文の「口頭弁論をした」に当たらないのは、
Zが本案について弁論（陳述）してないから、ということでしょうか。
（テキスト、講義ともにこの点について全く説明がありませんでした…）

**氏名黙秘** · 2017/02/21(火) 17:26:41.00

(´・ω・`)知らんがな

**氏名黙秘** · 2017/02/21(火) 18:16:38.91

(　´,_ゝ｀)ﾌﾟｯ

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 12:36:50.51

┐(´д｀)┌

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 12:50:42.37

手形は、
形式面と実質面を検討すればよいだけだろ。

手形債務が発生しているか。その要件は何か。

形式的要件
→厳格な要式証券＝手形要件を満たしているか。
　法人の場合の形式的要件は？

実質的要件
→振り出しに必要な要件は何か。

　振出人の意思のみでＯＫか（創造説）・・・手形であることを認識し、認識しうべくして云々かんぬん
　
　いや、手形行為といえども
　契約が必要だ、
　単独行為でよい

これらを検討して手形債務の発生を論じる。

手形債務が発生していれば、それが手形請求人（所持人）に帰属しているか
移転しているか（承継取得）、即時取得しているか（原始取得）

手形債務が発生していないとすれば
表見法理が使えるか

被請求者は抗弁できるか。

こんな感じだろう。

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 13:45:36.08

>>63
よくよく考えたらちょっとおかしいですね
裁判例に当たってみたら「口頭弁論期日において」って記載はありませんでした
記載が無いからって第一回口頭弁論期日前なのか期日においてなのかは分かりませんが・・・

261条2項の趣旨を「本案における審理判断に対する期待」と考えれば
訴訟要件の存否を首位的に主張している場合は、その存否に関する判断を始めるまでは
第１回口頭弁論期日においての訴えの取り下げでも、すくなくとも証拠調べ前であれば
相手方の同意を不要とする考えは妥当だとは思いますけど
代表権のけんけつは職権調査事項ですし

なんかお互い細かいこと考えすぎですかね笑

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 13:52:01.95

良スレヽ(´▽｀)/

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 16:34:49.90

>>68
ありがとうございます。
あまりにもあっさりと「これには当たらないですね」
としていたので気になりました。

高橋宏志・民事訴訟法概論P.232によれば、
「被告が紛争解決基準の定立、具体的には請求棄却判決を欲し、
　かつ、そのために本案で防御活動を開始させた後には、
　被告の同意を得て初めて原告は訴えを取り下げることができる（261条2項）。
　被告が本案で防御活動をするとは、本案の主張を記載した準備書面を提出したり、
　弁論準備手続で本案の申述をしたり、口頭弁論で本案の弁論をしたりすることである。
　実定法上、本案の主張を記載した準備書面を提出してれば足り、
　準備書面の陳述までは必要とされていない（261条2項）。
　裁判例によれば、管轄違いによる移送の申立てをし、かつ、
　本案につき請求棄却を求めるとは述べたとしても、
　それ以上の具体的な本案の主張をしていないとき（東京地判昭和51.12.3）、
　あるいは、訴訟要件欠缺による訴え却下の申立てをし予備的にのみ本案の主張しているときは
　（山形地鶴岡支判昭和49.9.27）、被告が確定的に本案の防御活動をしたとは言えないとして、
　被告の同意を不要としている」とのことでした。
この点に触れてるものがあまりないなかで、上記は結構厚く書かれてますね。

**氏名黙秘** · 2017/02/22(水) 19:39:31.41

復活祭

**氏名黙秘** · 2017/02/23(木) 11:02:29.16

重要問題民訴第48問
2点、よくわからない（(1)は重箱の隅ですけど…）。

(1)独立当事者参加したZは、登記を保有するYに対して、売買契約に基づく所有権移転登記手続請求をしている。
　他方、Yは「Z主張の売買契約はYの債権者からの追及を逃れるための虚偽表示である」としている。
　→確かにYZで通謀して真意でない契約（意思表示）をしたことが証明されれば売買契約は無効だけど、
　　そもそもそんな契約だけで債権者からの追及を逃れることができるんだろうか…。

(2)X→Y：所有権に基づく抹消登記手続請求
　Z→X：所有権確認請求
　Z→Y：売買契約に基づく所有権移転登記手続請求（つまり、債権的請求。講義でも言及している）
　という状況で、第１審X敗訴、Z勝訴から、控訴審でX勝訴、Z敗訴となると、
　X→Yは請求認容、Z→Xは請求棄却となるのはわかるけれど、
　Z→Yまで請求棄却にできる具体的な理由がわからない。
　（仮にZ→Yも所有権確認請求であれば、　
　　合一確定の要請から請求棄却にできるのはわかるんですけど）

　Xの抹消登記手続請求とZの移転登記手続請求は、後者が債権的請求の場合でも、
　登記手続上は両立できないので、合一確定の要請上、後者は棄却にしなければならないし、
　売買契約無効は理由中の判断なので既判力は及ばず、
　あくまで所有権移転登記手続請求が棄却なだけだから、
　Zは別訴で売買契約について争える（債務不履行責任など）ということでしょうか…。

**氏名黙秘** · 2017/02/23(木) 12:49:13.81

１）については、執行逃れのために登記を移転しようとして契約書を作成したが、当事者間でトラブルがありそこまで至らなかった。その契約書がある事を奇貨としてＺが訴訟に参加してきた。という事例として理解すれば説明がつくでしょうね。
２）は問題を知らないのですが、そもそも詐害防止参加なのでしょうか。請求が両立すると考えればそもそも権利主張参加が認められない事例ですよね。

**氏名黙秘** · 2017/02/23(木) 13:55:14.21

>>73
ありがとうございます。
(1)なるほど、そういう事情を補完するとすっきりしますね。
　ありがとうございます。

(2)問題については、すみません、全文引用ははばかられるので避けますが、
　問題文には、Zは、独立当事者参加の申出を行い、Xに対しては所有権確認請求を、
　Yに対しては売買契約に基づく所有権移転登記手続請求を定立した、とだけあります。
　なので、本問では、独立当事者参加が認められたという前提であり、
　XY間の詐害行為の事情も記載がないことから、権利主張参加と見るべきものでした。
　この点に思い至らなかったので、ご指摘ありがとうございます。

　解答例でも、Xの所有権に基づく移転登記請求（本訴）と、Zの所有権確認請求は非両立であり、
　権利主張参加での独立当事者参加であると認定した上で、その後の処理が論じられています。

　ただ、上記本訴と、ZのYに対する移転登記請求が両立するかは、
　これが要件に影響するのかなども含めて、解答例では触れられておりません。
　最後にさらっと、合一確定の要請から不利益変更禁止の原則に反しないので、
　「Zの請求はいずれも棄却すべきである」としているだけです。
　なので、この点についても、理由を補完できたらと思って、先の書き込みをしたという次第です。

**氏名黙秘** · 2017/02/23(木) 14:33:48.16

請求の非両立性は請求の趣旨を基準として考えればいいという見解が妥当みたいですね。
なぜなら、独立当事者参加を認めるかどうかは、参加の申出の時点で決しなければならない。独立当事者参加に適用される必要的共同訴訟の審理原則は行為規範なので、審理の過程で出てくる主張立証で判断を変えるのは妥当でないからです。
したがって、設例が権利主張参加という評価は正当なんでしょうね。

あと、不利益変更ではなく利益変更禁止ですね。利益・不利益は控訴した者を基準として考えますから。
そして、利益変更禁止原則には反するが、この場合は合一確定の要請が優先する、と言うのが一般的な理由付けだと思います。
合一確定の要請があるから利益変更禁止原則には反しないというのはおかしい表現ですね。

**氏名黙秘** · 2017/02/23(木) 14:54:21.59

>>75
ありがとうございます。

請求の趣旨、というのは、ZのYに対する請求について言えば「移転登記手続せよ」ですよね。
そうすると、確かに本訴と非両立だと言えると思います。

また、確かに、Yに対するZの請求が、1審で認容されていたのが、控訴審で棄却になったというのは、
控訴していない被告であるYの立場からすれば、利益に変更されたとみるべきですね。
（解答例はそもそも誰にとっての利益・不利益なのか書かれていなかったりします。
　基本的には「あまりごちゃごちゃ書かない」という方針のようです…
　しかし、丁寧に考えていくと、説明不足な部分が散見されるように思えます…）

それから、前の書き込みでは、私が解答例をかいつまんでしまったので、そのまま引用すると以下のとおりです。
「独立当事者参加制度は、合一確定の要請の下、
　通常とは異なる三面訴訟の形態をとったものある。
　そうだとすれば、上訴審での審判範囲の原則は、
　このような合一確定の要請の前に一部修正されるとみるのが妥当であると解する。
　よって、この場合は不利益変更禁止の原則に反しないと解する」

「反するけれど、合一確定の要請が優先される」の方が正しいと私も思います。
この点も指摘を受けて気づけました。ありがとうございます。

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 00:12:56.22

>>76
請求の趣旨レベルのみで見るというのは判例に反し危険だと思いますが・・・
訴訟物レベルでみても論理的非両立だと思います
ＸＹは所有権に基づく妨害排除請求としての移転登記抹消請求で
ＺＹは売買契約に基づく移転登記請求ですから
所有権ない人は売れないんで
解答例は、ここの論理的非両立を検討していないのでなんかおかしいとは思いますが・・・

ところで
民訴説問40ですが、
1ページ目の２１行目で「明文なく認めることは・・・妥当ではない」って言ってるのに
2ページ目の３行目で「明文に規定がなくても・・・認められる」って言っちゃってるのは
なんかおかしくないですか？舌の根も乾かぬうちに的に笑
制度的ってものじゃなければいいってことだろうけど・・・

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 13:17:17.77

>>77
ありがとうございます。

請求の趣旨の「移転登記手続せよ」だと非両立はわかったんですけど、
請求の原因の売買契約だけで見てみるとこれは債権契約なので
X側に所有権があろうとYZ間では棄却（つまり売買契約成立の主張不可）できず
そのまま履行不能の契約として存続するんじゃないかと思ったのがそもそもの疑問の始まりでした
（他人物売買になるだけじゃないか、ということです）。
しかし、上記のとおり請求の趣旨のレベルで非両立であると納得した次第です。
解答例でなぜかYZ間の非両立について触れてないというのはご指摘のとおりです。

第40問、確かに流れ的に誤解を招きそうですね。
前者は「制度的効力（つまり反射効）」が主語なのに対して
後者は「既判力（という既に制度上認められている効力）を第三者にも拡張すること」が主語なのでしょうね
3(1)の反射効の説明からすると「有利でも不利でも当然に及ぶ」ということが「制度的」の意味なんでしょう
（他方、後者では「合理的必要性と手続保障」の判断が介在することになるので、
　却って適用の有無が不明確で安定性が損なわれるきらいがありますね…）

ただそれでも前者の説明の中で「既判力は反射的に丙に及び」とあり、
既判力の一種ないしその一機能のように読めるところからすると
「前者と後者で何が違うんだ」となりそうです。

