令和3年司法試験予備試験論文スレ

**氏名黙秘** · 2021/05/18(火) 20:10:47.77

短答式の合格発表は令和３年６月３日（木）午後５時頃です

論文式の試験は令和３年７月１０,
１１日に実施予定です

令和３年司法試験予備試験の実施について
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00019.html

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 15:51:45.51

内田民法は3だけ改定されてるけど
12は改定前の本15年前のものでも使えるの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:12:16.50

潮見の概要と一問一答があれば

脳内で改正法改訂しながら読めれば

使える

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:14:16.89

>>394
取引行為の相手方の占有を信頼して占有を開始したんなら、
時効取得においても、法律上の推定はないにしても、
事実上、無過失と評価されるだろうな。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:26:27.83

>>395
いわゆる基本書を、「辞書的に疑問点を調べるため」なら使えるかと。
もういまさら通読する気はないので、改正部分は山本浩司先生の本と
趣旨規範ハンドブックですますつもりですが。

>>397
同書にも「実際上、相手方が訴訟で過失を立証することは容易ではない」と。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:05:13.72

EからBってわりと僅差なんだな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:48:14.77

>>394
>>397
１８８条で法律上の推定として推定されるのは「現占有者の権利」であって、
その権利に対する相手方の善意や無過失は、推定されるとしても「事実上の
推定」にとどまり、「法律上の推定」を認めるのは厳密には誤りになる？

内田の言う通り１８８条一本で１９２条の「善意」も「無過失」も推定される
としても、これも正確には「事実上の推定」と言うべき？

判例は（無過失につき）「法律上の推定」を認めたと思うけど、厳密には間違った判決なの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 18:50:53.51

>>400
要件事実の新問題研究も岡口入門本も、即時取得の４条件のうち
平穏・公然・善意の３つは186条1項により法律上推定され
無過失は判例理論（上記最判S41.6.9）で188条により
法律上推定されるとしている。
しかし新問題研究追補版のp58でややこしいことが書いてある。
自分にはよくわからないので解説は不可能だ。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:15:14.57

去年類型別記載の虚偽表示第三者も出たよな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:42:47.05

>>410
新問題研究の補訂版ではない方をみているのだが、
ｐ137には「法律上推定される」なんて書いてないけどね。

「188条の権利推定は法律上の推定である」との説明が書いてあって、
「なので、動産の占有取得者は、前占有者に所有権があると
信ずることについて過失がないものと推定される」と書いてある。

この説明からは無過失は法律上の推定であるとまでは書いてない
と読むべきですよ。

それとも明示的に「無過失の推定は法律上の推定」とまで書いてある？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:04:02.67

事実上の推定にとどまるなら立証責任は転換されない

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:30:10.90

>>403
両方持ってますが、追補版は付録で民法改正にほんのちょっと触れてるだけで
まったくページも配置も変わってません。
P137の7行目に「第6問4(1)イ参照」とあるので、参照先のp58を見ると
「イ.民法188条との関係」
で「・・同条は適用されないと解され」うんぬんとあり、よく理解できません。
岡口本では、他３つは186条1項により推定、無過失は判例理論により推定
で、いずれも不存在（たとえば善意に対しては悪意、無過失に対しては過失）
が再抗弁になるとあります。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:41:20.20

う～ん、そうか。俺が間違っているのか。
ただネットを検索していたら、こんなことを書いている人がいた。

判例が明言しているのは、「取得者において過失がないことについて立証責任を負うことがない」
という点までで、『即時取得を争う側において取得者の過失の評価事実について主張立証責任を負う
』とまでは判例は明言していません。
これは事実上の推定に証明責任の転換を認める記述であり、ミスリーディングのような気がします。

この意見に同感なんだけどな。
ただ、書籍（新問、30講、大江）には、即時取得を否定する側が主張立証責任を負う
と書いてあるんだよな。

しかし、そうすると、法律上の推定の定義からは外れるんだよな。
だって、「法律が‥規定している」場合を法律上の推定（そこには事実推定も権利推定も含まれる）
というんだよな。解釈上推定できる場合を法律上の推定としてしまうんだよな。
だって、前主に権利推定があることを受けて、その前主に本権があることを信じる
のは経験則上通常であるから過失がないことにしようとする解釈だろ。

う～ん。でもまあ、俺が間違っているのだろう。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:13:57.58

判例の方が間違ってんのかな。

１８６条１項のほうも「取引の相手方の権利の存在を信じたこと」の
推定には使えないハズなのに何故か説明もなく適用されてるし。
おかしいのは基本書でもあまり解説されていないこと。ここ批判しちゃうと
干されるんかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:28:46.67

