商法（総則・商行為・手形小切手）の勉強法

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:15:34.80

［基本書まとめwiki］
http://www27.atwiki.jp/kihonsho/

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:18:08.20

今年の予備試験論文に商行為と手形が出たから今後は新司論文で出てもおかしくないね

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:20:25.44

[総則・商行為]
江頭憲治郎『商取引法』弘文堂
近藤光男『商法総則・商行為法』有斐閣
弥永真生『リーガルマインド商法総則・商行為法』有斐閣
落合誠一他『商法I（総則・商行為）』有斐閣S
森本滋他『商法総則講義』『商行為法講義』成文堂
大塚英明他『商法総則・商行為法』有斐閣アルマ

[手形・小切手]
弥永真生『リーガルマインド手形法・小切手法』有斐閣
大塚・林・福瀧『商法Ⅲ（手形・小切手）』有斐閣S
森本滋編『手形法小切手法講義』成文堂
田邊宏康『手形小切手法講義』成文堂
裁判所書記官研修所編『手形法小切手法講義案』司法協会
早川徹『基本講義手形・小切手法』新世社

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:20:56.53

何故これまでスレがなかったんだろう

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:51:56.71

総則商行為は双書も入れてあげて

＞田邊宏康

これ何？光政じゃないの？
と思ったら、そんな人も居たんだな

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:55:00.26

手形小切手に前田庸と川村も居ないな
会社法・商法改正に準拠して改訂しなかったツケ？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:01:21.49

前田入門の二段階創造説が優れている。要件事実論にもドッキングしやすい。
債務負担面・権利移転面・手形外関係の３つの世界でお互い干渉しあわない
形で論点を検討できる。申し分ない見解だ。国際手形条約も有因論的構成だ。

手形の要件事実といえば、故・坂井芳雄の名前がすぐに浮かぶが、生前、坂井は
自分の自説は前田さんの二段階創造説有因論に近いと言っていた。白地手形など
の少数の論点では前田説と立場を異にするだけだ。

ちなみに判例実務は有因論ではないが、裁判官の頭の中は創造説だと信じて疑って
いなかった。裁判官の多くが手形問題に直面すると鈴木竹雄の本を紐解くからだ
と語っていた。判例の立場を最も説明できるのは、二段階創造説「無因論」だ。
その立場を自覚的にとっているのが、鈴木竹雄の孫弟子にあたる浜田道代だ。
残念ながら体系書を執筆していないのが残念である。

浜田説を知りたいと思ったら、前田入門と浜田論文を対照させながら読むことが
最も有益であろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:18:07.41

判例の立場は大隅つ発行説でそ

で、木内説つ契約説＋権利外観(手形認識しつつ署名・作成=帰責)でも
（最もかどうか知らんが）判例の立場をピッタリ説明できる
それどこが権利外観？とかの突っ込みが契約説と創造説の双方からあるが

浜田説とかバチモンはどうでもいい

板井は創造説と契約説と等距離外交を採ってたけどね
あえてどちらかはっきり標榜しなかった

鈴木武雄、板井(裁判手形)の時代から、これを超える体系書が著されなかったから、
実務家も理論的な立場をしっかり構築できなかったねえ

ただ、現存する商法の泰斗は「手形の基本書として木内が一番いい」と
おっしゃってたなあ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:19:28.76

＞板井
坂井だった。。。。ヨシオたんすまそ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:27:03.97

木内の本はね、京大生協で一番売れていたんだよ。
それに講義では坂井は等距離だったが、俺が直接聞いたんだよ。
前田さんの見解に近いと、自分が体系書を書くなら有因論で行くと。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:28:38.75

現在の裁判官の頭の中は鈴木竹雄説だとハッキリ坂井は語っていた。
ま、死人に口なしだから、これ以上はいわないけど。俺の個人的な経験ということで。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:30:37.43

しかし、鈴木竹雄、前田庸、木内、坂井いずれの基本書も

商法・会社法・民訴改正にあわせて改訂されないのな

本当は竹内先生が鈴木手形小切手を発展的に極めた
手形小切手法の決定版を出す予定だったが、体弱すぎてダメだった

その志を継いで、竹内最後の愛弟子○原○作に手形小切手の決定版を書き上げるよう
託したが、力不足で未だ基本書一つ欠けない。。。：Ｄ）|￣|＿

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:32:11.31

>>10
いや、現存する商法の泰斗は当然、東大教授だよ～

京大なんか論外ｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:33:05.26

木内の体系書は、松山三和子が改訂すればいいんだよ。丸山はしないだろう。
ただ高窪が生きているうちは無理かな。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:35:23.54

木内は東大では売れなかったんだよなあ。あと中大でも売れなかった。

中大で売れたのは前田入門。東大でも同様。
竹内が指定してたからね。ただ江頭は創造説ではなかったが、木内を
してはいなかったよね。江頭の商法３部。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:40:18.62

最後に。

判例は発行説ではない、無論契約説のような「古臭い」ものでもない。
創造説である。二段階創造説無因論がもっとも判例を説明しやすい。
わたしの立場は必ずしも判例と同じものではない。

これが坂井芳雄最後の言葉でした。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:47:04.37

東大では立場に関係なく指定教科書は鈴木だったな

エガちゃんは鈴木理論をボロカスに批判しながらも、鈴木指定
ただ、オフレコで何がいいか相談にいくと（ｒｙ

坂井故人が何と言おうと、商法学つ民事法において手形の創造説など
異端中の異端の理論なんだよな。創造説があくまで極少数説から脱しきれない所以

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:51:25.96

木内先生は「わたしが試験委員になったら
創造説では絶対に書けない＝書こうとして理論的にグタグタになる
問題を出す。そういう問題はいくらでも作れる」と

話しておられたそうだ。創造説なんていくらでも欠陥はあると

どういう問題か見てみたかったねえ

受験界で一気に創造説が消えてたかも？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:56:31.65

ところが、竹内先生は
○田の手形理論にも不満タラタラで

「あれは凡庸の庸だな」と評しておられた

創造説（+有因論）はあんなものではない、と

ただ、ご本人の究極の理論は健康上の理由からついに陽の目を見ることはなかった。。。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:09:29.41

坂井も訳が分からんなあ

創造説＋無因論が一番好きなら、その立場で教科書書けばいいのに

最も新しい本は、創造説有因論（≒前田） vs 契約説権利外観（しかも木内じゃなく帰責を手形外に厳格に求める田邊）で
教科書を書いてたもんな

少なくとも最後のほうの坂井の本からは、創造説無因論への信念やこだわりのようなものは
まったくもって感じられない

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:18:50.12

最近になって出てきた手形小切手の教科書は
ほとんど契約説権利外観だしね
田邊光、川村正、早川、田邊宏・・・・もはや創造説にほとんど触れない教科書すらある

弥永は創造説と契約説のチャンポンというハチャメチャだが、まぁ彼は予備校本だしね

竹内→岩原の創造説の決定版が出ない限り、商法の学説的にはフェードアウトしていくかもね

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:48:15.59

というかさ
最近の商法改正にきちんと対応した手形小切手の教科書って
契約説以外にあるんかいな？

鈴木とか前田とか坂井（裁判手形）とか、古典を使うの？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:07:13.18

>>20
坂井自身は、創造説＋有因論だよ。で、自分は判例そのものではないと。
強いてあげると、前田さんの立場に近い、という発言だったよ。

あと、木内は全く眼中になかった。田辺も受験生が使うなら仕方ないな
というスタンスであって、田辺さんは昔の大橋さんのような立場だとか
言ってたね。全然評価していないような印象を受けた。

そもそも坂井は自分の理論に絶対の自信を持っているかのように、
自信満々であったよ。坂井ゼミのとき、最高裁の償還請求圏のこの
判例は間違っている、もうすぐ千種秀夫君が最高裁判事になるから
その論点を扱う事件が上告されると判例が変更されるとか断定して
いたよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:08:28.98