例えば、既判力と言わずに、「甲は丙に対して信義則上主張できない」とするのではだめなんですかね。
他の部分でも信義則で主張を封じることがあることと整合すると思うんですよね。

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 13:26:13.38

3(1)の反射効の説明からすると「有利でも不利でも当然に及ぶ」ということが「制度的」の意味なんでしょう

すみません、ここ違ってますね。
趣旨規範ハンドブックしか確認していませんが、既判力との相違点として、
当事者の援用が必要、馴れ合い訴訟の場合は生じない、
判決主文だけでなく判決理由中の判断の拡張である、などが挙げられていました。
これでは確かにちょっと都合が良すぎるような気がします。

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 15:03:09.05

良スレほしゅ

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 15:54:16.18

>>78
そもそも他人物売買が有効って考え方自体が民法に毒されすぎなんだとおもうんですよ
自分もそれかなり考えたんですが笑
所有権者から妨害排除請求されている不動産の登記保持者が他人物売買だから有効ってありえなくないですか？
論理的非両立ってその程度でいいと思います　一意見ですが笑

抹消登記請求と移転登記請求が両立しないってのもなんかしっくりこなくて
二つの登記移転請求は両立するので
例えば譲渡担保契約の担保権設定者の弁済（弁済期後）と担保権者からの買受け人とかの場合はどうかな

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 16:03:47.85

>>77　あ、いつもご丁寧にありがとうございます
両スレ保守も笑
100コメ目指してがんばりましょう

反射効＞制度を作るようなもの＞明文必要
既判力の拡張＞制度を少し変えるだけ＞明文なくてもＯＫ
ちょっと突っ込みたくなりますね

自分も信義則で答案書いたような
信義則も場当たり的になるっていう批判が強いから悩ましい

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 16:18:20.51

信義則はダメよ

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 21:42:34.12

信義則はだめだな。
試験問題で信義則はある言えないと思っていた方がいいだろ。
出題者は信義則活用を念頭に置かずに出題するだろうから。

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 22:03:31.80

答案には「隠れた採点ポイント(とでも言うべきもの）」があるな。

価値判断の整合性や
法解釈の態度の整合性と言ったもの。

>>82が書いている「明文がなければだめだと言った直後に明文なくてもよいとする態度」など。
心象が悪いな。

かっての刑法の試験委員も書いていたな。

**氏名黙秘** · 2017/02/24(金) 22:04:02.81

×　心象
○　心証

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 03:30:00.29

>>85
なるほど
読んでてはっとしたんでやはりそう考えたほうがいいですね

ところで
商法46問ですが、Ａ社が上場会社という事情はどう使うべきだと思いますか？
解答例では一つも触れていませんが
「総会屋による株主総会かく乱防止」には定款の合理性肯定要素に
代理人による議決権行使の必要にもプラス要素に働くと思うのですが

ちなみに、設問は310条に関するど典型論点をちょっとひねった感じで
上場会社の株主が定款の代理権行使制限（株主に限る）によって弁護士代理を拒否された場合の
総会決議の取消事由が問題になってます

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 12:06:34.06

>>87
私は、その問題を知らない（受けていない）ので、あまりよくわからない。
このスレの議論が面白いのでたまに書きこんだりしている。
議論の端々から浮かび上がってくる問題を思い浮かべてね。

（１）「Ａ社が上場会社という事情」の考慮

あなたの指摘は、どういう意味だろう？
・上場会社であるから多数の株主が存在し、多数であるから、中には総会屋が跋扈する
余地もある、そのことが定款の合理性を基礎づける
・他方で、多数の株主の中には議決権行使の代理をたのまざるを得ないこともある
（そのうえ、人的信頼関係が希薄なのだから）

なのだろうか。よくわからないけど、こういうことは正に「腕の見せ所かも」しれない。
会社法の枠内・常識的な枠内の理屈が立てば、どちらでも言えそうなところではないの？
結論としては、あなたの言うとおりでよいのでは？

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 12:07:28.62

>>87
（２）上記（１）とは別個の話として、あくまでも一般論としての話だが。

「甲会社は上場会社である」と問題文にある場合，何を考えるべきか。
①甲会社は上場会社である（会社法2 条5号）。
　→　一般に，株式会社がその発行する全部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得につき会社の承認
を要する旨の定款の定めを設けている場合，その会社の上場は廃止される。
したがって，上場会社であるという以上，「公開会社」である。

②公開会社である以上，たとえば，募集株式及び募集新株予約権の発行にかかる募集事項の決定は，
募集株式の有利価額発行・募集新株予約権の無償又は有利条件発行に該当しない限り，
取締役会の決議をもってこれを行うこととなる（会社法201条1項， 240条1項）。

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 12:11:38.25

>>87
(３)さらに、(1)(2)とは、これまた別個の話として。

出題者が受講者に対する防衛本能から
あまりにも現実離れし過ぎた問題であるという批判があがらないようにするために
作成している場合もある。
予備校問題では、これが多いはず。

(４）その昔、本試験の問題文には一言一句無駄はない、などと言われたことがあるし、
予備校もそう指導していた。
たしかに、そういう時代もあったが、旧司末期に近いころの問題文では
答案に活かせそうでもない文言もあったと思う。

結論：そんなに気にしなくてもいいのでは？

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 13:58:56.38

皆さんの議論、大変参考になります。ありがたいです。
さて、重要問題商法第8問の解答例についてです。

リークエ第3版P.39によれば、見せ金とは、
「発起人が払込取扱期間以外の者から借り入れた金銭を株式の払込みに充て、
　会社の成立後にそれを引き出して借入金の返済に充てること」とあります。

なので、1ページ目、見せ金の該当性検討の冒頭は、
「第三者から払込資金を借り入れ、各発起人の引き受けた株式の払込みに充てた上で、
　払込取扱銀行からその払込金相当額の払戻しを受け『、当該第三者への返済に充て』ており、
　いわゆる見せ金に該当する可能性がある」とした方が良いのではと思います
（『』部分を追加した方が良いのでは、ということです。
　会社成立後に払込取扱期間から払込金を（会社が）払い戻せるのは、
　見せ金でもなんでもなく、当たり前だと思いますので。でないと、事業遂行できません）。

また、同ページの2の当てはめも
「設立直後に払い戻され（①）、第三者への返済に充てられており（③）、
　会社資金としての運用実態がない（②）」という認定の方が
流れとしてすっきりすると思います。

以上、細かい点ですが、参考になれば幸いです。

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 14:09:47.32

>>88
ありがとうございます
問題文や解答例を全文挙げるのは著作権等の問題もありはばかられるので
可能な限りで論点を書き込みます
時間があったら一緒に考えてください

（１）については、後半はまさにそう考えました
前半は、上場会社は比較的大規模で株式を多く発行しており、上場価格が社会的評判に左右されやすいところ
総会屋に株主総会の円滑な進行を妨害されることは評判の悪化に直結し
株式の価格の下落を生ずる可能性が非上場会社に比べ高いので総会屋排除の要請が強い

弁護士代理の問題は下級審でも評価が分かれてて、弁護士うんぬんだけが判断基準ではないっていうことを
どう考えるかってことと
総会屋（今はあまり問題になってくることは少ないですが）が登場するときってだいたい上場会社なんで
なんでだろうってことを考えたほうがいいかなって考えてのことでした

(4)そうですね笑
工藤先生の答案で、そういう取捨選択を学んで行きたいとも思ってます
限られた時間で自分の能力と相談して、跳ねる答案を目指すのではなく
確実に合格する答案を目指します

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 16:48:19.78

重要問題商法第16問
解答例「第1」の表題が「売り渡しを拒むことの可否」となっているのに、
「売り渡しの請求を拒むことができる」としているのは「第2」ですね…。
（「第1」は結局、決議取消しの訴えが認められるかだけに費やされている）

個人的には、第1を「Bの採りうる方法」として1ページ目の7行目まで
第2を「決議取消しの可否」として1ページ目の8行目から2ページ目12行目まで
第3を「売り渡しを拒むこと及び名義書換請求の可否」として残り、
というように読み込もうと思います。

細かい点ですが、参考になれば幸いです。

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 19:41:12.30

重要問題第18問
法務省出題趣旨によると
「譲受人の権利推定効なくしてされた株主名簿の名義書換えの効力」が
問われているとのことですが、解答例3ページ目16行目以降ですと、
「Y社は名義株主であるAに対して権利行使を認めたことについて、
　免責的効力（手形法40条3項類推適用）を主張することはできない」
となっており、名義書換え以降の株主による権利行使（つまり配当受領）についての
記述になっているように思われます。

**氏名黙秘** · 2017/02/25(土) 19:41:34.95

>>94
（続き）
この点、以下のように考えて良いのでしょうか。
1.株式の譲渡人が成年被後見人であることを理由に譲渡を取り消すと、その譲渡は遡及的に無効になる
2.譲受人（と譲渡人）からの請求に応じてなされた名義書換えは、形式的には無権利者への名義書換えになる
3.株券発行会社の場合、株券の権利推定効があるので、会社は、
　株券呈示者からの請求に応じて名義書換えすれば、その後の事情にかかわらず、その有効性を主張できる（免責的効力）。
　さらにその後も、当該株主名簿に従って配当すれば、その有効性を主張できる（これも免責的効力）
4.株券不発行会社の場合、少なくとも株券の権利推定効はないので、会社は、
　その後の事情の変化によっては、名義書換えの有効性を主張できず、
　当該名義書換え前の株主名簿に従った配当義務が生じ、
　従前の名簿株主であった譲渡人は、会社に対して、配当請求できるとみうる。
5.しかし、株券不発行会社の場合、会社は、譲渡人と譲受人からの共同請求という、
　権利の存在が強く推認できる態様での求めに応じて名義書換えをするので、
　民法478条が類推適用でき、権利不存在の原因につき悪意有過失でない限り、免責的効力を認めるべきであり、
　当該名義書換え後の株主名簿に従って配当すれば、その有効性を主張できるというべきである
6.そうすると、会社は、5.のような場合には、譲受人に対する配当をもって免責され、
　譲渡人は、会社に対して、配当請求できない

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 02:11:48.76

>>91
そのとおりだと思います
見せ金があまりに古い論点なんでやる気がなかったのかな
ただ、借りた返したって本質的には重要じゃないような気もします
要は、会社資本としての運用の実態があるかないかで出資の効力を考えようってことだと思うので
ま、規範あげてるのに返したっていうあてはめをしていないのはまずいですね

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 02:34:41.09

>>93
総会決議取消の訴えは「本件売渡請求」を拒むための方法なので
「第1」で長々と論じても間違いではないと思います（私は）
ただ、「第２」の位置は明らかに良くないですね
自分としては一行下ならバランス悪いけどまあ妥当かなって思います（誤植かも）

本件売渡請求はあくまでＰ社に対するものでこれを拒んだからって
４０日以内で自社以外ならまだ売渡先の再指定可能で、これは本件売渡請求ではないですから

これとは別に、有効な売渡先の通知なしに４０日過ぎたらみなし承認で
名義書き換え請求可能になるという流れですよね
だから第１、第２の分け方自体はこれでも問題ないとは思います

