司法試験雑談スレ
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【法学板】
https://lavender.5ch.net/jurisp/
《関連サイト》
【法務省：司法試験】
http://www.moj.go.jp/shikaku_saiyo_index1.html
【基本書wiki】
https://w.atwiki.jp/kihonsho/sp/pages/12.html 「管理権」というネーミングがよくないよね。
「占有下にある」「支配下にある」という法がまだましだけど、抽象的で中身はわからない。
結局>>98の言う通り、「２２０条の趣旨が及ぶ範囲」なんだけど、
形式論としては２２０条の文言の解釈に「２２０条の趣旨」を持ち出すのはトートロジーなので、
便宜上「管理権」「占有」「支配」といった抽象的なワードで、「例えばこういう場合」と例示していくほかない。 「逮捕の現場直近に停車されていた被逮捕者がさっきまで運転していた車」は「場所」というよりも、被逮捕者の所持品に準じるものとして、捜索の対象になると考えるのが実態に合っているだろう。 >>103
そう解しちゃうと、被疑者の車は常に捜索可能になっちゃう。
被疑者の車とは関係ない場所で逮捕された場合もね。
220条に言う逮捕の現場に含まれると解釈した方が筋がいい。 あ、被疑者の身体も逮捕現場でしか捜査できないからあんま変わらないか。 >>104
①逮捕の現場付近→場所的近接性
②被逮捕者が直前まで運転していた→時間的（？）近接性
という限定を付しているので、濫用されるような規範じゃないでしょう。 >>84
そもそも違法でもなんでもないよ。
制裁的公表っていう固定観念自体が間違っている。
消費者保護目的の情報提供だから。
「当該パチンコ屋は３密を生じさせる危険性が極めて高い」という事実を消費者に対して提供しただけ。
虚偽の情報なら国賠法上違法だけど、正しい情報なら適法だよ。
O―157事件判決参照しなはれ。 答案出すのはめんどいけど司法試験の本質がわかる問題を、みんなが得意な刑法から簡単な問題をw
Aは、荷物のない出入り口が一つの三畳半の部屋にいたBを殴ろうと思い、同室に出向き所持していた金属バットでBの顔面めがけて殴りかかったところ、Bには当たらずそばにいたＣの顔面に当たり、全治一週間の怪我を負わせた。Aの罪責を述べよ >>107
あと、車が所持品という概念に当てはまるのかも疑問だな。 >>110
なぜ?
大きさ？
持つものじゃなくて乗るものだから？
不動産と同じく対抗要件が占有ではなく登録だから？
仮に大きなバッグだったらどうだろう。
カルロスゴーンが隠れていたような楽器ケースは？ >>111
令状による捜索差押えをする場合に、「差し押さえる人」で特定する場合はあるが、
この場合にその人が所有する車が含まれると言う解釈は実務ではおそらくとられていない。
車の車両番号や保管場所で「差し押さえる場所」を特定した令状をとっているはずだから。 自宅で飲酒して酩酊（原因行為） → 友人から電話が来て飲酒運転（心神耗弱） → 危険運転致死（結果行為） の事案で39条2項は適用されない、が正解という某予備校の刑法問題。こんな酷い問題出してるから、予備校批判されるんだよ。
飲酒時に飲酒運転の認識はないし、仮にあったとしても危険運転の認識はない。
大昔の最高裁判例は、飲酒運転が結果行為だったのに、同じように当てはめしてる。
採点者も何の疑問無く採点。 >>114
酩酊すると運転する習癖があることは問題文に載っていたの？
危険運転する習癖は勿論載ってないのだろうね？ >>115
「普段から飲酒した後、車を運転していくことがあり」程度。
判例のように、飲酒した後、車を運転する意思すらない。
ご指摘のような、酩酊すると運転する癖なども無し。まして、危険運転の認識などない。
結果行為が「危険運転」である以上、原因行為時に「飲酒運転」の認識があったとしても、完全な責任は問えないよ。