「民事訴訟実務において、民法188条は法律上の権利推定規定ではない
として扱われているところ、この昭和41年最高裁判決によって、動産取引
につき、同条は無過失の暫定真実の規定としての機能を果たすに至って
いる。」田中・論点精解改正民法61頁

要件事実第1巻27頁は、暫定真実につき、「法文上の表現上はある法律
効果の発生要件であるようにみえるものについて、実は、その不存在が右
効果の発生障害要件となることを示す1つの立法技術」と定義する。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:56:17.97

「無過失を直接推定する規定はないが、民法188条は、「占有者が
占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定」して
いるところ、判例は、民法188条により前主は権利者と推定される結果、
それを信じて取引した者は無過失と推定されることになるとしている。
この場合の無過失の推定も一種の暫定真実である。既に述べたように、
民法188条は法律上の権利推定ではなく、事実上の権利推定に過ぎない
と考えるが、この立場からも前主の無過失を推定して良いと考える。した
がって、相手方が、過失のあることを主張立証しなければならない。」
民事要件事実講座4巻58頁

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 22:53:17.61

>>409
なるほど～。しかし難しいね。
リークエ民訴は１８８条は法律上の権利推定だとしているが、それは
権利の存在の推定についてであって、無過失については暫定真実にな
るのか。
早い話、判例が同条を根拠に無過失の立証責任を転換するんだと決めたから
そうなりましたってだけか？　

１８６条１項のほうも、自己の権利についての善意のみならず、取引行為の
前主の権利を信じたという意味の善意についても立証責任を転換するって
ことにしたからそうなったってだけ？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 23:12:22.15

法律上の事実推定と暫定真実との違いも、よくわからんな。

リークエ民訴によれば、法律上の事実推定における推定事実については、
相手方の反証で覆せる（真偽不明に持ち込めば足りる）とする。
暫定真実の方も、推定される要件事実を真偽不明に持ち込めば足りるんでは
ないの？　なら立証責任の転換にはならないよね。
それとも、暫定真実はとにかく立証責任が転換されるものなのだってことに
しろということ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:29:55.74

基本書に詳しく書いてない理由がわかるわ。これ論じ出したらそれだけで10ページは使う。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:58:23.86

暫定真実は法律上の推定の一パターンなんぢゃ？186-1しかないし。162-1の要件を検討するときに、単純に占有＝所有の意思、善意、平穏公然とされるから、暫定的な真実と言われる。即ち、186-2,188は一呼吸いるﾔﾝ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:01:07.28

186-2,188も、場合によっては暫定真実といってもいいんぢゃないのかな。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:08:05.90

192の無過失は推定されないんじゃない？強いて言えば、188で無過失が推定されるのは、前主の占有の適法性が推定されるから、原則、注意義務を負わないってことかぁ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:24:11.93

おまえら、注釈とか見ないん？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:51:17.22

注釈何つかっとんの？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:07:05.13

>>411
①その反証で足りることをもって立証責任が転換されていると言うんだろう？
つまりここでいう証明責任の転換というのは行為者の立証活動のことを指している。
②暫定真実と法律上の事実推定との違い
については、前者が本文と但し書に書き換えることができるのに対して、後者は
できないと言われている。この意味が理解できている人は少ない。
ここを理解できているというためには２つの問題があると思う。
１つは、本文と但し書に書き換えることができるということの意味を理解できていること。
２つは、なぜ、そのことが暫定真実と法律上の事実推定との違いになるのか、を説明できること。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:15:06.28

>>418
暫定真実は立証責任の転換。本文と但書の関係も立証責任の転換（但書の要件のみ法律効果を争う側がその不存在を証明しなければならない（本証））。

ある前提事実からある推定事実を推定する旨の規定も、他の規定と併せて読むと
本文と但書の関係になるなら（＝ある法律効果Xの要件事実A,Bのうち、Aが存在すればBも推定する形になっていると本文と但書の関係になっているといえる）。

法律上の事実推定は立証責任の転換ではない。前提事実Bが証明されたとしても
法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持ち込めば推定は破られる（反証）。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:09:18.25

即時取得の要件事実について、
暫定真実により、
過失の評価根拠事実が再抗弁になるのだけれども、
過失の評価障害事実は再々抗弁になることをお忘れなく。

過失は規範的要件だからね。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:10:38.88

>>419
＞前提事実Bが証明されたとしても法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持＞ち込めば推定は破られる（反証）。

