令和3年司法試験予備試験論文スレ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 11:46:56.28

司法試験の方が予備試験よりも難しいと言ってる合格者のブログ読んだことある。公認会計士試験にも受かってる人だった。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 11:55:01.60

>>235
もとロー生で失権して予備スレから来た｡短答は余裕だが(辰巳自己採点194)､論文に受からない｡

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 11:58:31.92

>>238
俺も予備受かって司法試験受けたけど余裕で受かってると思うから安心していいと思うよ
これ以上はスレチだからやめとくけど伝えたいことは予備論文受かるなら司法試験余裕なので全力で勉強してくれということですね
予備論文に挑戦できるだけで全司法試験受験生の中でもかなり上位にいるはずだから

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 12:00:33.78

>>240
全てが後出しで点数含めて嘘臭い
他で話題の高卒だろお前

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 12:05:57.25

>>240
じゃあ論文さえ受かれば勝ちだな
短答それだけ取れるなら論文受かるポテンシャルはあるはずだ、ただ力の使い方が間違っているだけ
試験委員が何を求めているのか自分の中で噛み砕いて見つめ直して全力で勉強してくれ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 12:20:09.54

>>240
>>234の質問に答えてあげて

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 12:37:40.73

>>240
法科大学院の授業って司法試験（論文）にどれくらい役立ちますか？
半分くらいのイメージですか？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 12:40:58.59

>>245
ほぼゼロだよ
授業の負担が大きくて8科目の知識を維持するのがめちゃくちゃ大変
むしろマイナスだよね

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 13:18:24.14

今や司法試験に落ちるほうが少数派なのに
落ちた人に授業が役に立つかと聞いたところでなんの参考にもならんでしょう

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 14:01:04.68

>>234

>>224の論証の①が欠けているので訴因は不特定。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 14:13:09.32

「特定の構成要件該当を満たす事実」に訂正。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:05:13.87

>>249
起訴状に「主観的態様が書いてない」の意味が不明確で、質問になっていないような気がする。
「公訴事実」を書かなきゃならない（256条2項）から、書くべきは（構成要件該当を判定するに足りる）「事実」である。
主観面は、「事実を書くことによって表現されている」のではないか？
故意犯なら、Ｘは・・・をナイフで‥を突き刺し殺害した、みたいに。
過失犯なら、注意義務違反の根拠となる事実（注意義務を課す根拠となる事実
・内容・違反行為・結果・因果関係）など。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:12:51.05

故意犯なら、「Ｘは・・・をナイフで‥を突き刺し殺害した」、みたいに。

上記記載はまさしく主観面の要件（殺意）が欠けている。
「殺意をもって」と記載しなければならない。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:31:37.51

>>251
殺害するってことは、故意による行為じゃないのか？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:34:08.86

実務では「殺意をもって」と書くのが通例となっているので、
「殺害する」というのが結果的に死に至らしめたことを意味するのか、
殺意なのか不明ということになると思われる。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:37:38.47

働きながらだが予備論文に受かる気がしない
予備論文って合格までに何年くらいかかるもんなのかね？？
あまりに長期化するならやかんローも検討すべきか。。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:38:43.12

予備論文の難易度、司法試験合格率がロー卒と同じくらいになるように調整してほしいな

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:39:38.60

へえ～

①・・・を殺害した（故意犯）
②・・・を死亡せしめた（故意犯か過失犯か不明）

②の場合には殺意をもって、が必要なのかなと思てた

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:39:46.92

>>254
何年っていうか試験日にしっかり知識を維持できるかが問題でしょ
何年勉強してても試験日に知識維持できてなかったら一生受からんよ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:42:17.20

>>254
そういう気持ちになって、ローに行った人がいたよ。
交流がないから、今はどうしているか知らんけど。

見通しを持てないのなら、悩んでいるより、ローに行った方がいいと思うな。
仲間ができるとは限らないけど、何かしら示唆を受けることもあるだろうし
他人の勉強法を観察して真似ることもありだと思う。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:45:01.29

>>256
①だと途中から殺意を抱いた場合に対応できない。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:47:34.32

30後半以降は記憶力的に予備試験は無理だろ
それよりよっぽど今の仕事頑張ったり家族との時間増やした方が人生有意義だよ
受かったところで大手行けるわけじゃないんだし

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:52:19.31

結局、訴因の特定はなぜ必要なのかが疑問なんだよね。

「被告人は、ある日、どこかで、誰かを、殺意をもってどうにかして死亡させて殺したものである。」
という抽象的な事実適示しかなされなかった場合でも、こんな抽象的な事実のままでは事実認定ができない
から結局無罪になるだけでしょ？
逆に有罪になったとしたら、それは検察官が証拠によって事実が具体的に特定できたことを意味する。検察官が
請求した証拠から具体的事実が推認できたから事実認定ができたことになる。
ならば、訴因が不特定でも、無罪になるか、結果として特定できて有罪（無罪もありうるが）になるかの
どちらかであり、公訴提起段階で特定されている必要は大して存在しないことになる。