と、39条2項が適用される、と結論付けた答案は、ことごとく、結論として不当、らしいです。 酒を飲む奴、クスリやる奴→けしからん！
39条→そんな奴らの責任能力否定する不当な条文！
そこでARICで修正〜(^_^)
みたいに考えてるヤツ多そう… そもそも「原因において自由な行為（ActioLiberaInCausa）」っていうネーミングが
誤解を招きやすいんじゃないか。結果無価値論からすれば良さそうだが、
原因行為として、行為無価値的には決してLiberaとは言えない行為が想定されているだろう？ >>115
ふと思ったんだけど、
危険運転って、「アルコールにより正常な運転が困難な状態で自動車を走行させる行為」
のことだよね。
それなら、飲酒すると運転する習癖があれば十分なんではないか？ >>119
アルコールにより正常な運転が困難な状態で自動車を走行させることにつき、
故意が無いと同罪は成立しない。要するに、普通に責任能力ある状態下で故意に
運転しなければならない。
運転開始時に酩酊により心神喪失状態なら、39条1項がふつうに適用されるだけ。
危険運転罪が過失により運転を開始した場合をも処罰するなら、「飲酒すると運転
する習癖」がある以上、原因において自由な行為理論により、飲酒開始時の過失で
同罪を成立させられるが、過失犯処罰規定がないのでそれも無理。 問題文見ていないからわからないけど
飲酒の時点で自動車運転の意思がなければ原自行為の適用が無理なのは確か >>121
運転を始める前に既に正常な運転が困難な状態だった事例だろうから、
あくまで2条の問題では？ ほらほら顔文字質問クン キミが求めている法律談議だよ ここで話せやw 山口説って、結果行為時に故意があったか否かで場合分けしてなかったっけ？
とすると、責任無能力でも結果行為に故意がある場合を想定し得るんじゃないの？ >>125
山口説はあんま詳しくないが、正犯性の認識との関係で、
結果行為時に故意がある場合とない場合で「二重の故意」の要否が分かれる。
結果行為に故意がなければ正犯性を原因行為に求めるしかない。
原因行為に正犯性を認めるためには原因行為時に構成要件的結果の認識が必要。
さらに結果行為に「正犯性」が認められると原因行為に正犯性がないことになるところ、
正犯性自体も故意の対象になるから「結果行為に正犯性が欠けること（結果行為時に故意が無いこと）」も原因行為時の故意の内容として必要（二重の故意）
と言っている。
結果行為時に故意があるなら正犯性も結果行為に備わる。原因行為には正犯性はない
ことになるが、それでも「そのように『結果行為への非難が不可能な状態で結果を惹起したこと』に対する非難」が原因行為に対して可能となりうる。
その場合、原因行為は上記の非難が可能な程度の主観的事情があればよいから、
心神喪失・耗弱についての予見可能性で足りる。
みたなことだったと思う。 つか、山口自分で読め。 やっぱり原因行為時に故意が必要だよな
今回のは普段から飲酒運転をしていた(危険運転にはならない程度)という前提があって
自宅飲酒終了後普段以上に酩酊→電話掛かってきて運転を決意→運転開始時には心神耗弱→運転して事故って感じの流れ
原因行為を自宅飲酒にした場合って危険運転の故意はないよね？ >>127
原因行為時に故意が無いのは確定だろうね。ただ、飲酒すると運転してしまう習癖が
あったなら、予見可能性はあったことになる。
そうなると、上記山口説によると結果行為時に危険運転の故意がある限り、一応原因において
自由な行為理論は適用できる。
しかし、山口説以外だとただ39条2項適用で終わりな気がする。
山口説自体、結局過失犯処罰規定がないのに過失を処罰してる感じがして、どうなんだろうと思う。 >>127
その通りだと思います。100歩譲って、飲酒運転の故意があったとしても、危険運転の故意まではないです。
解説を作った人間も酷いし、そのまんま採点して、結論がおかしい、などとコメントする採点者も無責任すぎます。