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 03:27:01.46

>>94
いつも問題提起ありがとうございます
全くおっしゃるとおりだと思います

手形類推がいまいち分からなかったんですが（なぜ131条の問題にしないか）
多分、手形40条は裏書が連続していれば裏書人に権利があったか否かは問題なく
手形発行者は満期支払いの有効性を主張できる、って条文なので
株券発行会社は株券所持者による名義書き換え請求に応じたのなら
権利者であったか否かは問題なく配当の支払いの有効性を主張できるって形で類推するんですね
131条は権利推定規定なので、無権利ってなったら推定もへったくれもないですね

取り消しによって譲受人は無権利者になり、無権利者への名簿書き換えは無効なのが本筋だし
株券不発行だと権利行使を認めることに（名義書き換えの有効性）に免責的効力（手形40条3項類推）も与えれない
でもまあ債権の準占有者類推しましょうか的な流れなんですね

とても勉強になりました

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 03:29:12.46

がんばろう

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 06:17:02.70

なんというまれに見る気概スレ　死守せねばならぬ

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 09:11:48.03

>>98
こちらこそご意見を頂けてありがたく思っております。
また何か気づいた点があれば書き込みます。
引き続きがんばりましょう。

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 10:28:51.31

重要問題商法第24問
細かい点ですが参考までに…

1.解答例1ページ・18行目～
　・招集通知についての免責なので
　　126条1項を指摘した方が良いのではと思いました
　・「いまだ甲は株式名簿の名簿書換えをしていない。とすれば、
　　　甲は、『会社間では』「株主」に当たらないのが原則である」
　　→『』部分を入れた方が良いかなと思いました

2.解答例2ページ・10行目～
　・「本問では盗難届が提出されているが、株券は有価証券であり、
　　　善意取得の可能性は十分にあることから（131条2項）、
　　　その所持人は適法な権利者と推定される（131条1項）」
　　→所持人が適法な権利者と推定される（131条1項）から、
　　　善意取得（131条2項）が制度上正当化される、
　　　という理屈だと思うので（リークエ第3版P.106）、
　　　善意取得の可能性を権利推定の理由にするのは、トートロジーですよね…

　　　「株券はその所持人が適法な権利者と推定される（131条1項）、有価証券である」
　　　くらいで良いのではと思います。善意取得は、13行目で触れているので、
　　　そこで条文を指摘すれば良いのではないかと思いました

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 12:22:19.07

重要問題商法第26問
これも細かい点ですが参考までに…

1.解答例2ページ・18行目～
「額はさほどではない」→「「多額」性を肯定すべきである」というのがしっくりこないです。

結局、保証契約それ自体に経済的メリットがないという質的側面が重視されて、
会社の財産関係に及ぼす相当程度の影響の存在を認定しているのだと思うので、
「多額」性という文言上明らかに量的側面である要件に、無理に当てはめないで、
また、「会社の財産関係に及ぼす影響」は362条4項全体に通じる話なので、
「その他の重要な業務執行の決定」にしてしまっても良いのではないか、と思いました。
（借財には当たるし、多額と言えないまでも質的に重要なので、という理由付けです）

2.解答例4ページ・7行目～
「過半数を下回る株式を保有する場合について、間接取引該当性を認めないとすれば、
　基準の明確性は一定程度担保されるから、間接取引に該当する範囲が不明確になり、
　取引の安全を害するおそれは低い」とありますが、
ぼーっと読んでると、
「基準の明確性は一定程度担保されることで、間接取引に該当する範囲が不明確になる」
と誤読されるかも、と思いました。

「基準の明確性は一定程度担保される。そうすると、
　間接取引に該当する範囲の不明確さに起因する取引の安全への弊害のおそれは低い」
のように、明確に文章を切った方が良いかなと思いました。

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 15:51:36.53

>>103
（１）「本問では盗難届が提出されているが、株券は有価証券であり、
　　　善意取得の可能性は十分にあることから（131条2項）、
　　　その所持人は適法な権利者と推定される（131条1項）」

これは酷いなあ。解答例を書いている人の粗忽さや論理力、表現力の低さが
分かる。そもそも理解したうえで書いていると評価できない。
おざなりに作成した解答例か、そもそもダメな人が書いている。

（２）「過半数を下回る株式を保有する場合について、間接取引該当性を認めないとすれば、
　基準の明確性は一定程度担保されるから、間接取引に該当する範囲が不明確になり、
　取引の安全を害するおそれは低い」

これもひどい。意味を汲み取るのに一呼吸がいる上、誤解を招きやすい。
「基準の明確性は一定程度担保される。そうすると、
　間接取引に該当する範囲の不明確さに起因する取引の安全への弊害のおそれは低い」
の方が断然よい。

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 16:30:08.19

>>104
コメントありがとうございます。
読んでると意味が取りにくいところがたまにあるんですよね…
商法、民訴は特にそう感じます

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 16:42:15.62

重要問題商法第32問
この問題は以前もひっかかったけど、また疑問が出てきました。

講義でも言及されていたように思いますが、
解答例1ページ・7行目で「取締役会の承認を得ずに競業取引を行わない義務」としているのに、
2ページ・17行目で「義務違反行為と思われる行為」として、
「(a)承認を得なかったこと、(b)出店した店舗で営業することそのもの、
　(c)顧客情報を持ち出して販売に活かしたこと」というように、
(a)(b)で分断している意味が全くわからないです…
また、423条2項の損害額の推定も「356条1項に違反して取引したとき」に及ぶので、
(a)だけで損害額の推定があるとしているのは誤りだと思います

こんなややこしい論述をせずに、
(a)承認を得ずに出店した店舗で（事実上の主宰者として）営業したこと
　　…競業避止義務違反
　　　　→損害額の推定、損害の因果関係あり
　　…任用契約上の義務の不履行
　　　　→会社は履行請求（差止請求）可、
　　　　　監査役は著しい損害があれば独自に差止請求可
(b)顧客情報を持ち出して販売に活かしたこと
　　…(a)とは別個に任務懈怠が成立し、別個に損害賠償請求可
としても良いのでは、と思いました

**氏名黙秘** · 2017/02/26(日) 21:49:19.35

重要問題商法第34問、第36問
429条1項の法的性質の論証なんですけど「第三者保護」って一言も書いてないんですね…
例えば第36問だと解答例1ページ・10行目から6行も使ってますけど「第三者保護」は出てこない
「第三者保護のための法定責任」だから
・直接損害、間接損害を広く含む（第三者を広く保護するため）
・任務懈怠行為を起因とすれば足りる（取締役による直接の行為が起因でなくて良い）
・任務懈怠行為への悪意、重過失で足りる（第三者加害への悪意、重過失は不要）
というところが説得的に説明できていないように思えます

参考までに葉玉100問第2版のP.410を引用しておきます
「その性質は、株式会社の事業活動が大規模であり、
　会社関係者の保護を図る必要があるとの政策的必要性から認められた
　第三者保護のための法定の特別責任であり、単なる不法行為責任（民法709条）とは異なり、
　保護される第三者及び損害の範囲は、取締役等の行為により直接損害を被った者に限定されず、
　取締役等の任務懈怠行為の結果、会社に損害が生じ、これにより間接的に損害を被った者、
　例えば、会社が倒産した結果自らの債権を回収できなくあんった債権者等の損害も含まれる。
　また、悪意又は重過失の対象も、自らの任務懈怠行為についてのもので足り、
　第三者への加害に対する直接の悪意又は重過失は必要とされない」

**氏名黙秘** · 2017/02/27(月) 03:17:13.27

>>102
亀ですが・・・
「株主」ってのは831条1項上の株主って意味みたいなので『会社間では』は無くてもいいとは思います
まー分かりにくいので解答例を擁護はしませんが

善意取得については、盗難株券なんで善意取得がありうることを指摘したいあまりあんなんなっちゃんたんですかね
だから、自分は、残すなら12行目じゃなくて11行めの方だと思います
いわゆる筆が滑るってやつですね、反面教師にしないと

**氏名黙秘** · 2017/02/27(月) 03:55:39.27

>>106
おっしゃるとおりだと思いますが、多分で考えると、利益相反との違いを認識してる感が出したかったのではないかと
利益相反は、株主総会（役会）決議があろうが無かろうが、任務懈怠の推定規定（423条3項）があるけど
競業避止は、競業取引自体は義務違反にはならない場合がありますよ的に
でも解答例でも一発で切ってるし余事記載って感じがします

自分も答案作ったときは解答例のようなややこしい書き方はしませんでしたね
自分にはできないって割り切ってました笑

**氏名黙秘** · 2017/02/27(月) 07:47:15.29

>>108
コメントありがとうございます。
831条1項の「株主」という点、善意取得の点を踏まえて、
もう一度解答例を読み直してみようと思います。

>>109
こちらもありがとうございます。
確かに競業取引自体が義務違反にならない点を示したかったんだと思います
（だからこそ任用契約上の義務をあの表現にしているので）
ただ、そのことを表現するのに、
「承認が得られた場合、取引自体は義務違反にならない場合があることから、
　直ちに義務違反と認定することは難しい」とするのは、
問題文で既に承認がないとされている以上、
問題文にない仮定の上で論じてるように読めてしまうんですよね…

それとこれは単なる印象で裏付けなどないんですが、
本当に「競業取引自体が義務違反にならない」のかなぁとも思うんですよね。
「競業取引以外の取引」であれば義務違反にならないと思いますが、
「承認を得られた競業取引」であっても、会社に損害が及べば、
そのこと自体をもって任務懈怠になると思うんです。
そうすると承認を度外視した競業取引自体を取りざたする意味がどれほどあるのだろうと思います。
（結局、会社に損害があれば任務懈怠、なければ義務違反なしになるだけなので。
　それよりも、「承認なく競業取引」で356条1項1号に当たる点が重要なのでは、と思います）

**氏名黙秘** · 2017/02/27(月) 10:06:38.94

３５６Ⅰの競業取引規制は、第一次的には取締役および会社に対する行為規範で、予測に基づく仮定的なものでしかない。
事後的に現実に行われた個々の取引がそもそも承認の対象となる競業取引に当たるのか、という評価は会社と取締役で認識が異なる場合がある。
その認識のズレが紛争を惹起する。
①取締役は競業だと認識せず未承認で為したが、会社が競業と認識して承認義務違反を主張する場合
②承認は受けたが承認の範囲外の行為がなされたと主張
③行為自体は承認の範囲内だが、結果が会社が許容していないレベルに達した場合
など、複数の類型が考えられる。
各当事者の立場を意識して動態的に見ると、事実認定の問題と法的評価の問題が折り重なる複雑な問題となり得るので、試験の答案として規範はこうで事実はこれ、などと明快に切り分けにくい。

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 11:29:20.35

>>110
いつも問題提起ありがとうございます
会社の承認のない競業が問題であるという点には全く同意です

思うのは、111さんのご指摘に加えて、
取締役は競業避止義務を一般的に負うのかってところです
つまり、取締役は委任契約によって会社から任用されているものであり、その契約によっては他の会社の経営も許容されます
（社外取締役しかり）
そこで、自己のノウハウで結果的に会社と競業となる営業を行うこと自体は特に責められるものではないのではないかって点です
これは、利益相反取引と異なり、競業自体が一般的に会社に損害を負わせるとは限らないって考えにも基づきます
（葉玉先生がどのように考えたかは分からないですが）

