令和3年司法試験予備試験論文スレ

**氏名黙秘** · 2021/05/18(火) 20:10:47.77

短答式の合格発表は令和３年６月３日（木）午後５時頃です

論文式の試験は令和３年７月１０,
１１日に実施予定です

令和３年司法試験予備試験の実施について
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00019.html

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 19:37:11.78

>>339
お前、その人にどっかで論破されて発狂してるんだなｗ
みっともねえ雑魚ｗｗｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:24:45.58

ぶんせき本6/9発売！

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:45:59.37

>>339
そんなストーカーみたいなことしてるのか？キモ過ぎ（笑）

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:52:57.03

効いてて笑う
予備スレで笑われて帰ってきたのか

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 21:14:43.53

模試1つくらい受けようと思うが伊藤塾と辰巳ってどっちが参加人数大きいんだい？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 21:15:25.70

短答受かった。刑訴は２６点。お前らは当然合格だよな？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 23:26:11.66

そらそうよ
論文は２０％しか受かんねーって言うけどさもありなんだよな
訴因がどうとか熱心に論じたって50点中5点くらいにしかならんだろうに

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 23:54:44.07

今年162点に届かなかった人も悔しかったら、
また諦めないで頑張ればいい。
同じ夢を持ったライバルでもあり、同志でもあり仲間じゃないか。あなた方が将来の法曹の至高の極みに立って今の世の中を少しは良くしてくれるかもしれない。今の法曹界には国民を第一に考えられるようなスターがいないような気がする。実務法曹界しかり、法務省しかり、検察しかり、司法試験委員会しかり。このまま行けば、日本社会は将来沈没するだろう。君たちが日本の将来を背負って立つんだ。さあ、落ちた人達も涙を拭いて落ちついたら、早速自分たちと明日から共に勉強だ。志を高くして頑張れ。
https://youtu.be/Lxyw5sAdCIg

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 00:48:20.08

合格者が多いね

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 01:10:27.66

>>347
死ねパイオツ

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 07:37:32.44

>>341
コロナ禍があったから遅れたのはやむを得ないとはいえ
時期的に買うべきか迷うな

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 08:39:43.21

>>337
本田？山本？

>>350
受験新報で済ませてたのに、
一気にコストが上がる。大部だし買うかビミョー

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 09:02:14.12

>>351
受験新報版のやつは出ないのか

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 10:09:08.95

>>351
法セミ、法学教室、受験新報、アーティクル、ライフリー時代のヴェテさんかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 17:21:05.80

刑事系得意マンが多いみたいだけど
民法の話していい？
予備平成２３年民法って、
判例の法定承継説によっても順次的
承継説によっても、Dが出現したこ
とによりAは甲土地所有権を失うこ
とになり、相続によりBが権利取得
するわけじゃないってことでOK？

順次的承継説を採ると、Dが保護さ
れることにより一瞬Bが権利取得し
てBCの他人物賃貸借が治癒されて
先に対抗要件を備えているCがDに
賃借権を対抗できちゃうとかある？

この辺あんま解説されてなくてわ
からない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:31:50.53

>>354
今初めて問題見たけど
順次取得説をとってもさすがにそれはないんじゃないかな
Dは所有権の取得を主張しうるけどCは出来ないと思うし

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:55:39.42

（平成23年度民法）
Ａは，平成２０年３月５日，自己の所有する甲土地について税金の滞納による
差押えを免れるため，息子Ｂの承諾を得て，ＡからＢへの甲土地の売買契約を
仮装し，売買を原因とするＢ名義の所有権移転登記をした次いでＢはＡに
無断で甲土地の上に乙建物を建築し同年１１月７日，乙建物についてＢ名義
の保存登記をし，同日から乙建物に居住するようになった。
Ｂは，自己の経営する会社の業績が悪化したため，その資金を調達するために，
平成２１年５月２３日，乙建物を７００万円でＣに売却し，Ｃ名義の所有権移転
登記をするとともに，同日，Ｃとの間で，甲土地について建物の所有を目的とする
賃貸借契約（賃料月額１２万円）を締結し，乙建物をＣに引き渡した。この賃貸借
契約の締結に際して，Ｃは，甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装によるものであ
ることを知っていた。その後，さらに資金を必要としたＢは，同年１０月９日，
甲土地をＤに代金１０００万円で売却し，Ｄ名義の所有権移転登記をした。
この売買契約の締結に際して，Ｄは，甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装による
ものであることを知らず，それを知らないことについて過失もなかった。
同年１２月１６日，Ａが急死し，その唯一の相続人であるＢがＡの一切の権利義務
を相続した。この場合において，Ｄは，Ｃに対し，甲土地の所有権に基づいて，
甲土地の明渡しを求めることができるかを論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:59:10.85