>>18
いま、オンデマンドで復刊できるから、講義テープも復刊してほしいよね。
とくに辰巳にお願いしたい。木内の講義を聞いてみたい。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:27:41.74

木内は絶版後、要望が多く復刻版が数量限定で出た
それゲットして持ってる

白地手形の部分はちょっと使えないが＞たぶん答案に書いても理解されないｗ、
それ以外は（法改正を補正すれば）今でも十分通用すると思う

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:52:02.99

辰巳に木内の講義テープなんてあるかな？
あるとしたら、田邊か川村じゃね？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 23:17:29.32

昭和５０年代後半には、前田庸が辰巳で講義していたし、テープも
販売されていた。木内は昭和６０年前後じゃなかったか？そのあと、
丸山の前田説の問題点という講義をしていた。通説ラインだと、
倉沢康一郎も講義してたと記憶する。いずれもテープあり。
昔の辰巳のパンフに掲載していたのを覚えている。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 02:44:26.24

>>25
＞白地手形の部分はちょっと使えないが＞たぶん答案に書いても理解されないｗ

旧司で商法の口述があった時代に受験生が木内説で答えたら主査（実務家だったらしい）がそんな説は無いって断言されたそうだ。
副査は前田庸先生だったのに知らんふりｗ結局その人は受かったけど手形は通説じゃないとダメだと悟った。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 03:10:58.24

>>27
前田が５０年代で、木内が６０年代？　意味不明。
前田先生が使用されるようになってからは、木内先生の本は
中央の受験生と一部東大の手形法マニア受験生以外には使われなくなった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 08:20:14.09

>>29
前田が法学教室の連載を開始するかしないかの段階で辰巳で講義してた。
そのテープをＰ＆Ｃで一世を風靡した井藤公量が聞いていた。現在発行の
速攻司法試験突破術の合格体験記参照。

そのあと、木内宣彦が辰巳で手形法講義をやった。昭和の時代だが、
時期的には昭和６０年前後ということ。しばらく辰巳でも販売されて
いたようだ。平成になってからのパンフの巻末に記載してあった。

木内は京大生がよく使っていたらしいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 13:59:47.95

>>29
その後、田邊の本が出て、契約説が盛り返し
現在は受験生も契約説が優勢だと思う
商法学者（国内外とも）大半が契約説なのと相俟ってつか
21世紀になって出た教科書は契約説ばっかりだし

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:07:26.13

坂井先生　直々に教えをうけた俺はベテもいいとこだな。
初心者だったので意味不明だった。鈴木を読め　を繰り返してた。
手形小切手法の論理ナツカシス。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:23:47.15

ｗセミナーは元裁判官などの実務家や元試験委員のゼミなど実はけっこういい講座が多かった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:38:49.08

竹内も江頭も鈴木武雄の法律学全集を指定してたのなら、
かなり多くの人が創造説を勉強したんだろうな。

ただ上にもあるが、創造説では答えられない問題って
どんなものかな？？？ちょっと想像できない。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:55:54.80

加藤晋介の川村正幸の基本書講義はすごいね。
体系書の書き方がなってないみたいな指摘を連発してるｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:57:23.92

>>32
坂井芳雄「鈴木さんの本を、暗記するほど読みなさい」
俺「わかりました」

…あれから１０年以上が過ぎてしまった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:16:05.47

東大・藤田教授の手形法のノートは凄かった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:26:43.28

藤田は江頭つ石井、鴻ラインだろ
すると、指定教科書に困りそうだな
今さら超古典の石井・鴻はないだろうし、前田も系列が違いすぎる

せめて無因論をとる鈴木が穏当だが、これも如何せん古い

東大教授の書いた最新の契約説の教科書あれば使いたいだろうが
鈴木手形小切手ある手前、それを葬るようなのなかなか書けないしねえ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:29:37.34

>>38
指定教科書
鈴木全集
前田入門
有斐閣双書
のうちいずれかを自由選択

講義は神田先生の創造説評なども交えたケーススタディ形式。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:32:14.80

東大出身者が書いた最新の手形法の本が、大野正道じゃあなあｗ
創造説で書いているが、なんと表見代理と手形行為には全く触れてない。
なんなんだよｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:33:21.23

>>39
苦肉の策というのがよく分かるｗ
そんな感じにするしかないんだろうねえ（笑

自分で書けるならば思い切って契約説で教科書書いちゃえばいいのに

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 03:11:27.90

驚くほどマニアックなスレだな

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:44:20.30

>>39
３０年前に書かれた教科書ばっかじゃんそれ
それしか指定するモノがないとは東大教授も情けないね

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:47:28.97

坂井芳雄「手形法・小切手法の理解」は柴田も絶賛してたよね。
工藤は読んでないみたいだが。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:51:17.94

>>40
肝の部分をカットして、創造説で書いた手形本とかwww
何の意味があるのか？

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:14:54.94

大野正道の手形法小切手法入門なｗ

はしがきを読むと、東大の商事判例研究会だっけ？若手研究者が
集まって判例評釈の報告と討論をするという、あれで大野正道が
なんだかずいぶんと立派な（偉そうな）立場にいるように読めるｗ

第一世代の鈴木、第二世代の前田、第三世代のわれわれが頑張ら
ないといけないとか。で、大野のあの本。ちょっと看板倒れの
ような気がする本ですね。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:17:50.07

>>43
有斐閣双書は平成10年に改訂。
鈴木竹雄の法律学全集は平成4年に前田庸が補訂。
前田庸の入門は昭和58年出版で改訂なし。

法改正も微々たるもので（除権決定など）、最高裁判例も
非常に少なくなってる現状では、まあ許容範囲だろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:27:18.60

>>23
＞坂井が、あと、木内は全く眼中になかった。

というのは、なんか信じ難いな
木内が出てから、判例を説明するのに創造説が必ずしも必要でない（契約説で十分に説明できる）ことが
白日のもとになったし、さらに鈴木理論の問題点や異端性も浮き彫りになり、その後の創造説凋落の鏑矢
となった名著

木内が出て、『判例は、一定の学説に与することを拒否し、
その理論的立場を意図的にあいまいにしている』という読み方が通説となった。

契約説（多数説）でも創造説（無因論）でも判例と大きく矛盾しない妥当な結論を導くことは可能だと。
両者はもっぱら意思表示にもとづく債務の理論構成でのみ対立し、どちらを支持するかは、
判例が何であるかと別に、民商法（私法）における各人のスタンスで決めて差し支えないと。

手形論争は鈴木に始まって佳境を迎え、木内と前田庸の登場のあたりを境にしだいに沈静化に向かい
前田庸は実務用，学習用というよりも、結局は創造説の学術的な総決算となった観がある。
というより、木内を境に創造説がその独自の存在意義を失って行ったと言えるかもしれない

ただいずれにせよ前田庸に続く新たな論客（教科書）が著れない限り、もはや創造説に未来はない。
現在は、それがいいか別として、独自の手形理論というものに対する関心は薄れてしまった。