相手方としては、むろん、前提事実ｂの証明を妨げる立証活動をしてもよいが
ｂが存在しても、本来の要件事実Ａが存在しない旨を証明して推定を覆すことが
許される。しかし、推定を覆すためのＡ事実の不存在の証明は
「本証」でなければならず、反証では足りない（新堂）。

相手方は、支払停止の事実（前提事実）はあるとしても、支払不能ではないことを証明すれば、法律効果たる破産決定を免れることができる。しかし、この関係はよくみると、支払不能の事実のないことの本証（証明責任）を相手方に課しているのである（高橋宏志）

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:12:01.69

186-1で162-1所有の意思平穏公然が但書化するのか。20年間は、20年間の占有そのものか前後の占有を原告が立証か。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:28:57.75

>>421
よくわからんな。

話が抽象的になって申し訳ないが、具体的な事情はともかく要件事実たる推定事実を
真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？　前提事実の
存在につき心証を抱いてもなお推定事実については真偽不明になったってことだよね。

裁判所は法定の要件充足を認定できていないのに法律効果の発生を認めることになるけど、それってありか？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:09:49.92

>>423
そういう場合もあるんとちがう？たとえば二段の推定。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:19:17.20

>>424
それ文書の成立の真正？　真よりの真偽不明ならそれもありかも知れんけど。
でも実体的な法律効果ではダメじゃない？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:21:05.71

前提事実が証明された場合、相手方は推定事実の不存在を本証しなければならない
というのが一般的だと思う　反証で足りるとするのはリークエ以外知らない

ある要件事実が証明されると他の要件事実が法律上の事実推定されるのが
暫定真実だよね
前主の占有が証明されると取引に基づく占有取得者の無過失が188条を通じて
法律上の事実推定されることを判例が認めたということか

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:22:38.72

つーか>>421は、法律上の「権利」推定の話してない？
それならたしかに本来の要件事実の不存在については、本証じゃないとだめだ。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:37:42.55

>>426
本証を要求する理由は何だろう？　立証の負担の軽減＝立証責任の転換では
ないはずなんだが。　かなり偽に近い真偽不明でもダメなんだろう？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:41:34.94

>>428
本証が難しいからぢゃ？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:21:59.09

だからー、レベルがみんなそれぞれ違いすぎて議論にならないし無駄。
よく寝る前にそんなことできるよね。
頭動かしたら寝られないよ？
ばかすぎるなー。
そもそも、議論のある間はあっても数秒。
議論になってないし、
何の気休めにもならん。
ばかしかおらん、くらい。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:42:07.78

この質問の出発点は、
何で占有者は適法に権利があると推定されるのかだろ。
質問者は賢い頭いいとおもう。
こたえ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:49:09.15

何やってんだこいつらw

短答落ちより

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:56:00.02

こたえに迫っていかない議論は議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:01:25.28

答えがない議論は、議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:32:58.70

答えは無いと思っているのは文系脳。
答えはある。それを発見するだけと思うのが理系脳。
だいたい、ばか。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 07:54:19.31

>>423
大丈夫ですか？
＞推定事実を真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？
法律効果の発生は認めてないでしょ。

債権者
　　↓本証
（前提事実）支払停止→（推定事実）支払不能
　　　　　　　　　　　（要件事実）支払不能　→法律効果（破産決定）

この状態で、債務者はどうするか
支払停止（前提事実）の心証をぐらつかせる（反証でよい）or
支払不能（推定事実であり、要件事実でもある）の不存在を証明する（本証）
すれば、破産決定（法律効果）の発生は免れる

ということでしょ。

>>427
法律上の推定に権利推定と事実推定があるうち、
法律上の権利推定ではなく、法律上の事実推定ですよ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 12:56:55.78

>>429
理論的にはこういうことか、

そもそも、法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」。
前提事実が証明された段階でも、裁判官の現実の心証としては「推定事実（要件事実）の存在は真偽不明」。
ここで相手方が推定事実を「真偽不明に持ち込んだ」としても、それはそもそもの適用場面であることを確認しただけ。
ならば、依然として前提事実から推定事実が推定されるという法律上の事実推定規定の適用場面に留まっていることになる。

これに対し、推定事実の不存在を立証すれば、真偽不明じゃないので推定規定が適用されなくなる。
（この点、もう一回、真偽不明に戻すとまた推定されることになるのかね？）