「事例でかんがえる」に和食と洋食かなんかで競業避止義務を考える問題があったかと思いますが、
そこでも思ったんですが、客が減ったのを他人のせいにするなみたいな
あと、ラーメン館みたいに、同業他者が集まることでより集客が見込めるなんてこともあります

それでも、やはり一般的には競業で損害を被りやすいし、会社ノウハウや顧客情報の流用は許せない
だから、損害が発生したとみられるなら、そうじゃないことは自分で立証する（423条2項）
任務懈怠は会社が立証する

一方、利益相反は、どう考えても会社に損害あるから、任務懈怠を推定するし（423条3項）取引は無効になる
過失も推定しちゃう（428条）

こんなふうに考えました

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 11:31:34.54

27年に競業避止義務が出たからしばらくはないかもしれませんが
今年は利益相反が山みたいですね

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 12:11:42.12

>>112
コメントありがとうございます。
解答例に記述ばかりに目が向いていたので、
そもそもの要件事実等を確認するために、改めて岡口マニュアルを見てみました。
関連しそうなところを引用してみます。参考になれば幸いです。

請求原因
　1.被告が取締役等として善管注意・忠実義務違反行為又は法令・定款違反行為をしたこと
　2.損害の発生及び額
　3.1と2の因果関係
　4.原告が、本訴訟を提起した旨を遅滞なく公告（又は株主に通知）したこと（849Ⅲ）

・取締役等が、取締役会（取締役会非設置会社では株主総会）の承認を得ずに、
　自己（又は第三者）のために株式会社の部類に属する取引を行った場合、
　法令違反として（356Ⅰ①・365）、任務懈怠行為となる。
・承認を得た競業取引でも、これにより会社に損害を与えれば、
　善管注意義務・忠実義務違反として法令違反行為となる
　（もっとも、故意過失が認められないことはあろう）
・競業取引により取締役（又は第三者）が得た利益額が
　会社の損害額（逸失利益額）であると推定される（423Ⅱ）
・逸失利益とは純利益のことであり、損害推定の基礎額とされる
・これは基礎額とされるのであって、そのまま損害額になるわけではない
・推定されるのは損害額だけであるから、損害の発生は立証しなければならない

個人的には、基礎額の点、立証の対象の点（損害の発生、因果関係）で、
思い込みが間違っていたことがわかって良かったです…
（損害額の推定があるということは、
　損害の発生も因果関係も当然に推定されることを意味すると勘違いしてました…）

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 13:20:00.90

シラネーゼ

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 17:47:51.57

>>114
要件事実だと任務懈怠に対する故意過失は抗弁に回るんですね
善管注意義務の立証で過失は立証してしまうようなものかもしれませんが

ところで行政法の問題１２解答例２ページ目６行目ですが
「権利濫用となる」ではなくて「権利濫用とならない」のも間違いではないでしょうか

いわゆる行政指導に従わない者への給水の留保の問題ですが
行政指導・・・従わない意思明確・・・原則給水留保は「正当理由」に当たらず違法
しかし「行政指導に対する不協力が社会通念上の正義の観念に反するといえるような特段の事情」あり
・・・給水の留保は公序良俗違反や「権利濫用にならない」・・・「正当理由」に当たる

なはずですが

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 18:01:30.43

判例は、給水する事が公序良俗違反を助長することになるような特段の事情があれば「正当理由」あり、というロジック
行政指導の対象であり給水を受ける側の行為態様が公序良俗違反や権利濫用に当たる場合は給水拒否も許されるってことでしょ

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 20:38:05.15

>>116
確認してみましたが、仰る通り、これは誤植だと思います
（ホームページの訂正フォームから投稿した方が良いと思います）。

ただ、誤植の箇所の指摘としては、私は、
解答例2ページ・13行目以降の記述との矛盾の解消の点から考えます。
「Xは当初からかかる意思を表明しているから、
　その態様によっては上記特段の事情が認められる可能性があり、
　そのような場合には、Xの申込みが公序良俗違反、又は権利濫用と
　評価される場合がありうる。この場合は、給水契約の留保は適法になる」

→つまり、公序良俗違反又は権利濫用と評価される対象は、Xの申込みの方。
　これについて解答例2ページ・6行目をみると、
「給水の留保は、公序良俗違反や権利濫用となる」としています。
　なので、主語の「給水の留保は、」が誤りのような気がします。
　（例えば「行政指導に対する不協力は、」ではないでしょうか）

※この解答例は全般的に主体が不明確ですね…。
　例えば、1ページ目・7行目「給水拒否はできない」のは誰か
　　　　　2ページ目・1行目「意思を明確にしている」のは誰か
　　　　　2ページ目・2行目「受忍を強いる」のは誰か
　　　　　2ページ目・4行目「行政指導に対する不協力」は誰によるか
　規範を示す箇所なら一般化して、
　当てはめの箇所なら具体化して示すべきだと思います。
※また、「給水拒否は適用であるか」が問われていますので、
　「給水契約の留保は適法になる」だと問いへの応答が不明瞭ですね。
　「給水拒否は適法である」と結ぶべきです。

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 20:58:51.53

すみません、
>（例えば「行政指導に対する不協力は、」ではないでしょうか）
これはおかしいですね…。
行政指導に対して、特段の事情のある態様で不協力な態度をとっているのに、
なお行政サービスを受益しようとしている点が
公序良俗違反又は権利濫用に当たるとされるのではないかと思うからです

良い表現が思い浮かばないですけど、
「当該行政指導を受けた者が当該行政サービスの受益を申し込むことは」
とすると、ややくどいですが、ニュアンス的には
表現したいことが表現できるのではと思います

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 21:01:59.05

たびたびすみません、
>※また、「給水拒否は適用であるか」が問われていますので、
ここ、typoですね…。「給水拒否は適法であるか」です

**氏名黙秘** · 2017/02/28(火) 21:50:01.86

>>117
そのとおりです
解答例がそう読めないから苦労しているわけです
給水するのはＹ市で、給水を留保するのもＹ市、給水を受けるならＸ、給水を申し込むのもＸ
公序良俗違反なのはＸで公序良俗違反を助長するのはＹ市
その前提で
「給水の留保は、公序良俗違反や権利濫用となるものと解する」
この文が理解できるのでしょうか

>>118
多分119が正解だと思います

鋭いご指摘ですね
この解答例は登場人物が建築業者ＸとＹ市のみだから、主語を省いても意味が通じるっちゃ通じるんですが
たしかに、自分で答案書いてて、主語省いたら楽だけどとか、ここの主語はなくてもいいかな？とは思うときがありますが
ここまで省いていいものでしょうか

あと、給水拒否の適法性っていう問題提起で、給水契約の留保は適法になるっていう締めもなんだか
給水契約の留保は給水拒否と同義だとしても、作法としていかがなものかと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/01(水) 00:12:58.90

>>121
主語の点、本問は確かに省けるし、省きやすい問題と思います
しかし、本解答例は省いたがために書き手も誤りを見過ごしたのではないかと思えます
少なくとも読み手が誤解しないように気をつける必要があるんでしょうね
それと、給水の留保、給水契約の留保、給水契約の締結を拒む、給水拒否と表記ゆれもひどいですね…

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 11:36:55.02

重問じゃなくて短答問題完成講座だけど、民法の151p辺りの価格と価額の混同が激しいな
これはもう誤用レベルだろ

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 12:21:32.58

>>123
たまにそういう箇所があるのは工藤先生以外の人が作ってるのかな
らしくないんだけど・・・

ところで
重問民訴５３、５４についてですが
５３は抗弁の審理の順序の裁量について既判力が及ばないことを理由にしつつ
５４は既判力の範囲に理由中の判断が含まれないのは審理の弾力化を理由にしているのは
トートロジーじゃないですか？

後者が正しいと思ったのですが、実際、旧試の解説とかでも前者の理由を挙げてるのがあったから
悩ましい
「原則的に審理の順序の決定は訴訟経済等を合理的に判断する裁判所の裁量にある」
ぐらいの理由付けではだめでしょうか

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 16:53:28.43

>>124
お疲れ様です。確かにトートロジーのように見えますね
以下、文意を損なわない範囲で引用します。
第53問小問1
「既判力は、「主文に包含」される訴訟物の判断にのみ生じ、
　理由中の攻撃防御方法の判断には原則として生じない以上、
　『このように考えること』は、審理の弾力化に資するからである」
第54問小問2
「既判力は訴訟物たる権利・法律関係に生じる
　審理の主題たる訴訟物たる権利・法律関係には当事者の攻撃防御が集中するので
　拘束力を認めても手続保障に反しない一方、裁判所は、理由中の判断に関して柔軟に審理ができ、
　円滑・迅速な裁判が実現できるからである」

上記を見比べての感想ですけど（根拠はありません）、
　①既判力は訴訟物の判断にのみ生じる　⇔　②既判力は訴訟力の判断以外には生じない
　　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　③当事者の攻撃防御集中、手続保障　　　　④柔軟な審理、審理の弾力化
として、
前者は、①②を所与としたときに、
「審理の順序を自由を原則として自由に考えること」（『このように考えること』）が、
④に「資する」と捉えているのだと思います
（つまり、審理の弾力化は既にあり（所与）、それがより高まる（資する））
他方、後者は、①とすべき理由として、③と②④を挙げているのだと思います

「①②なので④」の一方で「③②④なので①」はトートロジーですが、
上記のように捉えて（善意解釈して）、
「①②なので④に資する」と「③②④なので①」はトートロジーではない
とも言えるんじゃないかと思いました…

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 16:57:07.12

>>125
すみません、typoです…
>「審理の順序を自由を原則として自由に考えること」（『このように考えること』）が、
ではなくて、
「審理の順序を原則として自由に考えること」（『このように考えること』）が、
です

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 19:05:24.83

「訴訟物判断に既判力を認めることは手続保障に反しない」という表現はどうなんだろう。
論理的には間違いとは呼べないかもしれないが、無意味な言明のような気がする。
こういう表現が意味を持つのは、「手続保障に反するのでは？」という説なり解釈が成り立つ場合だろう。
訴訟物判断に既判力を認めることは手続保障に反する、なんて意見は読んだことも聞いたことも無い。

理由中の判断の対象となる当事者の主張というのは、訴訟上の請求に対して手段的二次的なものにすぎない。
なのに、判決理由中の判断に関して既判力を認めることは、当事者に不意打ちを与え、手続保障を害する危険がある。
例えば、被告が占有権原の抗弁（賃借権、賃貸借契約の有効性）についての紛争がメインだと考えて、原告に所有権が帰属することについてはあえて争わなかった場合など。

これは、判決理由だって当事者が主張立証して裁判所が判断してるんだから、拘束力を認めていいじゃないか、という見解に対する反論として意味を持つ。

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 21:31:13.32

お、やってますね。重要問題を受けていない私にとっても、このスレは時々面白くなる。

>>125に書かれているところから推測すると、
①判決理由中の判断に既判力が生じない理由〔＝判決主文に限る理由〕
②理由中の判断の順序
という論点についての「論証」を問題にしているね。