>>128
山口説的なことまで触れて結論出してるなら、誰も文句はないでしょ。 >>120
＞「飲酒すると運転する習癖」がある以上、原因において自由な行為理論により、飲酒開始時の過失で同罪を成立させられるが
この場合って原因において自由な行為理論を使う必要はあるんですか？
飲酒行為（原因行為）を実行行為とみて「飲酒を控えるべき注意義務違反」があるとして過失犯を成立させることはできませんか？
僕バカだから分からない(T-T) まぁ過失犯処罰規定がないならいずれにしろ過失犯を成立させることはできないけども(T-T) >>130
その見解は要は道具理論。
心神喪失状態の自己の行為を道具として利用すると考えるから
結果と心神喪失状態につき故意がないとダメ。
あと心神耗弱に留まる本問では
道具といえないから、やはり無理。 >>133
横レスだが、心神耗弱でも道具理論は使えるというのが通説的見解じゃないかな？ >>133
基本刑法と刑法事例演習教材には、過失犯の場合は原因において自由な行為理論を用いるまでもなく、飲酒行為（原因行為）が注意義務違反といえるか（過失の実行行為にあたるか）を検討すれば足りると書いてありました(T-T)
心神喪失状態の行為は因果関係の介在事情として検討するのかな？(T-T)
分からない(T-T) 大阪地判平成元年5月29日によると「それ以上の飲酒は厳に慎むべきであり、あえて飲酒する場合には酩酊に陥らない程度に飲酒量を抑制すべき」ということが結果回避義務違反にあたるとしている(T-T)
刑法事例演習教材第2版p108に書いてあった(T-T) >>136
とりあえずキモいからいちいち顔文字付けるの止めろ >>137
いや出来の悪い顔文字質問クンだと分かるから付けていた方が良いよ
カレの学力の伸びも実感できると思うよ^ ^ てか優秀答案を使った講義っているか？
あんなのやるくらいなら普通に解説講義をして欲しいんだが >>135
過失の場合は普通に過失犯が成立しうるケースもあるだろうね。
だからこそ、道具理論は故意がある場合に限られると言える。
原因設定行為（飲酒行為）を過失実行行為と見て過失犯の成否を検討する
場合、結果行為（心神喪失状態での行為）は、介在事情というより予定された
因果経過そのものと言うべきだろうね。
過失行為も実行行為性（結果発生の具体的かつ現実的危険性）がなきゃならない
から、飲酒の時点で具体的な結果行為と具体的な結果の発生が観念できる場合じゃ
なきゃならない。
それは普通、注意義務違反の判断の中で予見可能性として検討するだろうから、
結局は注意義務違反の判断に解消されるだろうけれども。 >>140
ありがとうございます！
凄く分かりやすくて頭の整理ができました 話を戻しちゃうけど
自動車は結局、逮捕の現場？逮捕の現場にある被疑者の物？
どちらかというと被疑者の物として捜索の対象になる気がするけど分からない >>142
本件で被疑者の車がトレーラーハウスだったらどうよ？ >>241
９月の合格発表→１２月の司法修習に間に合わせるためには6月ラストウィーク実施がギリギリセーフのタイミング
恋は３つのIng
タイミング・ハプニング・フィーリング！！ >>143
逮捕の現場のほうがいいということですか？
この問題別罪証拠物の話だろうからあまり気にしなくてもいいのかな 別の視点から見ると別の解釈も可能？
もし逮捕現場で当該自動車を捜索することが困難な事情あったとして、
逮捕現場から最寄りの安全な場所に移動して捜索することが可能か？
と考えたら、自動車だからそれを許しても良いような気もする。
そうすると、所持品ないし携帯品と解しても良いような気もするｗ ごめん、平成18年刑訴の話題になってるから一つ質問していいかな
びょうそくのブログで18年のメモの利用方法は直接証拠として使う場合一通りと間接証拠として使う場合二通りの計三通りあるって書かれてたんだけどそれぞれの要証事実って