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 16:11:29.48

>>437
失礼ながら、あなたは真偽不明という概念すら正確に理解されていない。
真偽不明というのは審理を尽くした結果生じた裁判官の心証の状態をいう。

概念の１つ１つを不正確にしか理解できていないので、レベルが低すぎて
議論にすらならない。自分独自の勝手な概念把握を前提にしてあなたの主張を組み立てているから
一々引っかかる。悪いけど、基本書を見ながら書くなりしてください。

＞法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」
違います。こういう自分勝手な思い込み、思い付きはおやめください。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:16:03.32

>>438
審理を尽くした結果生じた裁判官の心証の状態が、要件事実につき真偽不明であるのに
法律効果の発生を認めてもよい理由がよくわからない。

本証を要するとするのが通説なのは知っている。でもリークエは反証でいいとしている。
反証でもいい説が成り立つということは本証を要する説も自明ではない。
この点、素直に考えると反証でもいいように思える。なぜなら、要件事実の存否が不明なのに
法律効果を認められるのは、条文上「本文と但書」になってる場合か、同じ構造を有する暫定真実だけ
だろうから。

本証が要ることの積極的理由付けを知りたい。この辺、基本書にはちゃんと書いてないよ。
上に出てきた民法１８６条１項で１９２条の善意も推定できるのは何故かとかも、文言からはかなり
変だけど今一つ説明されていない。

>>437の”思いつき”は、もちろん正しいとは思ってない。まさにチラ裏のつもりで書いている。
しかし、司法試験的にはあのように「自分の頭で考える」ことのできる人材が求められているんだろう？
一受験生が「自分の頭で考えた」結果としては、それなりのものだと思うけどｗ
決定的に間違ってるというなら、論破よろ～( *´艸｀)

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:19:44.59

民訴はみんなレベル低いのかな？予備校本ばかり読んでちゃんとした基本書や判例解説読んでないのかも。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:30:23.24

>>438
じゃあなんて書けばええのや？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:42:41.85

推定事実は真偽不明の場合に推定規定によりその真が推定される？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:52:35.07

＞＞439
＞要件事実につき真偽不明なのに
　法律効果の発生を認めていい理由がわからない云々。
　　
それを証明責任っていうの。基本中の基本。
自分の頭で考えて云々は、基本ができてからだよ？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 19:03:11.16

自由心証主義の建前から、
前提事実の要件がそろったとしても、
裁判官は推定することを強制されない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 19:12:55.30

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 19:13:46.43

>>439
>>443の方も書かれているように、そもそもあなたは誤解しているのですよ。

あなたは「要件事実につき真偽不明であるのに法律効果の発生を認めてもよい理由がよくわからない。」と言ってますが、このスレの誰1人として「要件事実につき真偽不明なのに法律効果の発生を認めている人」はいません。

あなたは、どこを読んで、「要件事実が真偽不明」であると言うのですか？
上にも書いてあるように、未だ要件事実が真偽不明の状態には至ってないから
真偽不明という概念を持ち出すこと自体が理解してないと指摘されるゆえんなのです。

上の例でいえば、支払不能は要件事実ですが、この支払不能は真偽不明ですか？
支払停止という前提事実が証明されました。どうなりますか？
支払不能という要件事実が「法律上の事実推定」の結果、推定されますよね。
つまり、要件事実たる支払不能が、支払停止という前提事実を証明することによって
法律上推定を受けるわけです。

この状態が我々の頭の中にある設定状況です。真偽不明の状態はまだ出てきていません。ですから破産決定という法律効果も発生していません。

支払不能（という要件事実）を証明することによって、破産決定という法律効果が発生するんでしょう？　法律要件→法律効果ですよね。

ここまでの時系列で、真偽不明（という判決前の状態）も法律効果も出てきていません。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 21:31:08.20

要するに、推定規定により、前提事実の立証を条件として推定事実の証明責任が転換されるということか。証明責任というのは、ある事実を立証しないことにより課させる不利益だからね。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 21:34:08.47

上記が法律上の事実推定で、前提事実の立証を、推定事実の立証のみを目的に行うことを条件としないものが暫定真実か。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 23:58:20.25

>>447
証明責任が転換されてるなら本証必要やんな。前提事実の反証でもいいけどね。証明責任が転換されるのは、転換前の本証が難しいとかなんじゃない？前提事実が立証されていながら反証で足りるとする説は、何を根拠にしているのかしら。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 00:06:12.49