このことが手形理論の雄でありかつ鈴木説の深い信奉者であった坂井として受け容れ難く
目を背けかったんかも知れんなあ

ちなみに、木内説は東大教授にもかなり気にされていたよ（契約説の中唯一といっていいくらい）

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:37:53.45

木内宣彦は東大に落ちて中大に行ったんだよな。

早大・慶大の商法学者とか、庄司とか、あと関西の田辺らに
比べたら、シャープな論理運びと議論の強さは、有名だった
からな。気にしていた東大教授って、江頭かな？

藤田は全く言及してないよ。前田はどうだろう？黙殺したのでは？

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:51:02.11

○田みたいな小物どうでもいいけどｗ

評価していたのは竹内さんと○○さん他
というか、東大で（非東大系で唯一）木内は評価があったよ

で、東大教授たちも面白くて、系列の指定教科書とか建前と違って
オフレコで聞きにいくと、結構、本音でいろいろ語ってくれるｗ

詳しい内容はちょと書けないwww

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 11:06:03.78

>>48
坂井は木内を読んでないのではないか？
そんなに優秀だとは、単に知らなかっただけではないか？
坂井の「理解」には木内の引用はない。
田辺の名前はあるが、それはセミナーで多くの受験生が
使用していることを知ったから、参考文献に挙げただけだろうし。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 12:26:06.24

信だ奴の評価話はもういいって(笑)

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 12:59:47.97

>>4
あったけど、だいたい毎回レス少なくて落ちてた
会社法スレと一緒になってた印象

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 17:15:41.62

法学版に立てたほうがよさそうだね

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 22:07:37.14

坂井芳雄「約束手形における要件事実」は良かった。
手形の要件事実がわかると、非常に理解が進む。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 01:54:50.10

今更司法試験対策で手形ばっかりやるのか？

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 08:30:24.27

手形は２週間もあれば十分だよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 13:14:55.92

契約説と創造説の論証って、どの本見てもよくわからなよね。
どんな論証を書けばいいのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 14:34:58.67

岩原紳作『手形小切手法』（弘文堂）

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 15:11:23.98

もう手形の体系書は出にくいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 15:20:09.02

書けば書くほどに墓穴を掘る創造説ｗ
しかし今さら拳のもって行く場が無い

○○ ○○○は若い頃からこの状況見処透徹し予言しておられた

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:32:18.41

契約説のどこがよいのか、僕にはさっぱり分からない。

約束手形を振り出しを本当に契約だと思っているのか？

契約だと言うなら、申込と承諾が必要。

約束手形の振り出しのどこに「承諾」があるの？

ちなみに商法学会で学者と呼んでよい人は限られていると思うよ。
鈴木、大隅、竹内、鴻、石井、田中誠、江頭、森本。。。

鈴木、竹内→創造説
大隅、鴻、石井、田中誠→発効説
江頭、森本・・・不明

ちなみに田中耕太郎、松本蒸治も契約説ではない。
創造説か発行説だった。

他の学会員は学者とはry

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:35:43.49

森本さんは契約説＋権利外観理論で法教連載してたような・・。

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:42:17.81

>>62
根本中の根本を理解してないな。

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 23:28:09.26

交付契約説すら理解できずに批判とは…

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 04:31:03.53

>>65
Ａは、Ｂから、信用に使うだけだからと懇願され、
後で補充するつもりで満期欄及び金額欄を空白にしたまま、
Ｂに約束手形を振り出した。Ｂは、Ａとの約束を守らず
ＡＢ間の事情を知らないＣに裏書譲渡した。
Ｃは、満期欄及び金額欄を補充してＡに手形金を請求した（時効などは考えなくてよい）。

この問題、交付契約説で考えてみ？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 08:00:58.83

交付契約説も手形を交付したら手形債務が発生するというが、
よく考えたら、分かりにくいな。

原因関係と切り離して手形関係の中で、手形を交付する申込みと
手形を受ける承諾が合致したうえで、手形を要物契約のように
現実に授受されて初めて交付契約が成立し、手形債務が発生する
という理解でいいのかな？

ここで疑問なのだが、手形の交付という点について意思表示の
到達主義などは適用されるのかな？交付けんけつの事例で民法
９７条に言及する論証があるのだが＞セミナーの小塚合格講座

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 09:55:09.52

手形は基本書スレで落とした龍田の講義録がよかた。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:18:01.67

>62
>約束手形の振り出しのどこに「承諾」があるの？

手形の交付を受ける行為に、
受取人には承諾としての具体的な効果意思がある、
とされている。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:21:36.29

>>66
交付契約説によると、Ａは未だ債務を負担してないってわけね。
なのに、Ｃから手形金請求を受けることになるが、おそらく
債務不発生を内容とする物的抗弁ではなく、人的抗弁になると
思われるが（自信なし）、債務が発生していないのに、
抗弁の問題になるのは妥当ではない→交付契約説は妥当ではない
ってことかな？

でも、権利外観理論により、Ｃが手形を取得した時点で、Ａは
債務を負担することになるよ？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:28:09.24

【創造説の論証】

手形取引の安全と手形金の被支払い性を可能な限り高める必要がある。
また手形法が民法の特別法であることから、伝統的な法律行為理論に必ずしも従う必要はないといえる。
そうだとすると出来るだけ早期に手形債務を発生させるとともに、手形を善意取得する機会を増やすべきである。
かかる要請に最も応えることができるのが二段階創造説である。
すなわち、手形行為を手形債務負担行為と手形権利移転行為に区別して
手形であることを認識して署名すれば手形債務が発生すると構成するべきである。

ちょっと長いかｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:33:19.50

手形債務負担行為と表見代理の問題だけど、なんで前田が
ここで権利概観理論を使うのかが分らない。

使う必要は全くないと思うのだが。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:55:56.31

作成者に手形作成権限が無いんだから
手形と認識して署名作成しても、（本人に）手形債務発生するわけないじゃん

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:08:02.70

鈴木の本の頃から、表見代理の手形債務負担については
創造説（＋善意取得）では理論的に説明ができない
（説明をせずに誤魔化してる）と言われていた。

前田は創造説の限界として率直に認め（ご免なさいして）
（契約説で批判しまくった）権利外観法理に頼らざるをえなかった

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:23:39.32

手形債務負担行為が単独行為なのに表見代理規定は契約に適用される
ことが前提となっている。だから（それ以外の理由もあるだろうが）
債務負担行為に表見代理は適用されない。

ここまでは理屈としてわかる。

だが、創造説は抽象的効果意思で債務を発生させるのだから、
表見代理についても、手形行為に関連する権限を付与した場合には
帰責性を認めて、表見代理を適用した場合と同様の結論を導く
ことができるのではないだろうか？権利概観は不要と思うのだが。

これは永井和之の基本論点商法に記述があるし、結論も不当とは
いえなのではないか？論文を読んでも、前田が概観理論導入に
踏み切る必要性はないのではないか？と思うんだよね。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:30:04.71

>>73
本人がなんらの権限をも付与してないのであれば、そもそも
表見代理にはならない、単なる無権代理（又は偽造）ではないかな？

手形行為に関する権限付与があれば、権限逸脱（１１０条）でも
権限消滅（１１２条）でも、権限付与の表示（１０９条）でも、
民法は適用されないが、手形債務負担行為に表見代理を肯定する
ことがでるように思う。

ただ問題は、本人の責任負担が大きくなりすぎることではないか
と思うが、権利移転行為には表見代理が適用されるし、もともと
本人の負担が大きくなったとしても動的安全確保を優先するのが
創造説なんだから、やむをえないとも感じる。

どうでしょうか？

62 · 2012/08/15(水) 11:33:30.15

>>69
手形行為とは手形「法律」行為である。つまり、手形行為は法律行為である。

ところで、単独行為説（創造説・発行説）を採用する立場は、手形行為を手形を通じてなす意思の表示と捉えている。

こう解することで、文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則が素直に説明できる。手形外の事象は意思表示とは無関係となるので。

契約説を採用する立場はこの点について曖昧な記載しかありません。ちなみに弥永先生は、確か、「手形行為とは手形を通じてなす意思の表示」
と解した上で、「契約説」を採用していた思います。

仮に弥永説が契約説の立場だとすると、「承諾」は手形面上のどこにあるのか？という疑問が生じます。

だから、他の先生は上記につき曖昧な説明しかないのだと思います。

「契約説」を採用している人の多くは「創造説」が結論先取りとだけ捉えているようですが、手形上の論点を体系的に説明するために採用
された見解と捉えるのが正しいと思います。