・メモの内容通りの事実が存在したこと
・メモ作成時の甲の心理状態
・メモの存在自体でいいのかな ・メモの内容どおりの事実が発生したことの推認（供述）
・メモの存在から甲が証言した謀議が甲乙間で行われたことの推認（非供述）
・甲と乙の意思連絡（心理状態）の推認（非供述） >>109
しょーもない引っかけすんなよ！
方法の錯誤を言わせて間違えさしたいの丸わかり
ベテラン相手にでもしてろよ >>148の3番目は、メモが甲と乙の共同作成と言えるから甲乙の意思連絡。 争点は甲乙間の共謀の有無
この争点との関係では、本件メモの使い道として、1）メモ記載どおりの謀議行為が存在したことから共謀を推認、2）甲乙間の犯行計画の立証して共謀を推認、3）メモの存在それ自体から共謀を推認、が考えられる
このようなメモの使い方は争点との関係で意味があるから、立証趣旨は、1）メモ記載どおりの謀議行為の存在、2）メモ記載の犯行計画を抱いていたこと、3）メモの存在それ自体、となると思う
このような立証趣旨は意味があるから上記立証趣旨＝要証事実となる
こんな感じかな？(T-T) >>150
>>151
二人ともありがとう！
捜査法もそうだけど平成18年の問題って書くことめっちゃ多いよね
これに排除法則も書かないといけないし >>152
多すぎるよね(T-T)
多分本番で初見でこれが出たら伝聞とかほとんど書けないと思う(T-T) 直接証拠 甲乙間の主観的意思連絡
間接証拠 謀議行為 メモの存在自体
が要証事実かと思った 難しすぎる… >>154
後藤昭『伝聞法則に強くなる』（日本評論社）
笹倉宏紀「伝聞証拠の意義上中下」（事例から考える刑事訴訟法）法学教室469-471号
を読むといい。 >>370
今年５回目受験の、
2015予備試験合格者
2016ロー卒業生
コロナのおかけで
みなさんの受験期間が延長されましたね
これは喜ぶべきか、悲しむべきか、一体どちらですか？
この機に乗じて、受験回数制限、さらには受験資格制限をコロッとシャウトしてみるのはいかがでしょうかナ？ んでも犯行計画メモとか、犯行マニュアルとか、過去問でひととおりパターン出尽くした感あるよな。 何回同じ問題出されても理解してない奴は頓珍漢な事しか書けない。
証拠法に関する基本概念がわかっていない受験生が多すぎる。
直接証拠／間接証拠
要証事実／間接事実
伝聞／非伝聞
供述／非供述
定義と具体例、なんのための道具概念かを聞いても正確な答えは返ってこない。
どんな入門的な教科書にも載ってるのに。 >>159
ちゃんと理解してるのに司法試験受かってないの？ 古江本ってなんで評判いいんだろう
刑訴の捜査法はあてはめ勝負じゃない？ >>161
とか言いながら規範間違ってる人たくさんいるからな
予備校本とか呉なんとかとか使ってる人だと
当てはめ勝負だからこそ多くの人が当然正確に書けてる規範を間違えると痛い
強制処分の定義で判例と通説がごっちゃになってたりまず条文の解釈が出発点なのに条文書かなかったり伝聞法則で形式説に立つのにテストの内容で反対尋問しか書かない人とかね
あと昔は必携だったけど今はそうでもないよ
最新版でオーバースペックになり過ぎたから一個前の版の方が良いし川出出たからそっちの方が有用 5月下旬に辰巳から、予備試験の科目別予備試験再現答案出るみたい教養除いて
丸沼書店ホワイトボードによれば
これまでは年度別で使いにくかったから、大変ありがたいね
できれば、民事系、刑事系、公報系、実務科目の4分冊だとありがたいね １８年のメモの証拠能力の問題って、甲の筆跡で書かれた乙の発言部分に伝聞法則の適用があるかってことじゃないんですか？ お世話になっております。
コロナ恐慌で法科大学院の存在意義が改めて問い直されつつある今…ぜひとも国民民主党の階猛構想【ロー廃止→旧司の実質的復活】が実現するように、神に祈っております。
http://blog.livedoor.jp/schulze/archives/52232414.html >>164