>>448
上記のうち、前提事実の立証を、推定事実の立証のみを目的に行うことを条件としないものが暫定真実で、それ以外が法律上の事実推定。（上の議論を纏めると）

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 10:06:59.10

暫定事実は推定の前提となる事実がない無条件の推定を指している
通常の推定はある事実の存在から別のある事実を推定するからその違い

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 10:22:46.97

暫定真実は事実から別な事実を推
定するんではなく、ある事実の証
明を要件として、（その証明され
た事実からの推認という意味では
なく）単に別の事実が存在すると
推定する意味？
所有の意思・平穏且つ公然・善意
は占有の事実から推認されること
を背景とするのではなく、占有の
存在とはある意味独立に、推定さ
れているでおｋ？

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 10:30:21.04

どうしたらそんな意味不明な改行になるんだ…

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 15:45:16.66

伊藤塾の刑訴実務の定石を使った講座をわざわざ予備論文まえに打ちきりにするんだからなぁ
伊藤塾に臨時講座でも開催希望してもなしのつぶて
岡崎の予習準備しない実務講座は無駄ですよ　バカ高いわりに
また、司法試験の論文速報会もしないし、しても岡崎が講師だし
百万の色塗り講座だから、色塗りした
教材買いたいよ　合格者からさ

刑訴実務の定石の臨時講座開催は
みなさん開催希望の電話を伊藤塾にしてみよう

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 16:14:54.81

そういう講座の打ち切りとか言うのは講師と予備校の関係性の問題だろうね。
たとえば、飽く迄一般論として言うが、
講師をクビにしたので講師との契約上、以前の講座を（再度）使えないとか。
そうでない場合には、以前の講座の評判がイマイチだったので同じことはやらないとか。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 17:46:16.81

出ないとは思うけど、民事訴訟法の債権者代位訴訟のとこの論点て、民法改正したから
少し変わるよな。民法の方は条文操作する問題とか出ても不思議じゃないけど

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 18:05:21.83

>>456
債権者代位訴訟とか、詐害行為取消権とか、
あのあたり出されると、本番では頭ごちゃごちゃになって、
やらかしてしまいそうな気がするな。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 18:51:55.48

予備試験平成25年度民事訴訟法

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕〔設問２〕及びに答えなさい。
【事例】
Ａは，平成２３年１１月１０日，Ｂに対し，弁済期を平成２４年１１月１０日と
して，１０００万円を貸し付けた（以下，この貸付けに基づく貸金債権を「甲債権」という。）しかし，Ｂは，弁済期にこれを返済しなかった。そこで，ＡがＢの
現在の財産状況を調査したところ，Ｂの営む店舗の経営状態が悪化し，甲債権
のほかにも，多額の借入金や取引先に対する買掛金の合計１億円余りが弁済期を
過ぎても未払となっていること，Ｂの所有する不動産にはその評価額以上に抵当権
が設定されており，平成２５年１月３１日を弁済期とする５００万円の売掛金債権（以下「乙債権」という。）をＣに対して有するほか，Ｂには見るべき資産がないことが判明した。

そこで，平成２５年２月２５日，Ａは，Ｂに代位して，乙債権の支払を求める訴え
をＣに対して提起した（以下，この訴えに係る訴訟を「訴訟１」という。。）

〔設問１〕（(1)と(2)は，独立した問題である）。
(1) Ｂは平成２５年３月１４日訴訟１に係る訴状の送達を受けたＣから問い合わせ
を受けて，訴訟１が第一審に係属中であることを知った。Ｂは，甲債権については，平成２４年１２月１０日にＡから免除を受けたとしてその存在を争うとともに，乙債権については，自己に支払うようＣに求めたいと考えている。

アこの場合Ｂは訴訟１において民事訴訟法上どのような手段を採ることができるか，理由を付して述べなさい。

イ裁判所は，審理の結果，甲債権は存在せず，乙債権は存在すると判断した場合，どのような判決をすべきか，Ａが提起した訴訟１に係る訴え及びアでＢが採った
手段のそれぞれについて説明しなさい。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 18:55:51.35

(2) Ｂが訴訟１の係属の事実を知らないうちに，訴訟１について，甲債権は存在すると認
められるが，乙債権が存在するとは認められないとして，請求棄却判決がされ，この
第一審判決が確定した。その後，Ｂが，Ｃに対し，乙債権の支払を求めて訴えを提起し
た（以下，この訴えに係る訴訟を「訴訟２」という）ところ，訴訟２の過程において，
訴訟１についての上記確定判決の存在が明らかになった。この場合において，訴訟２の受訴裁判所は
どのような判決をすべきか，当該受訴裁判所が，審理の結果，訴訟１の口頭弁論終結時
において甲債権が存在していたと判断したときと，これが存在していなかったと判断したと
きとに分けて説明しなさい。