「契約説」で書かれた本を読んでみてください。
文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則など手形の特徴と言われる性質につき、これといった理由づけもなく自明のものとして説明しています。
あるいは、「政策」「取引の安全」といったざっくりした説明があるだけで、理論的な説明は皆無だと思います。

ところで、毎回毎回、気になるのですが、「木内先生」が出て学会の状況が変わった、「木内先生が鈴木先生を完全論破！」と言っている人は、何を根拠にそう言っているのかが、
よく分かりません。

もっと具体的に説明されては、いかがですか？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:40:03.49

>「承諾」は手形面上のどこにあるのか？という疑問が生じます。

申込みも手形面上にないでしょ。
申込みも承諾も手形上の記載から合理的に解釈するんだよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:43:05.07

普通は、書面を通じてなされる債務「負担」の意思表示、と解するのでは
ないでしょうか？

債務を通じてなされる「意思の表示」なら、申込みも承諾も包含して解釈
することが可能だと思うのですが。契約説でも単独行為説でも、意思の表示
に何を含めるのかに違いはありますが。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:43:51.41

×債務を通じてなされる「意思の表示」なら、
○手形を通じてなされる「意思の表示」なら、

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:45:58.78

コンパクト会社法を読めば不安はすべて解決

62 · 2012/08/15(水) 11:46:07.21

創造説と発行説は契約ではなく単独行為だから「申込」がないのは当たり前です。

手形要件を具備した手形に署名するという単独行為によって債務が発生するというのが創造説。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:49:44.09

>>82
全くその通りですが。

手形行為＝手形を通じてなされる「意思の表示」
と定義したとして、契約説であれば、ここに申込みと承諾を
含めて考えることができるように思いますが。

62 · 2012/08/15(水) 12:02:24.64

１）「申込」「承諾」が意思表示。
　　　つまり、「申込」と「承諾」は別の意思表示です。
２）「単独行為」「契約」「合同行為」が法律行為。

１）については我妻「民法講義１」234頁参照。
２）については潮見「民法総則講義」72頁参照。

仮に契約説に立ち、かつ、「手形行為を書面を通じてなす意思の表示」と解するならば、
手形面上に「申込」と「承諾」が必要となると解するのが通常です。
弥永先生はあまり意識していないように思われます。

他の契約説の先生は「手形行為を書面を通じてなす意思の表示」と硬く解釈していないのだと思います。
交付契約＝手形面上への署名＋手形の交付（ここまでが申込）＋手形の受領（承諾）
と考えているのだと思います。

別に間違っていないとは思うのですが、前記したとおり、この立場を採用すると体系的な解釈は難しくなると思います。

概念法学は面倒くさいから、契約説でも別によいとは思います。私は採用しませんが。

62 · 2012/08/15(水) 12:05:15.36

>>83
私の誤解なら、すみません。

あなたの見解に対する私の感想を申し上げますと、
「意思表示」と「法律行為」が区別されていないような感じがしますが、
いかがでしょうか？

ご検討ください。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:12:41.00

なんでこんなマイナースレが盛り上がってんねんw

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:14:24.96

>>85
84を読みました。誤解はないと思います。

ただ、
＞手形面上に「申込」と「承諾」が必要となると解するのが通常です。
これは解釈によって申込みと承諾の有無を判定することになろうかと
理解してます。手形面上にという表現に拘ってるだけで、申込み・承諾
に関して見解の相違はないと思います。

＞交付契約＝手形面上への署名＋手形の交付（ここまでが申込）＋手形の受領（承諾）
ここですが、交付契約にいう交付とは手形の受領までをも含んだ概念だと
理解してました。表現の違いだけであり、ここも大きな見解の相違はないと
思います。

私としては、上のほうで挙げられた契約説の問題点が、なぜ問題だとされるのか
について、イマイチ理解に苦しんでいます。おそらく他の方々もそうではないかと
思います。

できることなら、問題の所在をもう少し掘り下げてくれるとありがたいです。
なお、私は前田説を自説としております。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:24:08.78

>>66の解答は、どうなったの？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:23:43.66

しょうもない厨が現れたなあ…

いまさら創造説に与しても、得るモノはほとんど無いと思うが
まぁそういうのが好きなら嵌ればいいと思うよ（藁

もっと多数説（しかもドイツの通説である）の契約説を
きちんと読み込んでから、カキコして欲しいね

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:45:26.77

まともな契約説の本なんてあるのかね？ｗ田辺？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:51:37.89

それよりも、>>66は、どうなったの？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 16:49:02.12

>>66の問題意識は旧試平成5年第2問でも問われていたよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:32:57.27

>>86
手形理論なんて世間ではもはや話す相手もいないだろうし
かつての学説オタクのストレス発散の場がないんだろうな

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:34:53.73

そんなことより属人性説の妥当性について語ろうぜー

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:40:35.32

属人性説の本質は信義則にあり。よって、個別的処理となる。終わりｗ

62 · 2012/08/15(水) 20:33:57.27

>>87
＞私としては、上のほうで挙げられた契約説の問題点が、なぜ問題だとされるのか
について、イマイチ理解に苦しんでいます。

以下の点ですか？
＞「契約説」で書かれた本を読んでみてください。
＞文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則など手形の特徴と言われる性質につき、これといった理由づけもなく自明のものとして説明しています。
＞あるいは、「政策」「取引の安全」といったざっくりした説明があるだけで、理論的な説明は皆無だと思います。

「創造説」を採用すれば（おそらく「発行説も含む）、手形に記載された文言のみが意思表示であり、解釈の対象となります。
「交付契約説」だと手形の交付・受領など、手形面に記載されていないものも含めて意思表示となります。
そうすると、何故、文言性が出てきて、手形外の事象が意思表示の解釈から外れるのかが、僕にはよく分かりません。

62 · 2012/08/15(水) 20:35:28.78

>>72
>>74
前田説に詳しくないですが、以下のような理由ではないですか？
表見代理が成立するのは、判例上、代理の直接の相手方が善意・無過失の場合に限られます。
しかし、手形は転々流通するので、直接の相手方以外の者が善意・無過失で拾得する場合も考えられる。

Ａ代理人Ｂ→Ｃ（善意・無過失）
・・・この場合、Ａは手形債務を負担し、かつ、Ｃは手形上の権利を取得します。
Ａ代理人Ｂ→Ｃ（悪意）→Ｄ（善意・無過失）
・・・この場合、Ｄは手形上の権利を取得しますが、Ａは表見代理が成立しないので手形債務を負担しません。

取引安全、手形の流通促進を重視する前田先生は後者の場合についても、
ＤからＡへの手形金請求を肯定したいので、権利外観法理を援用しているのではないでしょうか？
詳しくは知らないので、間違っていたら、すみません。
ちなみに僕は権利外観法理は採用しません。

62 · 2012/08/15(水) 20:51:59.29

>>93
まぁ、オタクなんでしょう。木内先生の話よりはオタクとは思わないけど。

>>89
君がドイツの学説の観点から補足してくれよ。

あと契約説は日本では多数説ではないと思うよ。多数説は発行説でしょう。
鈴木、竹内→創造説
大隅、鴻、石井、田中誠→発効説
江頭、森本・・・不明

著名な学者で契約説を採用している人が見当たらない。
川村先生・田辺先生・弥永先生は上記と比較して、申し訳ないが格下。

ちなみに森本編「手形法小切手法講義」の著者の一人伊藤先生は、
「鈴木先生の本を改めて読んだが、やはり今でもこれが最も信頼できる体系書だと思う。」
と述べておられます。
http://blog.livedoor.jp/assam_uva/archives/24618789.html