後藤昭教授は本件メモは甲乙で実質的に共同作成されたと解するようだ。 >>164
後藤昭教授は本件メモは甲乙で実質的に共同作成されたと解するようだ。 >>164
難しいよね
自分なりの考えを書くと
乙の発言自体を謀議行為の一部として要証事実とすると
甲が知覚・記憶・叙述した供述内容の真実性を証明するために用いることになるから
伝聞になるけど、乙の署名があったり、メモを用いながら謀議がなされたことを
証明出来れば、メモの存在自体を要証事実とすることが出来、非伝聞になる
みたいな感じかなと思う メモが甲だけでなく甲と乙共同の現在の精神状態の供述とみることが出来る
またはメモの存在自体を要証事実とすることが出来る
のほうが正確なのかな わからん
誰か教えて メモの存在が謀議行為の痕跡として非供述証拠になる場合がある。（後藤・伝聞法則に強くなる・47頁） 犯行計画メモと犯行指示マニュアルじゃ法的性格は違うのかな？ メモの存在自体を要証事実と考えることができるかについて…
・実際の犯行経過とメモの記載内容がほぼ一致している
・（メモの記載内容が真実か否かはともかく）偶然こうなったとは考えがたいから、少なくとも本件メモが本件犯行に何かしら関係があるといえる
・本件メモの記載どおりの筆圧痕の残るレポート用紙が乙宅で発見（実質的には本件メモが乙宅で発見されたのと同じ状況）
→以上から乙が本件犯行に何らかの関与をしていると推認できる
→本件メモの存在自体を立証することは、本件の争点（甲乙の共謀）を解決する上で意味があるから「本件メモの存在自体」が立証趣旨になる
→この立証趣旨には意味がある（自分で立てた立証趣旨だから当然）から、要証事実＝この立証趣旨
このように言えば本件メモの存在自体を要証事実と考えることができるかな（泣）
でも自信がない（泣）
犯行計画（現在の心理状態）を要証事実（＝立証趣旨）にした方が自然なのかな（泣） 結構考え込んでしまった…
平成18年の刑訴法は勉強になるな… >>172
後藤伝聞法則に強くなるによると、両方オーケーみたいだよ。 事例でわかる伝聞法則って本もおすすめ
後藤伝聞法則ほど精緻な分析とかはないけど図がめっちゃ使われてて大まかな理解が進む
あとH20-30までの過去問の伝聞部分の解答例もある >>176
あの本はいいんだけど、一部間違った論証がある。
供述証拠と伝聞証拠を混同している箇所がある。 >>173
確かに
18年は書くべき事全部書こうと思ったら最低でも3時間は欲しいくらい論点多い >>178
違法収集証拠排除法則にも触れなきゃいけないんだっけか？ メモとは何かというところから話します。伝聞証拠が問題になっているときにまず考えるの
は、対象が供述証拠なのかどうかということです。供述証拠かを判断するには、書いた人の
供述が書かれているかを考えてください。
基本的に、書いた人の言葉なら書いた人の供述証拠だと、まず頭の中で考えてください。
供述証拠であれば、そこに書いてある内容を証明するのかどうかということを次に考えます。
本問では、こういうメモの内容には意味がありません。書いてある内容は、犯罪の証明をする
については何の意味もありません。それでは、メモをを何のために使うのかということになり
ますが、これは要証事実が何かという問題とイコールです。要証事実というのは、証拠によって
証明しようとする事実そのものを意味します。要証事実を書く場合には、その証拠でどういう
事実を立証しようかということを明示し、立証する対象を明らかにします。
今回の問題は、甲と乙が共謀して強盗致傷を行ったという問題になっています。乙は、甲
との共謀を否認しています。乙との関係でメモという証拠を何のために使うかというと、実は
メモに書いてある中身を立証したいわけではありません。メモに書いてある内容を話したこと
があった、という事実を立証したいわけです。この時点で、甲乙が実際に行われた犯罪と同様
のことを記したメモを持っていたということが証明したい事実です。実際に行われた犯罪と