【事例（続き（設問1 の問題文中に記載した事実は考慮しない）】
Ｄは，Ｂに対して，平成２５年２月１０日を弁済期とする１５００万円の売掛金債権を有
しているが，同年４月半ば，Ｄの取引先でＣとも取引関係があるＥから，ＡのＣに対する
訴訟１が第一審に係属中であると知らされた。
そこで，Ｄは，顧問弁護士と相談した結果，Ａが甲債権を有することを争う必要はないが，
このままではＡが乙債権の弁済による利益を独占し，自らが弁済を受ける機会を失ってしまう
こととなるので，それを避けたいと考えるに至った。
〔設問２〕
この場合，Ｄは，訴訟１において，民事訴訟法上，どのような手段を採ることができるか，理
由を付して述べなさい。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 19:22:23.44

設問１（１）アは、改正後は共同訴訟参加で行くことになりそうだが、
独立当事者参加も可能と解したい。甲債権につき争っているから。
乙債権の管理権の存否を巡る争いがあるから要件は満たすんじゃないか。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 20:56:23.40

>>460
本屋の店員くらいじゃね？
読んでないけど。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 20:57:16.56

負けん気が強いのは評価する。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 20:57:40.65

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 21:04:35.65

顔文字くんか何文字くんか知らんが、
5ｃｈにへばりついて、
学力のない長文書いてて、
何のため？

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 21:05:54.21

ちゃんと受験して合格したら？

**氏名黙秘** · 2021/06/12(土) 21:06:40.12

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 01:18:51.06

債権者代位、設問に関係ありそうな改正点は、債務者にも処分権が残る（423の5）、債務者への訴訟告知義務（同6）。
処分権が残るから、債務者は別訴提起についても当事者適格ある。ただ二重起訴（民訴142）にあたるよね、当事者が実質的に同一なので。
訴訟告知により、仮に補助参加独当参加せずとも代替的手続保障が認められ判決の効力が及ぶ（民訴53条4項）。論理的に両立しない関係に、あるよね、当事者が実質的に同一なのは変わらないと思う。判断の矛盾が生じる。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 01:26:54.49

>>467
処分権と当事者適格関係無いわ。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 10:04:34.44

>>454
伊藤塾は塾長と折り合い悪い講師は使わないからな。基礎マスターで塾長バンザイ講義とかあるし（笑）

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 11:22:08.85

>>467
>>468を見て「当事者適格はどういう場合に認められるのだろうか」と
もう一度見直した。だけど、やはり債権者代位訴訟の場合は、管理処分権
が当事者適格を肯定するポイントだよね。
債権者代位訴訟が法定訴訟担当として認められるのも代位債権者が被代位債権者の
管理処分権を取得するからだし。そのような理解を前提にしたうえで、
改正法下では、どうなってくるのかということだよね。

48年判決では、当事者適格の非両立性がポイントだった。平成23年司法試験では、
その被両立性がまさに問われた。それをも踏まえての、あなたの書き込みだと思う。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 11:53:22.10

>>467
共同訴訟参加なら合一確定するので既判力の矛盾抵触なく二重起訴に当たらないと言える。
問題は債務者が被保全債権の存在を争っていること。債権者の管理処分権を認めていない。なので利害は対立し共同関係がない。
よって独立当事者参加にすべきなんだが文言的にちと苦しいのが悩み。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 14:08:53.93

>>470
>>471
独立当時者参加の権利主張参加の場合の法律上の論理的非両立性は、債権者代位権の民法改正前の独立当時者参加の場合は当時者適格の非両立性から導かれたものと考えることができるけど、改正後も当時者適格の非両立性で判断する場合でも独立当時者参加も認められるんじゃないのー？
たしかに当時者適格の有無は管理処分権の有無も重要な要素だけど、二重訴訟禁止にあたるか否かも当時者適格の判断基準だろう。
だから、改正後の民法では債務者は管理処分権は失われなくなったとしても二重起訴禁止に当てはまるんで非両立性は認められるから権利主張参加も認められる。
また既判力の矛盾抵触のおそれがあり、合一確定の必要性認められるから共同訴訟参加も認められる。
なお、共同訴訟的補助参加は共同訴訟参加が認められるので改正後は認める必要はない。以上みたいな感じで。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 14:24:43.70

なお、正確に言うと二重起訴禁止違反が却下判決になるのは当時者適格がないというよりは訴えの利益がないということだと思うけど、当時者適格の非両立性としては語弊があるから言葉は工夫して書く必要があるかもしれないが、それでも同時に別訴で当事者として訴訟が追行できないという意味で類似の非両立性関係は認められるので、それで権利主張参加の非両立性に当てはめてもいいだろうし。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 15:34:54.33