>>356

この人は45歳の高卒・伊藤
今年から中央大学の通信教育へ

http://hissi.org/read.php/shihou/20210604/MXBMVzVSNTQ.html

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 19:20:06.81

>>356
問題貼ってくれてありがとう。

>>355
やっぱBCは他人物賃貸借のま
まか。

法定承継説だとA死亡の時点
で甲土地所有権はDに移転し
てるからBに承継されること
はないが、順次説だとBは
所有権を相続することになる
と言ってる人がいるけど、誰
か意味わかる人いる？

どの説にしてもA死亡時には
Dが所有権者でAに権利はない
んじゃないとしか思えない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 20:03:27.53

登記を考えるとCが勝てるようにも思えるよ
順次取得の場合甲土地の登記原因の欄には
h20.3.5A→ B売買
h21.10.9 B→D売買
って記載される
そうすると、登記簿上はh21.5.23には Bは甲土地の所有権を持っていたことになる
それだと、他人物賃貸借じゃなくなる
対抗できそうな予感
違ってたらごめん

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 22:38:53.97

>>354
＞順次的承継説を採ると、Dが保護されることにより一瞬Bが権利取得してBCの他人物賃貸借が治癒されて
もし一瞬Bに所有権があったとしても、他人物賃貸借が治癒される（所有権者本人による有効な賃貸借に変化する）とはならないと思う。
その場合、契約としては他人物賃貸借は他人物賃貸借のままで、Bには一瞬だけ他人物貸主の地位と所有権者の地位が併存するにとどまると考えるんじゃないか。
極めて観念的だけども。

>>358
＞法定承継説だとA死亡の時点で甲土地所有権はDに移転してるからBに承継されることはないが、順次説だとBは所有権を相続することになる
どの立場に立ってもD出現の時点でAは所有権を喪失しているから、Bが所有権を相続することはない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 22:51:42.77

>>354
知識レベルは、基本なんだが、
予備試験論文民法では最高の難易度だろうな。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 23:00:21.39

>>359
登記を信頼しての94条2項で有効な賃借権を取得するということはありえるけど、Cは悪意だから94条2項の適用はない。
94条2項の話をしていないんだったらすまん。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 23:40:07.62

Cの立場から見ると賃貸人の地位の移転なんだけど、もともとの契約が他人物賃貸借でCが有効な賃借権を取得していないのが問題。
一方で、他人物売買の追認に116条が類推適用されるのと同様に、他人物賃貸借にも116条が類推適用されることを前提とすると、
Aが追認したらCは有効な賃借権を取得できたと考えられるし、追認の遡及効もある。
そうすると、Dが所有権を取得するまでの間のCの賃借権が有効になり、普通の賃貸人の地位の移転と同じに考えればよくなる。
Cは対抗要件を備えているから、Dに対抗できる。

考え始めると、仮にAが追認したら、賃貸借契約はAC間に成立するのか、それともAB間に賃貸借契約とBC間に転貸借契約が成立するのか分からないけど、
今回はBがAを相続しているから、BがAの地位に基づいて追認したら、何にせよCは有効な賃借権を取得していたことになる。
それで、無権代理と相続の場面と同様に、BがAの地位に基づく追認を信義則上拒絶できないから、自動的にCは追認を得たことになる。

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:00:57.62

平成30年刑訴みたいなド基本知識どこまで深く書けるかみたいな問題ほんと怖い

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:05:23.18

>>359
確かにＤの側から見るとＡＢ売買、ＢＣ賃貸の外観が存在するから
順次説で考えるとＤは所有権を取得したＢによるＣへの賃貸という
法律状態を受忍すべきことになりそう。