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 21:12:20.30

契約を「申込」と「承諾」からなると考えなくても、
両当事者に「合意」が存在するとすればそれで充分。

>>62
ドイツの学説の参照もしているのに、
どうして、木内先生の手形小切手がないんだろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 21:13:28.12

学者の肩書きでしかモノをみることができないアホウは相手にしても無駄。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 22:12:33.77

>>96(=>>62）

＞「交付契約説」だと手形の交付・受領など、手形面に記載されていないものも含めて意思表示となります。
そのとおりです。ところで、あなたは「書面を通じてなす意思表示」という意味付けと
交付をも意思表示に取り込むこととに径庭があるとお考えのようですが、
私は、なぜ、そこに違和感を感じられておられるのか不思議に思います。

①書面を通じてなす意思表示＝意思表示の定型化＋交付
＝手形の授受を通じて定型化した意思表示を届ける＝申込
②定型化した意思表示を手形の授受を通じて受領する＝承諾
ですよ。

ところで、交付契約説によると、
＞文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則など手形の特徴と言われる性質につき、これといった理由づけもなく自明のものとして説明

されているとおっしゃいますが、交付契約説だって意思表示の内容は手形に記載されたものが
その全てでしょう。これらの特質や原則は、手形面上に記載された意思表示の内容を探るのに
手形学説は関係するのですかね？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 22:25:33.28

理論の話してるのに学者の格を気にする奴って一体

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 22:33:09.55

鈴木が書かれたのは、実質的に１９５７年

それ以降、商法の東大教授は数多居れども
創造説による手形小切手の教科書を誰1人書こうとしないことが、

創造説の終焉を物語ってる

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 23:02:38.05

>>37
ネットでレジュメアップしてたけどPASSかけられちゃったんだよな

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 23:55:45.02

新試向けにはもはや早川の極めて薄い本しか買われることのない手形法

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 00:01:00.93

予備では論文で手形や商行為も出たからな。新司論文で出てもおかしくないね。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 05:45:28.37

>>100
>>102
だったら、理論で論破してみたら、他人任せにせず。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 06:33:05.43

今年の予備試験論文に商行為と手形が出たから今後は新司論文で出てもおかしくないね

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 08:08:01.03

>>101の感想が正当なものに見えるが。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 08:11:17.03

>>103
そもそも手形法の基本書を書こうという動機が東大系の商法学者にはない。
そのなかにあって大野正道が書いたけど、ちょっとなあｗ

要するに判例研究会などでは皆創造説なんだけど、弱点の理論的克服が
なかなかできないから、二の足を踏んでるようだよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 08:48:24.99

>>62
私は前田入門で勉強しましたが、交付契約説の本の中でもっとも
理論的にシャープなのは、やはり木内ではないでしょうか。
田辺、川村と読みましたが、木内にはかないません。

とくに木内の特別講義（法学書院）の切れ味はもの凄いです。
よくぞ学生向けの解説書でこんなものを書けたなと思います。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 08:51:05.92

東大の藤田教授は、手形理論の優劣には言及せず（藤田教授の自説は結局
のところ不明）、各手形理論の帰結と難点を説明するだけでした。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 09:04:17.30

>>97
まるで交付契約説的な発想法ですね。
前田の二段階創造説は、①債務負担、②権利移転、③手形外関係
の３つの分野を別個に考えています。

創造説における表見代理の問題とは①の分野に限定されたものであり
手形債務負担行為と表見代理の問題です。つまり、本人は表見代理責任
を負担するのはいかなる場合かが問題となります。責任を負担するとは
手形債務を負担するということになります。

第三者の問題は手形上の権利が移転するかという②の問題です。
創造説では表見代理の規定は手形債務負担行為に適用されませんから。
そして手形権利移転行為の瑕疵を治癒する制度として善意取得が
あります。第三者はこれにより保護される余地があります。

手形債務負担行為と表見代理の問題は、手形行為に関する何らかの
権限を本人が付与しているのであれば、そこに帰責性を認めて
手形債務の負担を肯定することができるが、その場合に限定して
よいのか？限定して良いとする考え（永井和之）と限定すべきでは
ないとする考え（前田庸）があり、前田はその理論的構成に苦慮
しているわけです。表見代理規定が適用されない以上、一般理論
たる権利概観理論に助けを求めるしかないと考えたのでしょうが、
この点が創造説の理論的破綻だと批判される個所にもなりました。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 09:15:31.87

昨日フリーゲーム「片道勇者」がついに発表されたました。

ローグライク＋強制横スクロールRPGという何とも変わったゲームです。
「片道勇者」のタイトル通り、強制スクロールされるマップを右方向に進んで行く為、
1度立ち寄った町などに2度と戻れません。
プレイヤーが画面の左端に到達すると、闇に飲まれてゲームオーバーになるので、
右方向に進んでいこう。

シレンやトルネコみたいにダンジョンを冒険するのではなくワールドマップを旅します。
空腹システム、昼夜システム、重量システムも完備。
職や能力も最初は少ないですがだんだんと増えていきます。
チャットや協力などはないですがオンライン対応。死んだ他キャラが霊魂となって現れるぞ。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 09:51:47.13

ドイツでも創造説は克服され過去の遺物になりつつあるし

日本もそろそろこんな異端の手形理論は克服されていいな

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 20:50:22.72

創造説の限界というのは、もうかなり明らかとなっていて、しかも、
理論的発展の余地がほとんどないんだよ。例えば平出の相対的有因論
のような一種の折衷説？のようなものしか提示できない。だとすると
そうおいそれとは創造説による論文なんて書けないんだよ。

その点、交付契約説は理論的に曖昧な点が多いから、考察の余地が
多分にあるとは言えるだろうな。だが、どの本でもその曖昧さを
切れ味の鋭い理論でもって克服することは、残念ながらどなたも
できてはいないよね。曖昧さ（理論的欲求不満）が残る論文なんて
余程の楽天家でもない限り、書けないのではないだろうか？

そこへ手形の実際の利用が減少しているという現実が重なるから
なおさら手形の論文が少ないよな。創造説の論文は最近はほとんど
見かけないが、契約説もなんだかなあ。交付契約説で、これは
マジに読むに値するといえるここ１０年以内の論文があるなら、
教えてほしいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 20:50:57.50

正しく○○先生の予言通りになっちまったな

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 21:00:02.36

創造説のテキストとしては、以下のものがある。

鈴木竹雄・前田庸補訂「新版・手形法・小切手法」有斐閣・法律学全集
前田庸「手形法・小切手法入門」有斐閣・法学教室全書
前田庸「手形法・小切手法」有斐閣・法律学体系
平出慶道「手形法・小切手法」有斐閣

契約説でお薦めなのは、以下の２冊。

木内宜彦「手形法・小切手法」新青出版
小橋一郎「手形法・小切手法」成文堂

まあ、今となっては、予備試験・司法試験対策として読むほどではないが。

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 21:03:01.63

>>117
ヒントを

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 21:07:52.24

予備・紳士対策だったら、双書やＳ程度で足りるかも

**氏名黙秘** · 2012/08/16(木) 21:55:48.93

河本フォーミュラってｶｯｺｲｲ!