>>472
当事者適格が非両立だと独立当事者参加は認められるの？
当事者適格、訴えの利益、…二重起訴禁止に関連あるの？定義と根拠に遡ってみようよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 15:42:45.18

権利主張参加の要件：請求が論理的に両立しないこと
当事者適格：個々の訴訟において、当事者として訴訟を追行し、判決などの名宛人となることにより、有効な紛争解決をもたらすことができる地位
訴えの利益：原告の請求に対し本案判決をすることが当事者間の紛争を解決するために有効かつ適切であること
二重起訴禁止の趣旨：同一内容の訴えが複数起こされると、被告は二重に応訴しなければならず、迷惑である。また裁判所としても同一内容の審理を複数の裁判所で行わなければならず、無駄であって訴訟経済に反する。さらに、もしも複数の裁判所で矛盾する内容の判決が出ようものなら混乱が生じることは避けられない。そのため、二重起訴は民事訴訟法142条によって禁止されている。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 15:56:00.97

>>468
債務者に処分権が無ければ、第三債務者に対する給付訴訟含め一般的に、原告適格は無い。だが、債権者に対する債務不存在確認については、債権者が代位したことを了知した場合に、改正前だと処分権を喪失することが想定されていたが、むろん適法に代位したという前提なので、まだその適法性が判明していない段階では、債権者代位訴訟が提起されていても債務者が債務不存在確認訴訟についての原告適格は失っていないのではないか。そして、独当参加の請求の非両立性は、被代位権利が金銭債務、動産引渡しの場合には、債権者と債務者は同時に給付を受けられないということから認められるだろうが、登記移転の場合は分かりまへん。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 15:58:09.45

そうなんだよなあ。

改正前の議論で言えば

訴訟物が同一であるにもかかわらず、代位債務者は管理処分権を奪われるから、
そもそも当事者適格があるのかという議論において「当事者適格の非両立性」という概念が出てくるんだよなあ。
もちろん、ここは改正法によって管理処分権を失わなくなったから、議論が変わると考えられるけど。

次に、当事者適格が認められるとしても二重起訴の禁止に触れないか（という議論）
がやってくる。

二重起訴は当事者適格の判断基準でも要素でも何でもない。
別個独立の訴訟要件である。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:01:17.04

>>474
>>475
472でえーす。
権利主張参加の非両立は、法律上の請求や訴訟物が法律上論理的に非両立の場合が典型的事例だと思うけど、債権者代位訴訟の場合はそれ(だけ)では充分に理由付けできないから、当事者適格の非両立性を根拠に権利主張参加の非両立性を認めたという見解があるよね？
たしか前述されていた司法試験論文過去問採点実感か何かで言及していなかったー？

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:09:03.82

今、自分カフェにいるのだが、隣の隣に相当やべーやつがいる。マスク非着用で、ずっと独りで何がおかしいのかクスクス声出して笑い続けている。
別に笑っているのは自由だけど、せめて店員さんがちゃんとマスク着けるように注意してくれませんかねー。飛沫感染飛びまくりでしょ。
自分がわざわざ注意しないといけないのかな。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:10:52.40

>>479
やめとけ。
リスク要因に近づかないことが大事。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:16:09.62

>>477
たしかに訴えの利益だから当事者適格の判断基準にはならないで良いと思う。
でも判例が債権者代位訴訟で権利主張参加を認めた理由は管理処分権喪失と共に二重起訴禁止にも触れるからだよね。だから、いずれにせよ
二重起訴禁止に触れるから、同時に別訴提起が認められない関係、すなわち法律上論理的に非両立性を認定して、権利主張参加を認める構成で良いかなと思う。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:21:24.85

>>480
アドバイスありがとう。
しかし今の時期にマスクすらつけず、途切れることなくクスクス飛沫感染飛ばしているやつなんなんだ。別に悪気なくやっているやつならまだ仕方ないけど。変異種とかマスク付けてても感染リスク結構強いというのに。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 16:28:41.19

今どきマスクしてない奴なんてヤバイ奴なんだから
なるべく近寄らないで逃げるが勝ち。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 17:11:44.10

直ぐにそこから離れた方が良い
下手に関わったら飛行機マスク事件の二の舞

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 18:58:43.71

あと、目を合わせるなよ
下手に相手を見つめて、１時間半付け回されたやつを知ってる

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 19:13:31.18

>>483
>>484
ありがとうございます。482です。
自分が帰ろうとする前にその人は先に帰ってしまったのでしばらくいましたが、自分もおなかすいたので帰宅しました。
今予備試験と司法試験論文行政法過去問ざっと少しやっています。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 19:37:17.62