さらに９４条２項の効果がＡＢＤ間で相対的に生じるにすぎないと
考えるとＣがＤからの請求を拒絶できないとする根拠もないか。

ちょっと難しすぎないこれ？悪問？

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:08:29.67

Dが移転登記してなかったら
Bが相続によって所有権を取得して
BC間の他人物賃貸借が有効になったかも知れないけど…

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:10:31.34

民法平成２９もやってたけど、おれ虚偽表示の基本から理解してない
ことに気付いたわｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:13:15.20

これは順次取得説をどう理解するかによるんじゃないの？
説1
善意の第三者との関係でのみ虚偽表示が有効になる
こう考えるとCはDに賃借権を対抗できない
説2
善意の第三者との関係のみならず、他の者との関係でも虚偽表示が有効になる
こう考えるとCは賃貸借契約当時 Bが所有権を有していたと主張することができる

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 22:47:23.47

すまない。順次承継説と法定承継説の内容がよくわからない。
基本書を見ろよと言われそうだが、佐久間を見ても書いてない。
昔の知識（旧法の知識で語る）のままで住まないが、たとえば、ＡＢ間で土地を仮装売買、Ｃが善意の第三者で
あり未だ対抗要件を具備しない間に、ＡからＤが土地を購入した場合の処理の話のこと？

Ｃから見れば、ＡＢ間の売買は有効になり、Ｄは無権利のＡから譲り受けたことになるから
Ｄは（Ｃが登記を具備していなくても）Ｃに勝てないという話？
この構成のことを順次承継説と呼んでいる？

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 23:02:32.28

369です。問題文を読み間違っていた。ごめん。
たぶん、私の理解でよいのだろうけど、問題文それ自体を読み間違っていたので
何の話状態になっていた。お騒がせしました。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:30:01.02

塾の模試申し込んできた
これが最大規模なのかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:32:26.06

>>371
相対的には
他が悲惨すぎる

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:41:36.89

>>371
駄洒落？

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:54:58.27

>>373
どこか何かにかかってる？

>>372
まあ予備だし論文受験者が少ないもんね…

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:03:20.60

え？司法試験のほうが少ないでしょう。つか、学部やローでガチの予備受験生は通信で共同購入してできる仲間で書き合って読み合わせゼミやるのが普通。某私大なら共同購入すら不要。しかも、予備合格者がチューターの無料ゼミ付き。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:09:04.91

以前予備校と提携して答練が安くなるローがあるという噂を聞いたことがある｡

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:12:00.31

>>376
答練は塾ならどのローも7割引くらいにはなるでしょ
辰巳は割引がしょぼい

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:46:18.35

>>375
どこの予備校も講師や採点者の質が悪いから

問題文と解説資料だけ通信で一部だけ取り寄せておき
共同参加者を募って割りカンして、時間計って自主答練やって
答案の相互採点と読み合わせ、討論する方がコスト的にも効果的にもいいしな

で、ローだとそこに高度な質疑に堪えうる指導教授と
合格者OBチューターがつく

そりゃあ、どこの予備校も閑散として経営悪化する罠

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:10:40.15

加藤先生の講座に文句言う暇あるなら勉強しろ！また落ちるぞw

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:21:45.30

>>378
こんなやつがいるから、答練の値段が上昇するんだな。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:38:39.22

同志社の受験サークルで予備校教材の海賊版が使い回されてるとかあったな
実名まで晒されてたけどどれだけ後輩に恨まれてんだよと思ったわ

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 04:13:16.30

>>378
くそわろたw
社会人受験生勝ち目あんのこれ？

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 05:34:19.51

>>382
そんなことより、おまえは自分の心配をしたら？

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 10:03:39.39

>>378
ほんとにこんなことやってんの
そりゃ受かんないわけだわ

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 12:25:24.71

司法試験の答練の団体割引はあるだろうけど
ローが予備試験の合格に力を入れるとは思えない

ロー生だけだと選択科目の本が売れないから
予備にもはあり得る

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 21:23:03.96

慶應や中央とか法職に予備校答練のライブラリーあるからね。卒ロー後も格安で個席の自習室やプリントアウト無料とか。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:24:43.66

>>378
予備校の採点者も当てにならんのはたしかだが、ローの指導教員だって当てにならんだろ。
ローが当てになるなら、ロー組の合格率、予備組に負けるなんてありえないって。

まぁ、旧試や新一桁台の合格者が見てくれるなら話は別だけどな。
一番良いのは、元試験委員の指導教員だな、実務家出身ならなおベター。
学者は〇柳みたいのもいるから、当たり外れはある。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:32:46.38