この①と②は、「表裏一体」ではないのか？
つまり、照射の角度が違うだけではないのか。
そんなに截然と区別できるものではないと思う。
ただ、①のような角度から問われた場合と②のような角度から問われた場合とで
書き方の工夫をする必要はあると思うけど。

「当事者」と「裁判所」を「一方」という言葉でつなぐのは好みに合わない。
対立関係にある主体ではなく、共同して訴訟を形成していく主体なのだから。
細かいかもしれないけど。
当事者と裁判所は、内容面は当事者、進行面は裁判所、両主体が共同形成して判決へと進んでいく、
というニュアンスを大切にしたい。

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 21:32:50.51

高橋重点講義の記述は、答案に書くには分量が多過ぎて実践的でないけど。
その要点は、当事者の視点と裁判所の視点から書かれている〔初版を見ているけど、内容は変わらないだろう〕。

〔当事者に対する視点〕
理由中の判断の対象たる当事者の主張は訴訟物に対して手段的・二次的な位置にあるからである。
手段的・二次的であるから、当事者は真剣にその争点を考えていない可能性があり、にもかかわらず、
その判断に既判力を生じさせるのは当事者に不意打ちとなる。
既判力を生じさせないとしておくことによって、当事者は訴訟活動に柔軟性をもたせ
訴訟物に関する審判を機動的に迅速に得ることができる。

〔裁判所に対する視点〕
裁判所から見ても、判決理由中の判断はその訴訟限りのもので既判力が生じないというのであれば、
実体法上の論理的順序に拘泥せずに・・・・・・・・・

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 21:33:12.95

そして、
５４問の方は、上の高橋重点講義の部分
を受験生スタッフが答案風にまとめたのだろう（と思う）。

「審理の主題たる訴訟物たる権利・法律関係には当事者の攻撃防御が集中するので
　拘束力を認めても手続保障に反しない一方、裁判所は、理由中の判断に関して柔軟に審理ができ、
　円滑・迅速な裁判が実現できるからである」

これね。

訴訟物たる権利法律関係には当事者の攻撃防御が集中するので　　　→　　当事者の主張は二次的・手段的位置にあるから（の言換え）
当事者に対する不意打ち　　→　手続保障に反す

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 22:16:16.70

>>128
コメントありがとうございます
多分、124さんは、
(a)第53問小問1では「審理の弾力化」の根拠として「既判力が訴訟物にのみ及ぶこと」を挙げていて
(b)第54問小問2では「既判力が訴訟物のみ及ぶこと」の根拠として「審理の弾力化」を挙げていることを
トートロジーではないかと指摘なさったんだと思います

ただ、微妙な表現の差異を見てみると、第53問小問1は、
(a)のようには言っていないとも読めるのではないか、というのが125である私の指摘でした
つまり、第53問小問1では、「審理順序の裁量・自由」の根拠が求められているのですが、
「既判力が訴訟物にのみ及ぶこと」「理由中の判断はそうでないので審理を柔軟にできること」
仮に「審理順序の裁量・自由」を認めれば、より「審理の弾力化」につながることを
その根拠として挙げたのではないか、ということです

これについて、128～130さんのご指摘は、
「解答例ではそうなのだろうけど、よりふさわしい根拠は何だろうか」
ということの示唆なんだと理解しました
当事者の視点、裁判所の視点から「審理順序の裁量・自由」を根拠付けられるのであれば、
今の解答例よりもわかりやすく説得的だろうと思います。ありがとうございます

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 22:32:12.27

重要問題憲法第8問（早稲田大学講演会名簿提出事件が題材です）
いくつか悩んでいるところがあります…

1.解答例2ページ・13行目～
　(3)は(2)で挙げたプライバシーとして保護されるための基準についての、
　本件における当てはめに相当するのだと思うのですが、
　「個人の私生活上の事実又は情報で」
　「周知のものでなく」
　「一般人を基準として、他人に知られると私生活上の平穏を害するもの」
　を明示的に当てはめてるように見えないんですよね…
　また、「秘匿されるべき必要性が必ずしも高いものではない」ことは、
　上記の基準からはあまり関係のないこと
　（むしろ違法性の相関関係の考慮要素）ではないかと思うのです

2.解答例3ページ・1行目～
　「非侵害法益に対する侵害が認められたとしても、
　　違法性が認められるかは別途検討を要する」
　とあるのですが、そうなんでしょうか？
　「（違法な）侵害」の有無を認定する際に
　「被侵害利益の性質と侵害行為の態様との相関関係」を検討するのではないでしょうか？

　解答例2ページ・21行目は「プライバシー権の保護の対象となる」までを認定する、
　解答例3ページ・1行目～は「（違法な）侵害に当たる」ことを認定する、
　解答例3ページ・13行目～は「違法性阻却事由があるか」を認定する
　という方がすっきりするんじゃないかなぁと思います…

　特に、
　解答例3ページ12行目で「違法性を肯定すべきである」とした後で、
　解答例3ページ13行目で「違法性阻却事由を認められない限り」と続くのが違和感があります…

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 23:31:12.48

重要問題憲法第9問
細かい点ですが…

1.解答例2頁・13行目～
　「営業の自由も絶対無制約ではなく、「公共の福祉」に反しない限り制約は許容される」
　とあるのですが、「公共の福祉」に反しない限り許容されるのは権利・自由であって、
　制約ではないように思います。なので、
　「営業の自由も絶対無制約ではなく、「公共の福祉」による制約が及ぶ」などが良いのではと思います

2.解答例3頁・21行目
　「本件条例における県職員の立入り調査は令状なしで行われるとしているが」
　とあるのですが、問題文には、
　「県職員に立入り調査権を与え、店側の違反が発覚した場合には、
　　それに対して罰則を科すことにしたい」としかなく、
　「令状なしで行われる」とまでは明確には書かれていません。なので、
　「本件条例では県職員に立入り調査権が与えられるとされているが、令状手続についての明確な言及がない
　　そのため、仮に令状手続なしで立入り調査が可能なのだとすれば」などが良いのではと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/03(金) 23:44:06.89

>>133
細かくないよね。

「公共の福祉に反しない限り制約が許される」のなら
制約が原則になってしまうもんね。

絶対無制約ではない　→　公共の福祉に反しない限りどんどん制約してよい。

となってポカーン。

**氏名黙秘** · 2017/03/04(土) 00:29:53.08

(　´,_ゝ｀)ﾌﾟｯ

**氏名黙秘** · 2017/03/04(土) 04:11:40.76

>>125　>>127　>>128
検討ありがとうございます
重点講義は開かないようにしています笑　深みにはまりそうで

自分にとっては、審理の順序の裁量も審理の柔軟化も同義だったんで、トートロジーっぽく受け取ってしまったんですが
結局、どちらにしても使いたいんですよね

そこで考えたんですが、「審理の柔軟化（弾力化）」は
理由ではなく、既判力が主文に包含されるものに限られることの効果と考えるべきでしょうか
新民訴講義では、「114条1項の意味は・・・」って言う記述の中で述べられてて、理由とは書いてないですし

**氏名黙秘** · 2017/03/04(土) 04:52:00.14

>>132
第８問についてですが、要件挙げたら当てはめないとまずいですよね
やっちゃいけない答案の代表例です
自分は、「秘匿されるべき必要性が必ずしも高いものではない」が３番目の要件の問題だと思いました
それを含めて一応プライバシーにかかわる情報と認定した上で、
④侵害は違法か（推定的同意はあるかなど）？⑤違法性阻却自由はあるか（同意をえられない事情など）？
などを認定していますね
でもたしかに、④の推定的同意や受忍限度の中でも実質的には検討していますので、
④のみで検討したほうがいいのかな
原告私見パターンでは原告じゃ被侵害法益で検討しちゃちゃいけないんでしょうけど

自分は侵害は違法な制約と考えてますから、「侵害が違法か？」だと変な感じがします
なので「2」につて、同意します
変にこねくり回さなくても素直に書けばいいと思います

>>133も同意します

**氏名黙秘** · 2017/03/04(土) 09:40:58.43

>>137
ありがとうございます

受忍限度は「被侵害利益の性質と侵害行為の態様の相関関係」の考慮結果だと思うんですが
推定的同意と公益は違法性阻却事由だと思うんですよね
これらは少なくとも「被侵害利益の性質」でも「侵害行為の態様」でもないと思うんです

結局、「違法性」の検討と「違法性阻却事由」の検討が分断してるので、
どっちに書くべきかみたいな話になってしまっている
なのでやっぱり「侵害」の認定と「違法性阻却事由」の認定で分ける方がすっきりすると思います

**氏名黙秘** · 2017/03/04(土) 11:17:17.52

重要問題憲法第12問
細かい点です…

1.解答例1頁・11行目
「強制する内容が人格を無視し著しくその名誉を毀損することになるような謝罪記事の掲載を強制するような場合等には」は、
「強制する内容が～強制するような場合」となっていて重複しているので、
「強制する内容が人格を無視し著しくその名誉を毀損するような謝罪記事の掲載の場合等には」で良いのではと思います

ただ、これでも、誰の人格を無視しているのか、誰の名誉を毀損するのかが不明瞭なのかなと思います
「強制される者の人格を無視しその名誉を著しく毀損するような態様での謝罪記事の掲載を強制するような場合等には」
くらいでも文意を損なわずに、より明瞭にできるかなと思います

2.解答例1頁・13行目
「謝罪広告も思想良心の自由の保障領域に含まれないものの強制に過ぎないため」は、
「ものの」という表現が逆接のように読めてしまうので、
「謝罪広告も思想良心の自由の保障領域に含まれないことの強制に過ぎないため」で良いのではと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 00:50:39.60

重要問題憲法第23問
細かい点をいくつか…

1.解答例2頁・10行目～
「書店における有害図書の販売及び自動販売機における販売を禁止し」ですが、
前者は「青少年」に対してのみ禁止なので、
「青少年にとっては書店及び自動販売機での有害図書の購入が禁止され、」などが良いと思います

2.解答例3頁・5行目～
「現代における社会の共通の認識からみて、
　青少年の保護のために有害図書に接する青少年の閲読の自由を制限することは、
　相当の蓋然性の要件を満たす」ですが、
「相当の蓋然性」は「明白かつ現在の危険」との対比で、
害悪・危険の発生のおそれがどの程度のレベルなら制約が憲法上許容されるか、だと思うので、
「現代における社会の共通の認識からみて、
　青少年による有害図書の閲読は非行等の害悪につながるという相当の蓋然性が認められるので、
　青少年の保護のためにこれを規制・制限することは、憲法上許容される」などが良いと思います
といっても、解答例は伊藤補足意見ママの表現なんですね…

3.解答例3頁・10行目～
「本件指定があると、自動販売機等へ有害指定図書類の収納が禁止されるから」ですが、
収納が禁止されるのは本件指定の効果そのものではないので、
「本件指定を経た有害指定図書類は、自動販売機等への収納が禁止されるから」などが良いと思います