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 11:28:07.48

双書とか鈴木とか木内とか
昔の人に書かれた本のほうが
なんか読みやすく理解しやすい、内容もしっかりしてる

手形、総則商行為とも
Ｓや弥永は読みにくし解りづらい

学者の質も落ちてるかも

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 14:00:39.17

やはり昔の人は文章力あるよ

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 14:17:39.67

今の学者は、興味ないとこはかなり写してるな

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 15:27:11.74

まあ、手形は旧試の論文過去問に目を通して何か１冊の本を読めば終わりじゃね？

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 16:05:27.57

手形は凝りだすと，奥深くキリがないからな

オタク向けの分野だな

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 16:10:22.24

創造説に手を出すとそうかもな。早期に受かった人らは交付契約説が多かったと思う。

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 17:00:47.30

創造説も、私法上の意思表示理論との整合性など全く無視し
手形についてはおよそ自分の土俵だけでしか見ない

と割り切り、それ以外何も見えず、理論的欠陥や多説批判の無視する

という独善的態度に徹すれば、そんなに時間はかからないｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 17:21:54.44

創造説特に二段階有因論は結論先取りだからな。
答案で悩み出すのには向かない学説。

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 17:23:05.80

でもさ、手形権利移転行為＝契約であって、この点では民法が適用される。
話は簡単。

ただし、有因論は前田の場合片面的だけどね。悪くいえばご都合主義。

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 17:29:40.87

創造説で、原則→不都合→修正という悩みを出すのは一苦労ｗ

正常な過程を異常な過程を統一的に処理するのだから、異常な過程で
あることを示しにくいわな。

旧試では余裕があれば、民法の原則の手形法的反映＝契約説→これは
不都合が生じるので、それを回避するには統一的な解決法を提示できる
自説が妥当だよ～ん、なんて書くよね。

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 18:25:27.19

創造説＝勉強する必要なし、と短絡的に考えると思うけど、
どの交付契約説の本よりも（田辺とか川村とか）前田庸の
手形小切手入門を読んだほうが早いし、交付契約説も理解
できるようになってるよ。非常に論理的だからね。これで
予備・司法試験に必要な知識は十分に身に着くわけで。

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 18:46:10.08

木内は解りやすいし学説の沿革や位置づけ発展もよく分かるが
白地手形と利得償還で発展途上つか未完成部分があり他書補充を要し

結局、田邊とか川村を（少なくとも部分的に）併読する必要あり
その際、矛盾しないようちゃんと考える必要あるのな

では田邊や川村のほうがいいか？というと、色んな点でかなりビミョー

創造説は（理論良し悪しは全く別だが）、前田だけやっとけば
とりあえず試験的には何とかなるという点では、まあ迷いは少ない

ただ、前田だけ読んでれば契約説がすべて解り答案も書ける
というのは、口虚だと思ふ

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 19:33:36.91

もはや絶滅したと思われた学説オタクだらけで驚くｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/17(金) 22:16:12.28

>>133
前田だけじゃ交付契約説どころか過去問も全部は解けないからな

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 00:51:16.03

>>131 悩みをみせる必要のある大問として出題はされないだろうけど。
意外と訴訟との融合問題が狙われるかも。
>>132 創造説、契約説を対立的にとらえるのも変なんで。
手形作成段階で、
潜在的責任だけみとめるのが契約説、責任を認めるのが創造説、
その程度の違いしかない。追認の相手方のような細かい問題はあるが。
結局、著者の力量を選べということかもしれない。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 04:53:30.03

手形学説によって解答が左右されるようなカ所は
出題されてないだろ（少なくとも大部分の出題は）？

手形学説にあんまりこだわる必要はない。
その時々によって書き分けりゃいい。

それはそうと・・・・・・・・よく白地手形の論述でこういう趣旨の論証があるだろ？
「外形上は同じであるにもかかわらず、白地手形と無効手形とが区別されるのは
白地補充権が付与されているからである。よって、手形振出人による白地補充権の
授与こそが白地手形たらしめる根拠であると解する（主観説）。」

これは論証になってないからね。結論を述べているにすぎないから。
弥永を参考に作成したもので、「それなりに見栄えの悪くない程度」になっているがｗ
お前らもうちょっと頭使って考えろよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 05:17:56.86

>>137
こんなかんじか？
「外形上は同じである白地手形と無効手形とが区別する基準は
白地補充権が付与の有無による（主観説）。
何故なら慣習法上有効とされる白地手形も手形記載事項法定という性質上、
手形外の授権を基準とする他に基準を求められないからである。
よって、本件では手形振出人による白地補充権の授与あるため白地手形である。」

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 09:33:21.36

創造説は客観説
契約説は主観説かと思いきや、

契約説でも客観説もある

ただ、安易にチャンポンき危険やなんで～

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 15:35:19.22

白地手形と無効手形の区別基準に関して主観説に立つのであれば、
補充権付与の「具体的意思」の有無で区別する、というように
「意思」という表現を使用したほうがいいと思うけどね。

まあ根拠としては、手形面上で区別することは困難であるから
手形外の事実によって区別するほかはない、ことに触れるべきかな。
あと、ＬＥＣの参考答案では、私的自治の原則にも言及してるな。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 15:38:53.88

創造説の難点（理論的破綻）とされるのは、手形行為と表見代理の個所だが、
前田・法律学体系によると、二段階創造説において一般条項的に権利概観理論
を使うのはこの論点だけであって、それ以外の論点はすべて二段階行為説の
枠組みで処理可能だと、胸を張っているｗ

受験上は、二段階創造説で処理できない問題が出題されることはないよ。
少なくとも、旧試の手形法の問題で、前田説で手も足も出ない問題は
１問もない。むろんそれ以外の立場でも十分に解答可能。

とりあえず、手形は１冊をマスターすれば、今はそれで十分でしょう。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 16:40:42.56

これから実務的に手形小切手をマスターしておくなら

創造説無因論ならいざ知らず、二段階有因論は有害無益だろ？

それなら、ドイツ(欧州)日本で多数説の契約説権利外観論を
サクっとマスターしておけばいいと思う

まあ試験的にはどれでもいいんだがね

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 16:52:07.27

>>142

>>7には、
＞国際手形条約も有因論的構成だ。
と、あるんだけど？

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 17:06:39.87

有因論儲が最期の拠り所に勝手に我田引水してるだけ

欧州も日本もそんなみかたのほうがむしろ少ない
現在では契約説+権利外観が圧倒的優勢の多数説

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 17:29:23.75

ついでに言っておくと

国際手形条約は、そもそも未発効のもので、かつ日本は批准していない、
そもそも我が国で通用してるジュネーブ手形法と、英米法の手形法と
異質な法体系の妥協の産物であり、この先これに統一される兆しはない

また仮に条約が発効し、かつ日本が批准したとしても、
国際的に利用される手形に関してのみしか適用されないこと
になっているものである

現在国内外で通用してるジュネーブ統一手形法は
有因論とはむしろ異質な法体系と言い得る

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 18:01:08.61

現在通用してる国内外の法体系
我が国の判例、多数説
同じくジュネーブ系の統一手形・小切手法の国（ドイツなど）の判例・通説
これらを一切無視して、

国際的に使用される手形のみ対象とする
ジュネーブ系と英米系のまったく異質の妥協の産物の
数十年前成立したまま未発効かつ批准せずの国際条約のみを
自説の理由に必死にあげる

実務的な（？）二段階有因論

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 18:19:24.77

ほう、よく知ってますね。ＵＮ条約については、その通りですよ。
でも、有因論が最後のよりどころって、それは言い過ぎだなｗ

前田庸によって、二段階創造説はほぼ行きつくところまでいったようなものだしね。
神田先生も、創造説は前田先生によって完成されたと云っても過言でない
というようなこと言ってたね。創造説でいくなら前田説にならざるをえないと。

いいんじゃない？交付契約説よりも理論的だしね。権利概観理論の出番が非常に少ない
という意味では。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 18:30:15.19

高窪利一先生、もう死んでいたんだな。さっき知った。

ご子息の統（はじめ）氏は教え子に刺されて４５歳で死んだよな。
優秀な弟子の木内宜彦氏も４５歳で死んでるよな。

なんだかなあ。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 18:54:06.13

>>140
その「意思」を入れようが、「授与」という文言で表現しようが、同じこと。

その「外形上区別がつかないから」補充権を授与するという意思に無効手形との
区別の基準を「求めざるを得ない」というのが違う。

外形上はどうであれ（純化していうと、外形上区別がつこうがつこうまいが）、
補充権を授与するという「意思」にこそ白地手形を白地手形たらしめる根拠がある
という点を言うべき。