>>387
〇柳先生の指導のおかげで、論文も採点者が不思議に思うほどの高得点。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:51:42.25

高得点だけど受からないという落ちはつくがｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 18:48:06.35

>>386
大学でライセンス購入してんのか
さすがにローが著作権法違反なんてしないよな

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 22:37:30.47

ライセンスなんて関係なく普通に買ってコピーしまくりだよ。漏洩し放題の慶應中央だもの（笑）

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 22:41:14.81

予備校も上位ローの情報盗みまくりだから

お互い様だな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 13:41:35.19

１８６条１項で１９２条の「善意」が推定される理由が解らない。
１８６条１項で推定される「善意」の中身って、「占有者自身が
『自分で自分が権利者であると認識』している」ってことでしょ？
対して１９２条のほうは「『取引の相手方』が権利者であると信じ
たこと」だろ？
推定される内容が違うんじゃないの？
それとも、自分が権利者であると信じていることの論理的前提とし
て「自己の前者も権利者である」との認識があると推定するの？

あと、短期取得時効の占有者が１８６条１項で善意を推定されるのは
自然な文理解釈として納得できるんだけど、
占有取得が取引行為だった場合、１８８条で無過失も推定されるべき
なんじゃないの？　同条で前主の権利が推定される論理的帰結として
自己の現在の権利の存在についても無過失だと言えるんじゃないの？
逆に、そういう論理展開をしてはならないんなら、１８６条１項で１９２条の
善意（取引の相手方の権利が存在するとの信頼）を推定するのも駄目な
んじゃないの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 15:29:36.94

>>393
１８６条１項で、「占有者は・・善意で・・占有する」ものであると
「推定」している主語は占有者自身じゃなく民法（の立法者）だよ。

ただ、内田先生は「即時取得の善意の推定は１８６条１項よりも、１８８条が
前主に適用されることから推定されると見る方が自然であろう」としている。
（『民法 I 第4版』p473）

また、現時点の占有者は「適法に」占有していると推定はされるが
取引行為の時点で無過失だったかどうかまでは推定されない。
そこで、取得時効の場合は無過失は推定されないのであるが、
即時取得の場合は１８８条を根拠に無過失が推定されるのが
判例（最判S41.6.9）だという記述がある。（同上p474）

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 15:51:45.51

内田民法は3だけ改定されてるけど
12は改定前の本15年前のものでも使えるの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:12:16.50

潮見の概要と一問一答があれば

脳内で改正法改訂しながら読めれば

使える

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:14:16.89

>>394
取引行為の相手方の占有を信頼して占有を開始したんなら、
時効取得においても、法律上の推定はないにしても、
事実上、無過失と評価されるだろうな。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:26:27.83

>>395
いわゆる基本書を、「辞書的に疑問点を調べるため」なら使えるかと。
もういまさら通読する気はないので、改正部分は山本浩司先生の本と
趣旨規範ハンドブックですますつもりですが。

>>397
同書にも「実際上、相手方が訴訟で過失を立証することは容易ではない」と。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:05:13.72

EからBってわりと僅差なんだな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:48:14.77

>>394
>>397
１８８条で法律上の推定として推定されるのは「現占有者の権利」であって、
その権利に対する相手方の善意や無過失は、推定されるとしても「事実上の
推定」にとどまり、「法律上の推定」を認めるのは厳密には誤りになる？

内田の言う通り１８８条一本で１９２条の「善意」も「無過失」も推定される
としても、これも正確には「事実上の推定」と言うべき？

判例は（無過失につき）「法律上の推定」を認めたと思うけど、厳密には間違った判決なの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 18:50:53.51

>>400
要件事実の新問題研究も岡口入門本も、即時取得の４条件のうち
平穏・公然・善意の３つは186条1項により法律上推定され
無過失は判例理論（上記最判S41.6.9）で188条により
法律上推定されるとしている。
しかし新問題研究追補版のp58でややこしいことが書いてある。
自分にはよくわからないので解説は不可能だ。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:15:14.57

去年類型別記載の虚偽表示第三者も出たよな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:42:47.05

>>410
新問題研究の補訂版ではない方をみているのだが、
ｐ137には「法律上推定される」なんて書いてないけどね。

「188条の権利推定は法律上の推定である」との説明が書いてあって、
「なので、動産の占有取得者は、前占有者に所有権があると
信ずることについて過失がないものと推定される」と書いてある。