もし特定が必要な理由があるとしたら、抽象的事実に含まれる種々膨大な具体的事実について
ダラダラ審理が続き、訴訟遅延、訴訟不経済、被告人の負担の増大という弊害が生じるということが挙げられると
思うけど、訴因特定の具体的なメリットってそういうことなの？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 17:56:26.13

>>261
さすがにそのレベルの疑問なら、基本書なりテキストを確認しろよ…
古江本読めば一発で解決する話
識別説とか防御権説とか知ってるの？ってか短答通ってるの？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:07:51.40

>>262
それで無罪になったとして、
検察官が再起訴してきたとき、
二重の危険ないし一事不再理効はどの範囲に及ぶ？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:19:16.12

>>262
基本書にあんま書いてないと思う。

大体「裁判所に対して審判の範囲を明示し、被告人に防御の範囲を明示する」って
記述があるけど、>>263のいう二重の危険・一事不再理効だって公訴提起を受けた裁判体としての裁判所とは直接関係ないし被告人の防御とも関係ない。
裁判所の審判範囲・被告人の防御と絡めて理解するなら>>261に書いた点が重要なのかと
思ったけど。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:20:41.95

>>263
そもそも訴因が特定されないときは公訴棄却だし
短答通ってるのかよ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:25:15.50

>>265
いや、それはもちろん分かってるけど、
>>261さんが訴因の機能とは何かとか言ってるから。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:26:44.30

>>266
あ、261と263が同じ人かと勘違いしてた。失礼しました

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 18:59:35.92

訴因を特定しないと、検察官が審理を求めてる範囲外の事実まで裁判所が認定できちゃって職権探知主義になって戦前みたいな裁判になるから。
もう一つは、被告人が争ってる事実とは全く別の事実を裁判所が認定すると、被告人に不意打ちが生じるから。
現行の刑事訴訟法は、検察官と被告人という当事者の意思を尊重した刑事裁判のあり方をとってるからこうなる。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:04:21.30

短答後に論文勉強開始したけど
やっぱ間に合わねぇな、これ
行政法と実務基礎あたりが特に

2ヶ月で論文合格に漕ぎつけた奴とかいるのかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:06:55.57

2か月で論文受かるマンは1か月で短答受かるだろうから
計3か月で予備受かるような人じゃないと無理やろ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:15:01.66

最近の行政法はキモい問題でるからきついよね
普通に処分性とか原告適格で良いのに

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:22:08.76

>>271
去年処分性でただろ

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:42:08.67

そもそも>>261の
「抽象的事実に含まれる種々膨大な具体的事実について」という理解が
おそらくは混乱の原因のような気がする。

抽象的事実に含まれるって・・・訴因は抽象的事実じゃないんじゃない？

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:46:51.21

>>268
なるほど。職権探知防止と考えると分かりやすいね。しかし訴因の特定を検察官から裁判所に対する審判対象の限界づけと考えると、限界づけられる側の裁判所が特定の有無につき審判するのは構造的におかしな気がする。
囚人の側が脱走防止措置について審査するようなもんだろ。だから分かり難かったんだな。

**氏名黙秘** · 2021/06/01(火) 20:53:13.95

>>273
いや、教科書事例として極端に抽象度の高い事実記載をした場合の弊害について聞きたかった。
そのままでも無罪になるか審理経過とともに具体的な事実として特定されていくんだから決定的な
問題はないだろうと。

この場合、その抽象的な広い枠に収まる事実なら何を認定してもいいわけだから実質職権探知になるし
被告人への不意打ちも甚だしい。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 07:57:23.24

>>275
まず、訴因が特定されていない場合には判決で控訴棄却になる（338条4号）。
訴因は「罪となるべき事実」を「できる限り特定しなければならない」から、
公訴提起の段階であっても、訴因を特定するように裁判所としても検察官としても
釈明等の措置が法によって課されている（判例要約）。

で、あなたが混乱している最大の原因は「審理が経過していくうちに特定されていく」
のだから、公訴提起段階の起訴状記載の公訴事実は訴因と呼ばれてはいるが、ほとんど
無意味な概念ではないか、という思考過程にある。

訴因の機能として講学上語られているのは、（あなたがいう）審理の過程で徐々に具体化
されていった事実、すなわち（あなたが言う）当初の大枠の中身が徐々に具体化されて最終形態
となった完成形、その完成形が果たす機能のことであると思う。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 10:22:53.70