>>485
まだ、ストーカーされたことは一回しかありませんね。以前、最低週一は行っていたマックで
私が行くときにいつも同じ場所の席にいる方がいましたが、その人は窓を背にして座っているのに、私が窓に面した通りからマック入るのですがその窓を通る時によく肩が動いて反応したり、マック入口についたとたんに、おかわりに来たらしいその人と鉢合わせになることが度々ありました。
偶然が度々重なり不思議に思ってふと考えると、いつも窓から背中越しから見えた時にそういえばいつもその人は同じポーズをとっていました。
携帯を少し上に掲げて画面を見ているような体制でいつも同じポーズ。その携帯の高さは肩よりいつも上です。
つまり、その携帯から自らの背中を通して窓越しを自分が通るか否か確認していたと思われます。
ある時に帰りに、マックから私が出て帰宅しに向かったらマック出口が勢いよくバタンと出る音がしました。
あまりに急激かつ大きな音だったので、すかさず私が後ろを見ると私の方に向かってその人は急いで歩いてきてるようでした。
しかし、私が振り返って私と目が合うとバツが悪そうに、本道からそれて脇道から私を障害物越しに追跡してくるようでした。
私はその時は嬉しさというよりは結構怖い、気味悪いという気持ちになってしまったので、
しばらく寄り道をして尾行を煙にましましたが、今思えば話くらいしても良かったかもしれません。どういう意図でそんなことしたかと。
当方男性でその人は女性でした。数年前の出来事です。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 20:17:35.49

旧法下で、当事者適格の非両立性が権利主張参加を行える根拠になるのは、債権者が法定訴訟担当として請求するのと、債務者が直接に請求するのでは、訴訟物は同じだが、請求の内容は、同一とはいえないからだ。そして、この理は、代位の適法性に関わらず債務者が被代位権利の処分権を失わないために、当事者適格の非両立性が問題にならず、債権者の当事者適格の有無のみが問題になる改正法下でも同様に妥当する。被代位権利の存在が認められている場合に、被保全債権の存在が認められた場合には、債権者の請求が認容され、そうでなければ債務者の請求が認容されるという二者択一の関係にあることには変わりないからである。
そもそも何故、改正前に、権利主張参加が行われたのか。二重起訴回避は、審判の統一が図られるから、共同訴訟参加で行える。むしろ、債務不存在確認を同時に行うことで、紛争の一回的解決を図るためだっただろう。共同訴訟参加で、被代位権利の存在が確定しても、後に債務者が債権者に対して債務不存在確認の別訴を提起することは妨げられなかったはずだ。この事実も、改正後において同様に妥当する。さらに、改正法では、訴訟告知義務が債権者に課されるため、代替的手続保障が、権利主張参加にまで及ぶのであれば、それによる不利益回避も権利主張参加の動機になってくる。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 20:21:53.08

>>487
お前からやばい奴感漂う

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 20:39:07.69

>>488
482ですがあなたの中段に書いてある共同訴訟参加が債権者代位訴訟しおける改正前の債務者にも行えたとありますが違うと思います。
改正前においては、共同訴訟参加は債務者は当事者適格が失われたので出来ないのです。
だから、共同訴訟的補助参加なるものが解釈上生まれたのでしょう。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 20:47:05.86

>>489
今日カフェにいた人や数年前マックで後を追跡して来た人はヤバいと思いましたが私はいたって普通ですよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 20:51:14.97

自分は普通ですが、変な人には度々絡まれると思いますね。優しそうな顔なんでよく舐められるのかもしれませんね。コワモテなら日頃あまり舐められないし、絡まれないでしょう。

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 21:12:55.69

今日塾の模試受けてたけどやばいおっさんいたな
1時間遅刻してきて教室入ってもうろちょろしてなかなか座らない
試験中に何回もいきなり立ち出す
トイレ？に行くときには荷物全部閉まってから行く

問題もほぼ解けてなかったようだし何のために模試受けてるんだろう。まともに働けそうな感じはなかったし親がお金出してあげてるのかな

**氏名黙秘** · 2021/06/13(日) 21:14:05.98

>>487
予備スレ見てて思うのはアホみたいな長文書くやつはだいたいやばい

令和3年 司法試験予備試験 論文スレ

令和3年司法試験予備試験論文スレ