4.解答例3頁・21行目～
「本条例に基づく指定は自動販売機における販売のみを規制するものであって、」ですが、
これは「成人にとっては」なので、
「本条例に基づく指定は、成人にとっては自動販売機での購入だけが規制され、」などが良いと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 10:29:32.96

重要問題憲法第24問（旧試平成8年第1問改題）

周辺事情から集会開催自体の危険性がより高いと思える団体Aに対する不許可処分を違憲にして、
集会の内容面での危険性はあるが集会開催自体の危険性はさほど認められない団体Bに対する不許可処分を合憲にしてるんですが、
結論として妥当なんでしょうか…

特に後者の当てはめでは、
「施設の建設を実力で阻止するための決起集会である以上、
　その集会により何らかの実力行使が行われた場合には、
　人の生命・身体や財産に対する実質的な害悪の発生は予期される」
→蓋然性が明白であることを要件としているのに、
「何らかの～場合には」という漠然とした仮定を設けるのは矛盾しないか

「集会の段階でも、その実質的な害悪の発生が時間的に切迫している」
→決起集会に過ぎず、実力行使があるとしてもその後なのだから、時間的に切迫とまでは言えないのではないか

「市民会館周辺の警備の強化などにより、害悪の発生を防止することも難しいと思われるから、
　当該集会の不許可処分が害悪を避ける必要不可欠な手段といえる」
→そもそも害悪の発生自体が仮定なのに、必要不可欠な手段なのか

改題によって主張反論形式になったため、原告主張と私見の差を出したかったんでしょうけど、
無理やり差を出してるように見えました

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 11:32:43.68

>>141
いつも問題提起ありがとうございます

この問題の解答例は、まず、旧試の問題を主張反論型に変えたからか、かなり強引ですね
旧試は、場合わけとかも当然に必要とされていたから、そういうところに紙面を割く必要があるんでしょう
なのに、団体Ｂについての場合分けを「場合には」でしてしまっておかしなあてはめになったんでしょうね

泉佐野は、当該団体自体が、既に集会前にも各地で暴力的いざこざをおこしているからこそ
明白かつ現在の危険を認定し、不許可を合憲としたと理解しています
本問ではこのような事情が問題文中にないので、場合分けするか合憲にするかの結論が妥当だと思います

「周辺事情」と141さんがおっしゃられている意味が問題文の周辺事情なのか
集会場所の周辺事情なのかが分かりませんが
団体Ａを集会開催場所の周辺事情の明白かつ現在の危険のみで集会不許可にすることは
敵対的聴衆の法理により違憲であるというのが上尾市の論理だったと思いますので
ほんとうならこのあたりの場合分けも必要かもしれませんが、おおむね合憲でいいとは思います

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 15:08:02.73

書き込めない…

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 15:09:57.30

あ、書けた
>>142
コメントありがとうございます
泉佐野と上尾市の判断の分かれ目の簡潔な理解、大変参考になりました
泉佐野の事例は本問の両事例よりもさらに深刻な背景があったということなんですね
だとすると、後者を剛健にする解答例はやはり無理があると思いました
前者について「周辺事情」と言ったのは、
対立団体が実力で妨害しようと押しかけて周辺の交通、周囲の平穏が害されるおそれ
のことのつもりでした。この程度の「おそれ」では足りないんですね

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 15:19:05.38

重要問題憲法第27問
憲法は多いなぁ…

1.解答例2頁・16行目
「経済的自由権への侵害は民主政の過程で回復可能であり、
　精神的自由よりも緩やかな基準で合憲性を判断すべきである『から』、
　基本的には国会の立法裁量を重視すべきであるが、
　規制態様、規制目的等を考慮に入れて、総合的に判断せざるを得ない」
→『』部分の前後の論理に違和感がありました
　「緩やかな基準なので、国会の立法裁量を重視する」って説得的でしょうか
　むしろ「国会の立法裁量を重視できる（尊重すべき）ので、緩やかな基準でよい」ではないでしょうか

2.解答例3頁・3行目
　経済的劣位に立つ者への適切な保護政策という記述がありますが、
　本問では関係ないのではないでしょうか

3.解答例2頁・10行目
　古紙回収・販売業を「職業」として認定するのに、これほど記述を費やす必要があるんでしょうか…
　講義では「無主物先占をかまさないと説明できない」とのことでしたが、
　どんな問題意識から「職業に当たらない可能性があるのか」が不明でした…

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 16:35:04.69

重要問題憲法第28問（森林法共有林の事案）

1.解答例1頁・6行目
「共有物分割請求権は、各共有者に原則的な所有形態たる単独所有への移行を
　可能ならしめるという公益目的を果たす」
とありますが、原文で「公益的目的」とされているのは原則形態への移行を可能にさせる点というよりは、
共有状態による弊害を除去して共有対象物の経済的効用を十分発揮させる点だと思います

2.解答例2頁・7行目～
　ここの意味がわかりにくかったんですけど、
　「分割請求権を認めずに、共有状態のままとしておいても、
　　森林経営につき共有者間で相互協力すべき権利義務はないので、
　　立法目的である「森林経営の安定」には寄与しない
　　よって、立法目的との直接関連性はない」ということでしょうか

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 18:35:44.15

重要問題憲法第30問

1.解答例2頁・19行目
「損失補償もなすべきである」としているのに、
　解答例3頁・20行目で「補償は要しない」としており、一見整合しないように見えてしまうので、
　前者について、LRAとして「損失補償規定を設けることもできたのにしていない」という文脈が
　わかる表現にした方がわかりやすいかと思いました

2.解答例4頁・11行目
「これらの情報は、個人の道徳的自律等に関わる情報ではなく、また、本問では、
　その後の開示・公表が予定されているわけでもない
（なお、上記情報を取得後にそれが開示等される具体的危険があったとも認め難い）『から』、
　間接的付随的制約である」
→『』部分の前後の論理に違和感がありました
　審査基準を緩めるための記述部分であり、制約の態様が弱いことを示したいのだと思うのですが、
　「（学校・病院による国に対する）統計目的での情報開示」が、
　プライバシー権に対する間接的付随的制約なのだと思うので、
　この点を明瞭にした方が良いのかなと思いました
　現状では、「これらの情報は、間接的付随的制約である」と読めてしまうので…

例えば、
「これらの情報は、個人の道徳的自律等に関わる情報ではない。
　また、本問における統計目的での情報開示は、
　情報を受領した国がその後の開示・公表を予定しているわけではない
（なお、上記情報を取得後にそれが開示等される具体的危険があったとも認め難い）
　ので、間接的付随的制約である」
　などとすると良いのではと思います
（最後に2行残ってるので入るんじゃないかと思います…）

**氏名黙秘** · 2017/03/05(日) 22:02:03.42

このスレ読むと講座取るか悩んだが購入した
よろぴこ

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 02:36:47.28

みなさん2016の重要問題ですか？
2015じゃ問題がかなり違うのかな

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 10:15:21.39

>>149
今までの議論は2016版を基準としていたと思います
今後は忘れない限り2016であることを明示しようと思います

重要問題2016憲法第33問
講義、解答例ともに「薬事法を機械的に適用するとわかってない扱いされるよ」ということで、
見るべきところを敢えて見ずに、ある意味機械的に薬事法と反対のことを書いているように思われました

伊藤塾の解答例では以下のような点も指摘されていました
両者を併せて、幅広い論述の視点を得るのが良いのではと思います
・23条構成もありうる
　　学問（教育）の内容の規制ではなく、設置可否に伴う間接的付随的規制なので、厳格な審査基準とまではいかない
・Aの努力で克服できるか（既存の幼稚園の設置状況は克服し難い）
・競争は悪い面ばかりでなく、却って保護者の選択肢は広がりうる（各校が独自性を発揮しうる）
　　・英語教育やスポーツの重視
　　・長時間・祝日の子供の受入れ
　　（このあたりの多様性を解答例において指摘している点が面白いと思いました）

それと、許可制と認可制とでそれほど有意な差はあるのかなとも思いました
結局、許可だろうが認可だろうが、それがなければ設置できない点では同じだと思ったので
（許可は行政側が「許可しなければならない」のに対して、認可は行政側が「補充する」点で、
　後者の方が行政側の裁量の幅が本来的・性質的に広い→なので比較的ゆるく判断できる、ということでしょうか）

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 11:07:15.98

憲法は深追いしないほうがいいんじゃないか？
商法の議論は有意義だったけど、憲法はあんまりマニアックな事やってると失敗する気がする

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 12:38:11.09

>>150
ありがとうございます。
2016を購入してみようと思います。

>>151
わたしは、憲法も今は十分に対策可能だと考えています。
試験委員の変更と、対策本や講座が充実してきたからです。

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 13:58:24.31

>>151
そうですね。気をつけたいと思います

ただ、解答例の文章の流れ的に腑に落ちないところだとか
（判例のコピペで単純な日本語のレベルであやしいと思えるところ）
講師の思い込みだけで押し切ってるように感じたところ
（大した理由も提示せずに「どう考えても～でしょう」と言うことがある）は
皆さんの意見を伺いたいところではあるので、気がついたことを書き込もうと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 15:02:39.03

重要問題2016憲法・第35問

1.解答例2頁・17行目
　「外国人の数が膨大な『量』に及ぶ」という表現に違和感を覚えました…
　好みの問題でしょうけど…。「外国人人口が膨大に増加する」などでも良いのでは…

2.解答例3頁・17行目
　地方議会も「立法府」で良いんでしょうか
　間違ってはいないのかもしれませんが、違和感を覚えました…

3.解答例4頁・16行目～
　明らかに論述のバランスが悪いというか薄いように感じられます

　講義では解答例における原告主張の事項を理由にしていたので、
　（外国人人口は総人口比でインパクトがないのだから、削っても財政難解決につながらない、
　　外国人の中でも定住外国人は別途考慮が必要とみるべきである）
　一言「原告主張のとおり」と入れるだけでも唐突感はなくなるのではないかと思いました

　ただそれでも、25条1項側での理由付けで、
　「自国民を優先処遇することに合理性がある」としていることと
　整合しないのではないかと思いました
　なので、25条1項側に「少なくとも25条1項との関係においては」と
　留保を付した方が良いように思いました

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 15:45:58.71

>>144
基本憲法ⅠP186
上尾市は「警察の警備によってもなお混乱を防止することができないなど特別な事情がある場合」
には不許可も許されるというロジックです
理由は、会場管理者が結果として集会妨害者に加担することになってしまう、だそうです

>>145
「３」は私も違和感ありました
他人の物を持ち出すような態様だと職業として保護されない可能性がある的なところでしょう
その意味では論証が必要なのかもしれないですが、古紙収集運搬業と直裁的に考えれば
いうまでもなく狭義の職業の自由の領域に入ると思います
少し刑訴に毒されてるんじゃかな（ゴミ捨て場といえば領置の論点が想起されるので）

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 16:25:43.45

>>146
「２」そうだと思います
関連性を考察する対象の目的が「森林の共同経営」ではいけませんね
一番大事な「安定」が抜けてます

>>147
「１」むしろ、法令違憲判断での損失補償規定の要否は、今回は余事記載とも思われます
書くならがっつり論証しなければいけませんが、書かないなら、判例どおり２９条直接補償説でいいので