同じメモがあるということは、犯罪を事前に行うことを知っていたという事実を推認させます。
犯罪を事前に行うことを知っていたという事実は、実際に行われる犯罪の共謀が存在したこと
を推認させる一つの事実になります。 共謀は、双方がある特定の犯罪を認識していることが前提です。そのため共謀があるといえる
ためには、いかなる犯罪をするのかを知っていなくてはなりません。メモがあることによって、
乙も犯罪事実を知っていたということが推認できます。なぜ乙が犯罪事実を知っていたのかと
いうと、共謀があったからという推認ができます。書いてある中身を証明することが目的では
ありません。あくまでもメモが存在したこと自体を証明することが目的です。このメモの存在
を証明することによって、乙は犯行以前に犯罪と同じ内容の事実を認識していたという事実を
証明できます。この事実を証明できれば、甲乙間の共謀を推認する一つの事実となります。
そうであれば、証明しようとする事実は、メモの存在それ自体ですから、伝聞証拠ではなく、
非伝聞証拠にあたります。そうすると、メモには、供述証拠としての意味はありません。
非供述証拠として考えて下さい。
犯行計画メモで、何が立証できるのかというのを事実として理解しなければ、何が立証できる
かがわかりません。漠然と要証事実を「共謀の存在」としたのでは、要証事実はよく分かりません。
犯行計画メモに書かれている内容を乙は事前に知っていたという事実は、共謀を推認する一つの
事実です。犯罪を認識していたというだけでは、共謀の全てを立証できるわけではありません。
通謀を立証するためには、お互いの犯行を認識し、相互に利用することも立証しなければなりません。
そのため、本問の要証事実は、乙が犯行以前に犯行と同じことを認識する機会を得ていたという
事実です。このように、要証事実が何かということを、答案ではっきりと書いてください。 >>181
あーあやっちまったな
司法試験受験生なのに法律的にやって良いことと悪いことの判断つかないとか お世話になっております。
コロナ恐慌で法科大学院の存在意義が改めて問い直されつつある今…ぜひとも国民民主党の階猛構想【ロー廃止→旧司の実質的復活】が実現するように、神に祈っております。
http://blog.livedoor.jp/schulze/archives/52232414.html 問題を理解していない予備受験生が解答例を研究してみる
「乙、車の中で待ってる」「取った金は半分ずつ分ける」の部分が
甲乙間の何らかの共謀を推認するのに、供述の存在自体が問題になるのか
供述内容の真実性が問題になるのかで変わってくる気がする
供述の存在自体とすると、メモの他の内容と犯罪事実が一致しているから
乙が作成所持していたものでなくても、メモの存在自体で強盗の共謀を推認でき
メモの存在自体を要証事実として非伝聞に出来そう 還付金詐欺ってあんじゃん
オレオレ詐欺の進化バージョン
あれって電子計算機使用詐欺で起訴されてんのね
テクニカルな法律構成だよな >>195
ローの授業の予習復習に使っています
「ロースクール民事訴訟法」の章末問題、答がのつてないんです なるほど
問題集感覚で設問を解いてる感じですかね？ 民訴は百選なんだよな。田中とか百選を解説までやってからだろう。百選かロープラ。 【酒巻刑訴法注釈・トリセツセットver.8】
■酒巻刑訴法の注釈・参考文献リスト及びそのトリセツです。
■注釈内容自体は変わっていませんが、司法試験・予備試験・旧司法
試験で問われた論点について、漏れていた論点、間違った箇所
に注記していた論点を補正しました（といっても、過去問で問
われた論点全て網羅しているわけではないのでご了承下さい）。
https://thuploader.orz.hm/miniup/?mode=dl&;id=7419
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