この説明からは無過失は法律上の推定であるとまでは書いてない
と読むべきですよ。

それとも明示的に「無過失の推定は法律上の推定」とまで書いてある？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:04:02.67

事実上の推定にとどまるなら立証責任は転換されない

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:30:10.90

>>403
両方持ってますが、追補版は付録で民法改正にほんのちょっと触れてるだけで
まったくページも配置も変わってません。
P137の7行目に「第6問4(1)イ参照」とあるので、参照先のp58を見ると
「イ.民法188条との関係」
で「・・同条は適用されないと解され」うんぬんとあり、よく理解できません。
岡口本では、他３つは186条1項により推定、無過失は判例理論により推定
で、いずれも不存在（たとえば善意に対しては悪意、無過失に対しては過失）
が再抗弁になるとあります。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:41:20.20

う～ん、そうか。俺が間違っているのか。
ただネットを検索していたら、こんなことを書いている人がいた。

判例が明言しているのは、「取得者において過失がないことについて立証責任を負うことがない」
という点までで、『即時取得を争う側において取得者の過失の評価事実について主張立証責任を負う
』とまでは判例は明言していません。
これは事実上の推定に証明責任の転換を認める記述であり、ミスリーディングのような気がします。

この意見に同感なんだけどな。
ただ、書籍（新問、30講、大江）には、即時取得を否定する側が主張立証責任を負う
と書いてあるんだよな。

しかし、そうすると、法律上の推定の定義からは外れるんだよな。
だって、「法律が‥規定している」場合を法律上の推定（そこには事実推定も権利推定も含まれる）
というんだよな。解釈上推定できる場合を法律上の推定としてしまうんだよな。
だって、前主に権利推定があることを受けて、その前主に本権があることを信じる
のは経験則上通常であるから過失がないことにしようとする解釈だろ。

う～ん。でもまあ、俺が間違っているのだろう。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:13:57.58

判例の方が間違ってんのかな。

１８６条１項のほうも「取引の相手方の権利の存在を信じたこと」の
推定には使えないハズなのに何故か説明もなく適用されてるし。
おかしいのは基本書でもあまり解説されていないこと。ここ批判しちゃうと
干されるんかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:28:46.67

「民事訴訟実務において、民法188条は法律上の権利推定規定ではない
として扱われているところ、この昭和41年最高裁判決によって、動産取引
につき、同条は無過失の暫定真実の規定としての機能を果たすに至って
いる。」田中・論点精解改正民法61頁

要件事実第1巻27頁は、暫定真実につき、「法文上の表現上はある法律
効果の発生要件であるようにみえるものについて、実は、その不存在が右
効果の発生障害要件となることを示す1つの立法技術」と定義する。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:56:17.97

「無過失を直接推定する規定はないが、民法188条は、「占有者が
占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定」して
いるところ、判例は、民法188条により前主は権利者と推定される結果、
それを信じて取引した者は無過失と推定されることになるとしている。
この場合の無過失の推定も一種の暫定真実である。既に述べたように、
民法188条は法律上の権利推定ではなく、事実上の権利推定に過ぎない
と考えるが、この立場からも前主の無過失を推定して良いと考える。した
がって、相手方が、過失のあることを主張立証しなければならない。」
民事要件事実講座4巻58頁

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 22:53:17.61

>>409
なるほど～。しかし難しいね。
リークエ民訴は１８８条は法律上の権利推定だとしているが、それは
権利の存在の推定についてであって、無過失については暫定真実にな
るのか。
早い話、判例が同条を根拠に無過失の立証責任を転換するんだと決めたから
そうなりましたってだけか？　

１８６条１項のほうも、自己の権利についての善意のみならず、取引行為の
前主の権利を信じたという意味の善意についても立証責任を転換するって
ことにしたからそうなったってだけ？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 23:12:22.15

法律上の事実推定と暫定真実との違いも、よくわからんな。

リークエ民訴によれば、法律上の事実推定における推定事実については、
相手方の反証で覆せる（真偽不明に持ち込めば足りる）とする。
暫定真実の方も、推定される要件事実を真偽不明に持ち込めば足りるんでは
ないの？　なら立証責任の転換にはならないよね。
それとも、暫定真実はとにかく立証責任が転換されるものなのだってことに
しろということ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:29:55.74