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 19:19:20.49

息子から殴り殺された民訴学者もいたな

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 23:24:28.21

痴漢で逮捕や強姦容疑で取調べを受けてもなお教壇に立っているのもいる

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 23:28:50.81

それだけ学者としての評価が高いということだろう
一流の証だな

**氏名黙秘** · 2012/08/18(土) 23:32:24.21

芸能界並みに身内に甘いだけだよ

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 00:29:45.67

疑わしきは罰せずとか、犯罪者の人権を擁護すべきとの主張は
自分たちの利益にかなった主張なんだな

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 02:27:08.85

今、日大にいる憲法のＡ教授は無職期間が長かったが
刑訴のＮは何のおとがめもないな

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 12:14:33.71

英雄色を好むとはよく言ったもんだ。
有能な研究者はみんな肉食系なんだな。

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 13:11:32.36

電車内で見境なく痴漢やったり
ロー院長と試験委員の職を乱用して本試験の漏洩をネタに娘ほど違う生徒を強姦しようとするなんざ

英雄色を好むとは謂わない

一般の会社なら懲戒免職で、永久追放なんだがな

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 13:32:46.77

一般企業の平社員の意識じゃなくて
公私混同のワンマン社長とか、愛人を囲う経営者の感覚なんだろう
一国一城の主という奴だね
そのくらいの気概がないと後世に残る学説を打ち立てることは出来ない

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 13:43:24.70

やっぱりこのスレ下っ端学者が書き込んでんのか

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 13:45:17.96

下っ端学者の嫉妬は醜いなｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 14:50:27.00

>>158
今の日本に後世に名を残すような学説なんてあるか？
つか明治以来外国の学説の翻訳コピペしかいてない。

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 19:54:11.73

前田の二段階創造説移転有因論はコピペじゃないな。
創造説も二段階説も似たものはあるが。

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 20:18:24.57

コピペじゃなく
ガラパゴス島の希少生物=二段階有因論

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 21:53:27.79

>>162
しかし全く無意味な机上の空論。あんな学説でも試験委員やってたのと鈴木御大の御威光で
本はめっちゃ売れた。

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 22:27:53.41

３０年前に書いたまま放置プレイなのに
いまだに売れ続けてるからな

印税ウハウハ笑い止まらんだろうな

今何刷ぐらいだろ？

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 23:29:19.17

お前らオタクしか買わんわ
法学板に行け馬鹿

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 23:43:36.90

創造説ごときで拒絶反応しめすなってーの！！

そんなもん、創造説からしたらこうなるが、交付契約説からしたらこうなる、
って簡単に蹴散らせよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/19(日) 23:44:06.40

絶版じゃないなら売れてるのだろ

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 00:57:13.41

質問があるんだけど、いいかな。
手形行為独立について当然説と政策説があるよね。
手形行為の意思表示が独立なのと、
その援用を制限するって別の事だと思うんだけどどうかな。
当然説からも援用を善意の第三者に限ることも十分考えられる。
その意味では政策説は当然説に吸収される。

あと、為替手形の振出と手形の裏書は同一の法的性質として、
（創造説でも契約説でも2重授権、支払指図）理解していいかな。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 08:17:37.37

>>169
別のことだよ。旧試の商法平成５年第２問参照。

手形債務者の債務負担の問題と第三者の権利取得の問題が別次元なんだから、
第三者保護がどうであれ、それは債務負担の問題とは連動しない。
よって「吸収」などありえない。

最後の質問。そういう理解はよろしくない。基本書へＧＯ！

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 11:00:24.28

>>169
仮に結論が同じになったとしも、論理の方向性はまったく違うよ。

（当然説）
手形行為は各々独立しており、他の手形行為を前提としていない。
したがって、他の手形行為が無効であっても、有効な手形行為は債務の発生原因となる。

（政策説）
手形行為は、それ以前の手形行為が有効に成立していることを前提としている。
たとえば、約束手形の振出が無効なら、その後の裏書は本来は無効となる。
しかし、政策的に当該裏書に他の瑕疵がなければ手形債務が発生するとする。

特殊なことは考えずに、一般に言われている通りに解釈した方がよいですよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 11:10:45.01

>>169
為替手形の振出と手形の裏書が債務の発生原因となる理由は異なると思います。

手形の裏書が債務の発生原因となる理由は「手形の流通促進」のための担保責任と解する立場がおそらく通説。
手形債務者が多い方が、手形を取得する者が増えるからです。

ちなみに、鈴木・前田説は債務保証の意思表示にもとづく責任。

為替手形の振出も担保責任。
しかし、担保責任が認められる理由が異なります。
振出人は受取人に対して支払を受領する権限を付与し、
その権限が実現されないときの保障として担保責任を負う。
つまり、「手形の流通促進」のためではありません。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 16:02:23.34

>>169
読んでる基本書等を教えてほしい。そのほうが質問に答えやすい。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 16:06:46.31

自分で考えたのだろ。予備になってから毒学が増えて変な自説唱える奴が多い。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 16:27:08.75

>>169
うーん、まずはテキストの表現を正確に憶えたほうがいいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 17:02:09.16

この質問はアクロバット杉て何のことだかよく分らなかったが

ただ独立原則の当然説が取得者保護で主観要件を問題にするところは
確かに、初めはあれ？当然説なのになんで？政策説にすり寄るの？
って感想持ったな

二つ目の質問は未だに意味がよく分らんが

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 17:55:33.41

>>176
一つ目の質問について。

私は質問者が、おそらく「一般悪意の抗弁」のようなものを想定しているのだと考えました。

つまり、手形債務が有効に成立しても、悪意の場合は無効を主張できると。

なお、質問者（169）への私の回答はつぎのような感じです。

当然説を採用すると、各手形行為は他の手形行為の有効な成立を前提としないので、
他の手形行為が無効であることにつき悪意であったとしても、
手形債務の発生に影響は与えないと、考えるべきかと思います。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 20:25:22.52

鈴木は当然説でよく取得者の悪意・善意を問題とならないと明言するが

河本・上柳や木内などは異論をとなえる。

結論の妥当性を考えると、鈴木のように言いっ放しではよろしくない

これは特に裏書で問題となるので、裏書と独立原則（適否、趣旨）、
さらに担保責任の根拠ともからむなかなか厄介な問題

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 20:26:31.05

丁寧なお答えありがとうございます。

>>173
前田入門が基本書、
独立性の質問のもとは、
庄子良男『ドイツ手形法理論史』信山社にあった庄子論文。
為替手形振出と裏書は、表にまとめて考えているうちにまとめて考えたくて。

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 20:26:59.17

https://twitter.com/Jurist_Hogaku/status/237449283266281472
@Jurist_Hogaku

行政法判例百選は現在のところ10月中に刊行する予定です。よろしくお願いいたします。
RT @Guglielmo_Tell: @Jurist_Hogaku 行政法、倒産法、手形・小切手法の百選をそろそろ
改訂して頂けないでしょうか？

新しい判決ないんだからテコギ百選の改訂なんか必要ないだろうが。

**177** · 2012/08/20(月) 21:28:30.58

>>178
理由は書いてありますが。

もっと詳しく書かないと理解ができない、という趣旨ですか？

＞鈴木は当然説でよく取得者の悪意・善意を問題とならないと明言するが
＞河本・上柳や木内などは異論をとなえる。
＞結論の妥当性を考えると、鈴木のように言いっ放しではよろしくない

君こそ言い放しだよ。
どういう理論的な理由で異論を唱えているかを記載して欲しいな。
「結論の妥当性」だけでは理由とはならないよ。
お互いに自分の結論が妥当だと考えているんだから。