>>150
自分も23条で書いてました

たしかに151さんの言うように、あまり深みに入らないほうがいいかもしれませんね
憲法はフレームワークのみ習得すればいいのかなって思ってます

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 16:31:52.03

>>148　>>149
よろしくです

ＴＫＣ模試に旅立ちますのでしばらく来ないかもしれませんが
検討がんばってください！

**氏名黙秘** · 2017/03/06(月) 22:49:28.06

ああ、これか

【Ｈ８①】
団体Ａが，講演会を開催するためＹ市の設置・管理する市民会館の使用の許可を申請したところ，
Ｙ市長は，団体Ａの活動に反対している他の団体が右講演会の開催を実力で妨害しようとして
市民会館の周辺に押し掛け，これによって周辺の交通が混乱し市民生活の平穏が害されるおそれ
があるとして，団体Ａの申請を不許可とする処分をした。　
また，団体Ｂが，集会のために右市民会館の使用の許可を申請したところ，市民会館の使用目的が
Ｙ市の予定してぃる廃棄物処理施設の建設を・実力で阻止するための決起集会を開催するもので
あることが判明したので，Ｙ市長は，団体Ｂの申請を不許可とする処分をした。
右の各事例における憲法上の問題点について論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 10:04:27.08

重要問題2016憲法・第42問
統治なので気にしなくてもいいんでしょうが…

1.解答例2頁・5行目～
「確かに、法案の提出が、立法の不可欠の前提をなすことに鑑みれば、
　立法の過程で重要な地位を占めていると考えざるを得ない」が、
前後の流れとの関係で、あまり明瞭ではないなと思われました
「内閣の法案提出権は国会単独立法の原則との関係で抵触し得る」を受けてのところなので、
「法案の提出は、立法の不可欠の前提をなすので、
　立法の過程で重要な地位を占めているからである」
とする方が個人的には意味が通りやすいと思います

2.解答例2頁・18行目～
「法律案の提出は、上述のとおり、国会単独立法の原則には反しない。しかし、」としていますが、
内閣による法律案の提出に限って言えば、
同頁・7行目～の内閣固有の理由に基いて反しないというだけに過ぎず、
この理由付けによって、法律案の提出それ自体が、その性質上、
一般論として国会単独立法の原則に反しないことまでを意味しているとは思えません
従って、この文章は削除すべきだと思います
それよりは、
「最高裁判所に訴訟に関する事項について法案提出権を認めることは、
　～という効果を狙ってのものを見うる」
といったような、積極に解する材料を挙げた上で、
それよりも優先されるべき最高裁判所の性質で
これを否定する方が良いのではとも思いました

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 11:27:51.21

重要問題2016憲法・第45問
細かい点です…

解答例2頁・21行目
「相手国と交渉し、条約を締結した後に、国会に改めて承認を求めるべきである」ですが、
事後承認は「時宜によつて」なので、
「相手国と再度交渉した後に、国会に改めて承認を求め、これを得た後に、条約を締結すべきである」
ではないでしょうか…

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 12:36:33.82

>>150
許可制は行政庁の許可なき限り、
その職業につくこと自体が
不可能になります。
その点で制約が重大と考えられます。
一方で認可されなくとも、
無認可という形ではあれ
その職業の選択は可能となります。
そのため職業選択の自由は
制約されないのではないか、
という被告の反論になりえます。
もっとも補助金が貰えない等の
不利益を被ることにより、
資産を持たない者の
職業選択の自由を奪いかねないため
審査密度は上がるとは思いますが。
許可制と認可制を分ける意義は
上記のような点にあるのでは
ないでしょうか。

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 13:46:48.02

>>161
コメントありがとうございます
この点、その後に特段フォローの書き込みをしなかったのですが、
解答例にも、許可制の場合には条件を満たした場合には、
行政庁は許可をしなければならないという点が異なるというような旨の記載がありました
（なので、解答例の不備ではなく、個人的な疑問点ということです）
また、ご指摘の点は、より実際的な相違ということで理解しました
こういったことはテキスト等にもあまり記載がないところなので、参考になります
ありがとうございました

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 14:10:05.26

>>157
コメントありがとうございました
（また、反応が遅くなりすみません…）

泉佐野と上尾市のところはもう一度講義を確認してみたいと思います

古紙回収のところは、敢えて考えるとしたら、
1回だけの売却のために回収しようとしていたか、
業として継続的に行おうとしていたか、だと思いました
しかし、問題文にそのあたりの事情がない以上、
あまり論述を費やすべきところではないという印象の方が強いです

憲法のフレームワークは何か教材の心当たりはありますか？
各判例をこなしているだけだとどうしても場当たり的になってしまって、
全体を通底するようなフローがあればと思い、
http://hayamaso.blog91.fc2.com/blog-entry-34.html
いずれこちらをベースに自分なりに作ろうと思っていたところです

模試を受験されるとのこと。頑張って下さい
（こちらはまだその域に達していないです…）

**氏名黙秘** · 2017/03/07(火) 21:22:47.69

重要問題2016憲法・第52問
細かい点ですが、これまで見た中（総合講義テキスト含む）で
最もひどいと思えたので…

解答例2頁・19行目～
「前者」「後者」とありますが、ここでの「前者」「後者」は、
直前の「一般国民の権利義務と関わり合いを持つ事項」
「一般国民の権利義務と関わり合いを持たない内部事項」ではなく、
「裁判所の規則制定権」「議院の規則制定権」に対応しているそうです
（実際、講義でもわざわざその旨繰り返していました）
また、「ただし」で接続している意味も全く不明です
（直前部分の例外的な記述でも留意点の記述でもないので）
極めて不可解・不明瞭で、常軌を逸した書きぶりだと思います
ここは本問において問われている「対比」についての、
本解答例における唯一の部分なので、
手抜きをせずに書いた方が良いと思われます

**氏名黙秘** · 2017/03/08(水) 11:52:26.12

重要問題2016憲法・第59問

解答例2頁・5行目～で「「故意又は過失」が認定できる」としている一方で、
解答例2頁・11行目～で「「違法」性が認められれば「故意又は過失」も認められる」としており、
記述に違和感を覚えました

前者は、そもそも国会という合議体の意思決定について「故意又は過失」が観念できるか、
という点に対する記述であるのに対して、
後者は、本件において具体的に「故意又は過失」を認定するには何が必要か、
という点に対する記述なのだろうと思います

解答例2頁の(2)と(3)は入れ替えても文意に影響はないので、これを入れ替えて、
現在の(2)と(4)はうまく統合してしまえば良いのにと思いました

**氏名黙秘** · 2017/03/08(水) 14:07:56.18

2016ゲット(^^)

**氏名黙秘** · 2017/03/08(水) 18:04:42.91

https://goo.gl/l3fSYl
これ本当？？
普通にショックだね。。

**氏名黙秘** · 2017/03/08(水) 18:34:35.49

えんしゅう本講義

憲法：西口竜司、6時間
商法：西口竜司、6時間
民法：西口竜司、6時間←New！

刑法：西口竜司、4時間←Coming Soon！
刑訴：西口竜司、4時間←Coming Soon！
民訴：西口竜司、4時間←Coming Soon！
行政：西口竜司、4時間←Coming Soon！
http://blogs.yahoo.co.jp/ryuji24guchi/40958054.html

**氏名黙秘** · 2017/03/10(金) 02:48:00.64

重要問題2016の購入を検討中の者です
各科目における、慶應ローと中央ローの過去問は、それぞれ何問くらい収録されているのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2017/03/10(金) 08:28:42.48

>>169
慶応ローはかなり入ってますよ

**氏名黙秘** · 2017/03/12(日) 13:41:27.56

>>169
中央は各教科１問程度かな・・・
旧試、自作が三分の一づつ、他が大学院入試で、慶応１，２問、他大学院が１問あるかないかって感じですかね
あくまで大雑把にですが

**氏名黙秘** · 2017/03/12(日) 15:36:30.16

お返事ありがとうございます

**氏名黙秘** · 2017/03/12(日) 16:46:25.87

重要問題2016行政法・第9問

解答例2頁・4行目「Aが有しない権能を」とあります

しかし、Aは市町村に対して徴収請求できる
（これを受けて市町村は滞納処分の例で強制執行する）権能があり、
これをX1が代位行使できるとしてしまうと、
X1にはこのような権能があるとは規定されていないことに反して、
これを覆せてしまうことになり不当である、というのだから、
正しくは「Aが有する権能を」ではないでしょうか

それに、そもそも「Aが有しない権能」であれば、
X1が代位行使するしない以前の問題のように思えます

また仮に、
「Aは市町村に対して徴収請求できる権能があるだけであり、
　強制執行するのは市町村だから、Aには強制執行する権能はない
　このことを「Aが有しない権能」としているのだ」
としても、文脈上、そうは読み取れません
（なお、解答例１頁・21行目には
　「強制執行を行うことができるのはAであり」とあるので、
　このような仮定も取れないとも言えます）

**氏名黙秘** · 2017/03/12(日) 18:38:27.79

>>171
重要問題やれば旧を潰したことになりますか？旧やるか重要問題にするか考えていまして。

**氏名黙秘** · 2017/03/12(日) 18:40:50.58

studywebまじ最高だよ
買ったほうがいいよ絶対

**氏名黙秘** · 2017/03/13(月) 18:28:44.51

>>174
すみません、憲法・刑法しっかり数えてみたら旧試はそれぞれ11年分、9年分で
それほど数はありませんでした
なので、旧試希望ならで別でつぶしたほうがいいかもしれないですね

ちなみに憲法は、慶応過去問が７つもありました
参考にしてください

**氏名黙秘** · 2017/03/13(月) 18:35:15.69

すみません、刑法が１１、憲法が９の間違いでした

**氏名黙秘** · 2017/03/13(月) 18:45:24.74

>>163
返信ありがとうございます
自分こそ全然進んでませんが、試験慣れも重要だと思って受けてきました笑

ホームページ見てきました
ざっと試験直前に見直す程度の感じにみえたから、あれを補充して自分のノートを作るんですね

自分は最近発売された、たける先生の基本憲法をフレームワーク用に使おうと思ってます
答案の主張反論の組み立てに、人権別の判例の判断枠組み・判断要素と学説のそれを使いたいんですが
適度にまとめてあるからよさげです

**氏名黙秘** · 2017/03/13(月) 22:55:01.32

慶應憲法7問…そんなに慶應はいい問題出してるのか

**氏名黙秘** · 2017/03/14(火) 02:22:38.98

>>176
ご丁寧にありがとうございます！

**氏名黙秘** · 2017/03/15(水) 10:08:01.20

重要問題2016行政法・第32問
細かい点というか本質的なところではありませんが…

平成24年2月18日に土地を売買したことについて、
平成24年11月20日に課税処分がなされることはあるんでしょうか

**氏名黙秘** · 2017/03/15(水) 12:13:00.82

重要問題2016行政法・第35問

解答例3頁・2行目～の「法律上の利益を有する者」の意義の部分で、
本解答例では、「当該処分により」と論証をそのまま書いていますが、
他方で、第37問の解答例3頁・20行目～の部分では、
「除去命令権限が行使されないことにより」と事案に即して書いています