基本書に詳しく書いてない理由がわかるわ。これ論じ出したらそれだけで10ページは使う。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:58:23.86

暫定真実は法律上の推定の一パターンなんぢゃ？186-1しかないし。162-1の要件を検討するときに、単純に占有＝所有の意思、善意、平穏公然とされるから、暫定的な真実と言われる。即ち、186-2,188は一呼吸いるﾔﾝ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:01:07.28

186-2,188も、場合によっては暫定真実といってもいいんぢゃないのかな。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:08:05.90

192の無過失は推定されないんじゃない？強いて言えば、188で無過失が推定されるのは、前主の占有の適法性が推定されるから、原則、注意義務を負わないってことかぁ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:24:11.93

おまえら、注釈とか見ないん？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:51:17.22

注釈何つかっとんの？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:07:05.13

>>411
①その反証で足りることをもって立証責任が転換されていると言うんだろう？
つまりここでいう証明責任の転換というのは行為者の立証活動のことを指している。
②暫定真実と法律上の事実推定との違い
については、前者が本文と但し書に書き換えることができるのに対して、後者は
できないと言われている。この意味が理解できている人は少ない。
ここを理解できているというためには２つの問題があると思う。
１つは、本文と但し書に書き換えることができるということの意味を理解できていること。
２つは、なぜ、そのことが暫定真実と法律上の事実推定との違いになるのか、を説明できること。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:15:06.28

>>418
暫定真実は立証責任の転換。本文と但書の関係も立証責任の転換（但書の要件のみ法律効果を争う側がその不存在を証明しなければならない（本証））。

ある前提事実からある推定事実を推定する旨の規定も、他の規定と併せて読むと
本文と但書の関係になるなら（＝ある法律効果Xの要件事実A,Bのうち、Aが存在すればBも推定する形になっていると本文と但書の関係になっているといえる）。

法律上の事実推定は立証責任の転換ではない。前提事実Bが証明されたとしても
法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持ち込めば推定は破られる（反証）。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:09:18.25

即時取得の要件事実について、
暫定真実により、
過失の評価根拠事実が再抗弁になるのだけれども、
過失の評価障害事実は再々抗弁になることをお忘れなく。

過失は規範的要件だからね。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:10:38.88

>>419
＞前提事実Bが証明されたとしても法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持＞ち込めば推定は破られる（反証）。

相手方としては、むろん、前提事実ｂの証明を妨げる立証活動をしてもよいが
ｂが存在しても、本来の要件事実Ａが存在しない旨を証明して推定を覆すことが
許される。しかし、推定を覆すためのＡ事実の不存在の証明は
「本証」でなければならず、反証では足りない（新堂）。

相手方は、支払停止の事実（前提事実）はあるとしても、支払不能ではないことを証明すれば、法律効果たる破産決定を免れることができる。しかし、この関係はよくみると、支払不能の事実のないことの本証（証明責任）を相手方に課しているのである（高橋宏志）

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:12:01.69

186-1で162-1所有の意思平穏公然が但書化するのか。20年間は、20年間の占有そのものか前後の占有を原告が立証か。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:28:57.75

>>421
よくわからんな。

話が抽象的になって申し訳ないが、具体的な事情はともかく要件事実たる推定事実を
真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？　前提事実の
存在につき心証を抱いてもなお推定事実については真偽不明になったってことだよね。

裁判所は法定の要件充足を認定できていないのに法律効果の発生を認めることになるけど、それってありか？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:09:49.92

>>423
そういう場合もあるんとちがう？たとえば二段の推定。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:19:17.20

>>424
それ文書の成立の真正？　真よりの真偽不明ならそれもありかも知れんけど。
でも実体的な法律効果ではダメじゃない？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:21:05.71

前提事実が証明された場合、相手方は推定事実の不存在を本証しなければならない
というのが一般的だと思う　反証で足りるとするのはリークエ以外知らない

ある要件事実が証明されると他の要件事実が法律上の事実推定されるのが
暫定真実だよね
前主の占有が証明されると取引に基づく占有取得者の無過失が188条を通じて
法律上の事実推定されることを判例が認めたということか

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:22:38.72

つーか>>421は、法律上の「権利」推定の話してない？
それならたしかに本来の要件事実の不存在については、本証じゃないとだめだ。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:37:42.55