当然説で善意・悪意が問題とならない理由については、
坂井芳雄「手形法小切手法の理解」46頁から49頁を参照してください。

木内説を持ち出す人の相手は本当に面倒くさいよ。
論理的な根拠を提示せずに「論破した」とか、
「机上の空論」とか、、、

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:11:27.25

>>181
絶版を引用するなら、その内容を書かないとね（持ってませんw）

少なくとも鈴木には書いてなかったと思うけどね、当然説の帰結からこうなる、と言いっ放しに感じる

河本説は本か争点百選など、上柳説は古い商法演習か争点、百選当たってください（図書館へGo）
木内は本を読んでください、解りやすく書いてあります↓
──────────────────────
当然説の帰結だと、結論が？になっちまう

所持人が悪意取得者の場合、当然、善意取得は認められない
すると、振出人には請求し得ず手形返還に応じねばならぬ立場

他方、悪意所持人に対して裏書人は償還義務を負うとすると
そのような立場の所持人が手形返還せず償還請求なすこととなるが
そのようなことを許す根拠が、まず問題とされねばならない(償還請求を認めるため、
振出人からの返還請求に対し除権判決をするのか？)まずここが致命的

もしその点を措くとしても、償還に応じた受取人は当然振出人に手形請求してくるだろう
すると、振出人は悪意の所持人に不当利得返還請求していくだろう。無限ループになる？

このような悪意の取得者の償還請求を認める必要ないし、認めることは妥当でない
との共通の問題意識がある(河本、上柳、木内ほか近時かなり多数)

これを避けるには、サクっと政策説へ改説する、ないし裏書に限って政策説(的考慮を認め)せざる得ない、
当然説で裏書の償還義務の根拠を権利移転のみに求める、あるいは債務負担も含むとしつつやむなく「悪意の抗弁」を持ち出す
裏書の担保責任の根拠を法定効果でなく意思表示の効果とする
裏書について独立の原則を否定し、善意取得で処理をするなどなど

ちなみに当然説でありながら政策的な考慮を正面から認める説ってあったっけ？

ちなみに、鈴木信者≒つ坂井信者の相手のほうがずっとﾏﾝﾄﾞｸｻｲ

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:20:12.48

あとちょっとミスった

↑はとりあえず無視して下され

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:27:23.45

＞もしその点を措くとしても、償還に応じた受取人は当然振出人に手形請求してくるだろう
すると、振出人は悪意の所持人に不当利得返還請求していくだろう。無限ループになる？

ここは事案が違うな、削除します

あとはいいかな？

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:36:20.49

>>180
またしても出費がｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:48:32.17

>>180
買う金が無いので、悩む必要無し

百選の改訂は、差し替える新判例のみをまとめて
小冊子にして定価ｘ（差し替え新判例数÷１００選x2）を
ぜひ販売して欲しい

ⅠとⅡでそれぞれ１０数個ずつ差し替えで６千円とか
ボッタ栗止めて欲しい

**氏名黙秘** · 2012/08/20(月) 22:52:32.39

重判が一番ぼったくりだな。新司に合わせて発売時期も前倒しした点なんて特に。
幸い図書館に入るから買うことはないけどｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/21(火) 08:23:32.24

>>182
あなたは、交付契約説＋権利概観理論の立場なのですか？

もしそうだとしたら、債務負担と権利取得を１つの法律構成でもって
処理しようとするのですから、話がチャンポンになるのは当然でしょ。

当然説（根拠は手形債務負担行為の性質に求められますｂｙ前田）でも
結論はおかしなものではないよ。
「当然説→裏書への独立原則適用→悪意の取得者の償還請求肯定」
という論理は二段階創造説とは無縁ですね。二段階行為説なんですから
債務負担と権利取得とを峻別していますからね。

「当然説→裏書（債務負担行為）への独立原則適用→手形取得者の償還請求の可否とは無関係」
「悪意取得者の善意取得否定→権利の分属認めず→悪意取得者の償還請求否定」

ま、当たり前ですね。

**氏名黙秘** · 2012/08/21(火) 10:41:33.50

>>182
おいおい。除権判決はなくなって、除権決定になったからな。注意しろよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/28(火) 05:00:14.64

手形行為独立は当然説でいいじゃないか。
判例でもあるし、有力な学者も支持、
さらには、ドイツ通説（契約説＋権利外観＋裏書債権譲渡）でも、
取得者の善意悪意は問題にならないそうだ。
それこそ、結論のでない問題は判例に従ってでいけばいい。
あと、無因の使いかた。

上柳って理論上ときどき変だったりしないか？

**氏名黙秘** · 2012/08/28(火) 09:52:01.42

>>190

龍田講義録のミカン酸性先生の注釈。テキストの原文が上柳の文章。
このレスでは、ゴチック部分を【　】で表示。

テキスト41頁（テキスト新版46頁）の記載は，多分，一読しただけでは理解できないと思われる。
次のように，ゴシック体部分を補って理解すべきであろう。ちなみに，上柳・論叢65巻5号98頁が
(イ)否定(ロ)肯定，鈴木・手形法・小切手法125頁が(イ)肯定(ロ)否定。

　手形行為独立の原則は裏書には適用されないという見解は，(イ)手形行為独立の原則は，各
手形行為がそれぞれ手形上の記載にしたがって手形債務を負担するという意思表示によって構
成される法律行為であることにもとづく当然の原則であると解すること，および，(ロ)裏書は債権
譲渡の意思表示によって構成される法律行為であって，裏書の担保的効力（手15条1項）は意思
表示の効果ではなく法定の効果であると解すること，を前提として，【(ロ)により裏書は「手形上の
記載にしたがって手形債務を負担するという意思表示によって構成される法律行為」ではないから裏
書には，(イ)の意味での手形行為独立の原則は適用がない。また，】先行する手形行為が無効であ
るため裏書人が無権利者である場合には，裏書は債権譲渡としては無効であるから，【(ロ)の法定
の効果としての担保的効力もない。結局，(イ)(ロ)を前提とすると，】この場合の裏書人の責任を手
形行為独立の原則によると解することはできないと考えるものである。

**氏名黙秘** · 2012/08/28(火) 18:10:42.56

要件事実の勉強してるとつくづくこういう無駄な勉強してる連中は受からせたくないんだなと感じる

**氏名黙秘** · 2012/08/28(火) 18:17:26.88

まあいいじゃあないですか。
ここは世知辛い現司法試験のことを忘れられる
古き良き時代の懐古スレなんですから。

**氏名黙秘** · 2012/08/29(水) 12:06:24.88

>>192
学会の最先端の議論にとびついた勉強ばかり繰り返して、
民法双書とか大塚とか勉強してるやつに、そんな本読んでたら
受からないよって、上から目線で言うやつは昔もいたよ。
もちろん、受験界からフェードアウトしていったが。

**氏名黙秘** · 2012/08/29(水) 23:55:50.75

大塚って刑法の大塚仁？

**氏名黙秘** · 2012/08/30(木) 05:54:57.90

>>192
手形法の要件事実は何を使って勉強されていますか？

**氏名黙秘** · 2012/08/30(木) 09:11:46.28

>>195
そう。
「学会の最先端の議論にとびついた勉強ばかり繰り返しているやつ」→say→「民法双書とか大塚とか勉強してるやつ」
だな。今読んだら分かりづらかった。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

**氏名黙秘** · 2012/08/30(木) 18:48:26.39

てか大塚裕史もいるし

**氏名黙秘** · 2012/08/30(木) 19:35:10.42

民法双書と～なら大塚仁だろ

**氏名黙秘** · 2012/09/05(水) 09:54:33.64

やっと規制解除だあ（　´∀｀）σ）∀｀）