第35問では、「当該処分」に相当する処分はなく、
A市長による権限行使の義務付けを求める訴えであることから、
第37問の解答例の上記記述と同様に記載した方が良いのではないかと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/15(水) 13:47:06.95

重要問題2016行政法・第40問

1.解答例1頁・10行目～
「大量の建築残土を積み上げるという
　「農地を農地以外のもの」にする行為を目的とし、
　Aと本件土地の売買契約を締結している。
　それにもかかわらず、Xは、P県知事の許可を得ていない」
とありますが、「目的」は「岩石の採取」だと思います
また、農地の売買契約に必要なのはP県知事の許可ではなく、農地委員会の許可だと思います（法3条）

Xが法5条1項違反とされるのは、農地を農地以外のものにするには、
予め都道府県知事の許可を得ることが必要であるにもかかわらず、
これを得ないうちから、農地以外のものとしての利用（すなわち、建築残土の積み上げ）
をしているからだと思います

2.解答例3頁・20行目～
「公共の福祉に反すると認めるとき」の部分の条文の読み方について違和感があります
（論述の内容そのものには違和感はないのですが）

採石法第33条の4では、
「～岩石の採取が他人に危害を及ぼし、公共の用に供する施設を損傷し、
　又は農業、林業若しくはその他の産業の利益を損じ、公共の福祉に反すると認めるときは、」とされています。
ここで、「又は」に注目してその配置と接続を考えると、
「～岩石の採取が、
　　　(1)他人に危害を及ぼし
　　　　　、（or）
　　　(2)公共の用に供する施設を損傷し
　　　　　、又は（or）
　　　(3)農業、林業若しくはその他の産業の利益を損じ、
　公共の福祉に反すると認めるときは、」という構造とみるべきなのでは、と思います
そうすると、公共の福祉云々は独立した要件でも、(3)と一体となる要件でもないということになると思います
（感覚的には、(1)、(2)、又は(3)、よって、公共の福祉に反する、なのではと思います）

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:04:19.75

重要問題2016刑法・第2問

本問は、保護責任者遺棄罪は検討しなくて良いのでしょうか
例えば、
・自動車運転手には道交法上の負傷者救護義務がある
　自らの運転行為によって重傷を負わせた「Aを自車に収容し走り出した」のだから、
　少なくとも、「先行行為」と「法令上の義務」と「引受け」があるので、保護責任が認定できる
・遺棄には、被遺棄者を場所的に移転させること（移置）が含まれる
　「病院に連れて行こうかどうか迷いながら1時間ほども走行するうち」なので、
　場所的な移転（移置）が認定できる
などと捉えると、保護責任者遺棄罪は成立しませんか？
（結局、殺人罪に吸収されるんでしょうけど）

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:08:00.00

質問受け付けてるんだから、直接工藤に聴けよってスレだな

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:41:14.77

重要問題2016刑法・第3問

本問は、共謀共同正犯は検討しなくて良いのでしょうか
基本刑法総論第2版P.339によれば、
共謀共同正犯と教唆犯の区別は、共同正犯の成立要件を満たすかどうか、だそうです
そうすると、共謀共同正犯が成立しないことを検討して、
初めて教唆犯の検討・成立余地が生じるとも考えられます
また、実務上も教唆犯が成立することはほとんどないというのも聞いたことがあります

本問では、甲は、乙との関係で特段の地位は認められず、
単なる依頼者として乙に殺害を依頼しているに過ぎないと見うるし、
実行行為のための準備をしたりなどの実行行為に準ずる重大な寄与がない、
よって、共同正犯は成立しないので、教唆犯にとどまる
のような論述をした方が良いのではないかと思いました

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:41:59.54

工藤はそれほど親切じゃない
カネをせしめたあとは知らんぷり
アフターフォロー何それ美味しいの？

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:47:24.03

それでも、受験生同士があれこれ言うよりましだろ

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:48:44.42

>>185
コメント、ありがとうございます

質問ってできるんですかね…
マイメニューにあるお問い合わせって、
講座についての全般的な質問のみかと思ってました
まずは「お問い合わせ」からの
個別の質問が可能かどうか聞いてみます

他方、重要問題をこなしているうちに気になった点は、
引き続き書き込もうと思います

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 12:52:27.69

>>187
去年の9月くらいまでは、テキストの誤植の指摘をすると、
1件1件、その指摘が妥当かどうか、
その後、どう対応するかなど、返信を頂けていました
しかし、10月以降はそれがなくなり、
11月以降は訂正の発表さえなくなりました

多分、忙しいんでしょうね…

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 13:20:28.65

重要問題2016刑法・第4問

解答例1頁・16行目
「認識した事実と実現した事実が異なる抽象的事実の錯誤の場合」とありますが、
「認識した事実と実現した事実が異なる」だけでは、
抽象的事実の錯誤であるとは断定できないので、言葉足らずではないかと思います
1頁・11行目で抽象的事実の錯誤に当たる記述があるので、
ここで（）書きで抽象的事実の錯誤と定義付けてしまえば、
16行目でわざわざ似たような記述をしなくても良いのではないかと思いました

解答例2頁・4行目
「したがって、故意犯の成立を認めることができる」とありますが、
行為態様、法益が共通（→重なり合いが認められる→軽い限度で）→故意犯の成立が認められる
だと思うので、（）の過程を記述した方が良いのではないかと思いました

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 13:21:33.99

>>189
運営からの返信がありました。
Facebookのグループの機能を使って、質問に対応しているそうです。
以上、参考まで。

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 21:24:09.88

>>184
自分もそれは感じました。
確かに、先行行為は予見可能性で切れますが（ちなみに私は因果関係で切りました）
車に乗せた時点で排他的支配の設定があるので保護責任を観念し得ると思いました
谷底に放り投げた行為のみ検討でいいのかな？って

>>186
明らかに教唆の事案で共謀共同正犯を検討するのは余事記載だと思います
共同正犯や共謀共同正犯に該当するか検討したほうがいい事例では、認定落ち教唆とすべきでしょう
そうじゃないと時間が足りなくなります

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 21:42:36.28

>>193
コメント、ありがとうございます。
共同正犯の「検討」は確かにやりすぎですね
ちなみに、例えば、
「単に殺害を依頼し、これに応じた関係に過ぎないから共謀に当たらず、
　共同正犯は成立しないので、」
くらいで軽く触れる程度のイメージでしたらどうでしょうか…

解答例は教唆犯の意義にも触れずに書いているので、
あまりにも簡単すぎないか、と思ったのが端緒です
また、基本刑法総論で、両者の区別は結局共同正犯が成立するかどうかである、
とされているのも大きいです…）

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 21:53:37.06

重要問題2016刑法・第6問

小問(1)で信頼の原則が問題にならないのはなぜでしょうか…
・小問(1)は居眠り運転、小問(2)は後方確認義務違反
　→どちらも何らかの義務違反行為がある
・小問(1)はトランクに人が積まれていた、小問(2)は右側から70km/hで追い越した
　→どちらも、通常被害者や第三者がそうしないと信頼し、その信頼は社会生活上相当である
と思えてしまって、両者の決定的な違いが思い浮かびません…

**氏名黙秘** · 2017/03/17(金) 23:58:33.19

>>195
トランクに人が乗っていないことを信頼して過失行為をしたといえるでしょうか
信頼の原則は、信頼（して行為）することが社会的に相当かによって過失行為の違法性を判断します
本件は、ただ、過失行為をしたら、たまたま人がトランクに乗っていたという事例です
信頼の原則は問題にならないと思います

>>194
これだけでも文字数にして50弱、一行25文字書くとして2行分、1ページ15分で書くとして約1分です
自分はおすすめしません
ただ、実際には教唆犯にしか問議できないような試験問題は出ないと思いますから
これこそ、無用な議論かもしれませんね笑

話は違いますが、共謀共同正犯における共謀は、（通常）共同正犯における共謀とは議論が異なるべきと思いますけど
違うでしょうか？

支配型の共謀共同正犯と教唆犯の違いは、当事者の支配関係とか暗黙の了解事項で異なってくるし
分担型の共謀共同正犯と教唆犯の違いは、他人の行為が自己の行為と言えるだけの共謀があったか否かで異なる
こんな感じで

あと、結局のところ、共同正犯と狭義の共犯の違いは「正犯意思」なのではないかと思うのは自分だけでしょうか

**氏名黙秘** · 2017/03/18(土) 00:39:24.81

刑訴１２問ですが、
参考答案では、乙のボストンバックに甲の管理権が及ぶか否かを検討していますが
これは、要は甲の物と推認できるかを判断しているんでしょうか
それとも、赤の他人の物でも、管理権が及ぶ場合があるとして検討しているんでしょうか
いまいちよく分かりません

管理権を有するもの、すなわち通常は所持品ですが、これは不確かな推認で判断していいんでしょうか
工藤先生は実務もかなり勉強されていると思うんで実務よりだとは思いますが

スタディウェブにも参考答案がありましたが、あっちは自分の考えとほぼ同じでした

愛人とかならまだ分かるんですが・・・

**氏名黙秘** · 2017/03/18(土) 09:29:47.63

>>196
コメント、ありがとうございます
「信頼『して行為』すること」で、わかった気がします
小問(2)では信頼して右折した、
他方、小問(1)では信頼して何かをしたわけではない、ということですね
お手数をおかけいたしました

共謀については、仰ることは理解できます
ただ要件論というよりは事実認定の話のようにも思えます
この点、テキストでも基本刑法総論でも、
区別についての明瞭な記載がなく、正直よくわかっておりません…
共同正犯と狭義の共犯の違いは因果性なのかなという気もしています

**氏名黙秘** · 2017/03/18(土) 10:26:08.86

信頼の原則は、作為義務の履行に対する信頼のみならず、不作為義務の履行に対する信頼も含むだろう。
理屈を言うなら、「トランクの中に人を閉じ込めてはならない」という不作為義務は当然履行されているという信頼のもと、それを前提で行為した場合には、トランクの中に入っている人の生命身体の保護義務注意義務に関しては、義務違反はないと言えるのではないだろうか。

**氏名黙秘** · 2017/03/18(土) 11:22:28.22

>>199
コメント、ありがとうございます
被害者・第三者側の作為・不作為と、加害者側の作為・不作為があるとして、
「被害者・第三者側の作為・不作為」が「通常そうすると期待されるものであること」に当たるのは、
小問(1)と小問(2)では変わらないのかもしれません

この点は、信頼の原則の要件とされている、
「①信頼したこと」「②信頼が社会生活上相当であること」のうちの、
②の前提なのかもしれません

ただ、小問(1)と小問(2)で結論が分かれたのは、
そのような被害者・第三者側の作為・不作為を信頼した（前提とした）、加害者側の作為・不作為なのか、という点なのだろうと思います
つまり、上記の①の点での問題です

小問(2)は、「他の運転者が右側からではなく左側から追越しすること（作為）」を暗に信頼して右折した、
小問(1)は、「他の運転者がトランクの中に人を入れないこと（不作為）」を暗に信頼して衝突したわけではない、
ということなんだろうと思います