>>426
本証を要求する理由は何だろう？　立証の負担の軽減＝立証責任の転換では
ないはずなんだが。　かなり偽に近い真偽不明でもダメなんだろう？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:41:34.94

>>428
本証が難しいからぢゃ？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:21:59.09

だからー、レベルがみんなそれぞれ違いすぎて議論にならないし無駄。
よく寝る前にそんなことできるよね。
頭動かしたら寝られないよ？
ばかすぎるなー。
そもそも、議論のある間はあっても数秒。
議論になってないし、
何の気休めにもならん。
ばかしかおらん、くらい。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:42:07.78

この質問の出発点は、
何で占有者は適法に権利があると推定されるのかだろ。
質問者は賢い頭いいとおもう。
こたえ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:49:09.15

何やってんだこいつらw

短答落ちより

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:56:00.02

こたえに迫っていかない議論は議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:01:25.28

答えがない議論は、議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:32:58.70

答えは無いと思っているのは文系脳。
答えはある。それを発見するだけと思うのが理系脳。
だいたい、ばか。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 07:54:19.31

>>423
大丈夫ですか？
＞推定事実を真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？
法律効果の発生は認めてないでしょ。

債権者
　　↓本証
（前提事実）支払停止→（推定事実）支払不能
　　　　　　　　　　　（要件事実）支払不能　→法律効果（破産決定）

この状態で、債務者はどうするか
支払停止（前提事実）の心証をぐらつかせる（反証でよい）or
支払不能（推定事実であり、要件事実でもある）の不存在を証明する（本証）
すれば、破産決定（法律効果）の発生は免れる

ということでしょ。

>>427
法律上の推定に権利推定と事実推定があるうち、
法律上の権利推定ではなく、法律上の事実推定ですよ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 12:56:55.78

>>429
理論的にはこういうことか、

そもそも、法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」。
前提事実が証明された段階でも、裁判官の現実の心証としては「推定事実（要件事実）の存在は真偽不明」。
ここで相手方が推定事実を「真偽不明に持ち込んだ」としても、それはそもそもの適用場面であることを確認しただけ。
ならば、依然として前提事実から推定事実が推定されるという法律上の事実推定規定の適用場面に留まっていることになる。

これに対し、推定事実の不存在を立証すれば、真偽不明じゃないので推定規定が適用されなくなる。
（この点、もう一回、真偽不明に戻すとまた推定されることになるのかね？）

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 16:11:29.48

>>437
失礼ながら、あなたは真偽不明という概念すら正確に理解されていない。
真偽不明というのは審理を尽くした結果生じた裁判官の心証の状態をいう。

概念の１つ１つを不正確にしか理解できていないので、レベルが低すぎて
議論にすらならない。自分独自の勝手な概念把握を前提にしてあなたの主張を組み立てているから
一々引っかかる。悪いけど、基本書を見ながら書くなりしてください。

＞法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」
違います。こういう自分勝手な思い込み、思い付きはおやめください。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 18:16:03.32

>>438
審理を尽くした結果生じた裁判官の心証の状態が、要件事実につき真偽不明であるのに
法律効果の発生を認めてもよい理由がよくわからない。

本証を要するとするのが通説なのは知っている。でもリークエは反証でいいとしている。
反証でもいい説が成り立つということは本証を要する説も自明ではない。
この点、素直に考えると反証でもいいように思える。なぜなら、要件事実の存否が不明なのに
法律効果を認められるのは、条文上「本文と但書」になってる場合か、同じ構造を有する暫定真実だけ
だろうから。

本証が要ることの積極的理由付けを知りたい。この辺、基本書にはちゃんと書いてないよ。
上に出てきた民法１８６条１項で１９２条の善意も推定できるのは何故かとかも、文言からはかなり
変だけど今一つ説明されていない。

>>437の”思いつき”は、もちろん正しいとは思ってない。まさにチラ裏のつもりで書いている。
しかし、司法試験的にはあのように「自分の頭で考える」ことのできる人材が求められているんだろう？
一受験生が「自分の頭で考えた」結果としては、それなりのものだと思うけどｗ
決定的に間違ってるというなら、論破よろ～( *´艸｀)

令和3年 司法試験予備試験 論文スレ

令和3年司法試験予備試験論文スレ