刑事裁判の仕組みを理解できてないからピントがズレた疑問を持ってるだけ
根本で誤解してる

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 11:35:45.62

>>277
いや自分の疑問は正当なものだと思っている。これでも短答連続合格者だ（刑訴も8割くらい得点）。
お蔭さまで、ここのレスでだいぶ解決した。特に>>268の職権探知主義の一言で氷解した。

俺が言いたかったのは、検察官が審判請求した訴因を逸脱して認定したら訴因逸脱認定になるけど、
そもそも訴因自体に相当な幅があり、公訴事実の同一性の範囲を超えて複数の事件を含むような記載で
あった場合、裁判所の審判対象はそれだけ広がるのか。検察官自身がそのような広汎な事実について審判
請求している以上、何も問題ないのではないか。民訴における処分権主義違反みたいなことには
ならないのではないか。
だとすれば、公訴提起時に訴因を具体的に特定された事実として提示させる意味はどこにあるのか。
これが初学者以来納得いかなかった。

ここまでのレスからは、要するに、明示的に攻撃防御を尽くした事実とは異なる事実について
裁判所が突如として認定したりすると被告人に不意打ちになるという点が問題なわけだな。とういうか
この不意打ち防止がほぼ唯一の核心だということになる。職権探知の回避もそれ自体に意味があるのではない。
民訴で言うと処分権主義じゃなくて弁論主義違反ね。

でも以上の理解は基本書に記述された文章の少なくとも表面的な意味からは読み取りにくいと思う。
巷の論証パターンとも微妙に合ってない。識別説ｖｓ防御権説と言われるけど、不意打ち防止こそが
重要なら全て防御説だろう。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 11:50:34.49

>>276
それでいい。
質問者は、概括的っていう概念を知っている前提だからな。
いつどこで誰がとかいろいろ解釈できるよね。
それを抽象的と考えたのではないか。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 11:52:28.45

ロー出て検事になったけど分からないどうしよう。
レベル低い。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 11:53:50.97

いや正当も何も識別説とか防御権説が何なのかみたいな基本的なことがわかってなかっただけだろ。
予断排除とか起訴状一本主義とかの刑事裁判のシステム自体も理解できてなさそうだけど
そんな高度な疑問じゃないぞ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:06:53.58

あの質問の抽象的を、
仮に、概括的ととらえたら、
事案によるというしかない。
殺人なら被害者とお前が刺したで特定できるけど、
覚せい剤自己使用罪なら、まずは幅ある記載でできる限りの特定をし、
弁護人が釈明を求め、釈明すれば特定され、それは訴因となるでしょ。
質問者はそれをわかった上で、さらに高度な抽象的事実の質問をした。
そんなもん知らん。わかった？

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:12:35.42

職権探知なんてしないでしょ
殺人なら日時はともかく誰を殺したか明示しないと
Aを殺したか　殺していない
Bを殺したか　殺していない
というように殺した人が出てくるまで刑事責任を追及できることになって不当
突き詰めると訴因変更に限界があるのと同じで
一訴因一罪ということなのではないか

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:23:08.89

訴因の特定と一訴因一罪はレベルが違うでしょ。
訴因の特定は検察官がしないといけないレベル。
一訴因一罪は、はいどうですか裁判長ってレベルでしょ。
わかってないね。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:23:31.46

みんな刑事系好きだな～
刑事はみんな得意で差が出にくいから民事で点とる方が楽なのに

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:31:16.63

短答最低点予想もそうだけどさあ、
素数がわかっていないし、あれは論外として、
事象を構造的に捉えられる人いないよね。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:33:40.66

それが現代日本の問題でもある。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:34:32.58

ある人への殺害行為は1人の人間には1回しかないからそれで特定されてるよな
時間とか場所とか要らんだろ
事実上重要なのは分かるがそんなものは釈明すればいいだけ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:39:40.94

>>288
そうとは限らない。それは典型的な勘違い。
Vに対する２０２１年６月２日の殺人被告事件と
同人に対する１９８９年６月２日の殺人事件って考えれば分かると思う。

二つの事件は同一の事件か？　全く異なる殺意に基づく別事件と考えるのが自然だろう。
この場合、１９８９年の方は未遂で以降３０年以上同一殺意に基づいてVを付け狙い続けていたという事情が加わって初めて同一事件と言える。

時間が特定されてないと、このように別事件が包含されてしまう可能性があるから不特定。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:40:36.29

>>280
なんでここに貼り付いてんの？
先輩に学べ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:41:22.80

罪となるべき事実の特定に必要かどうかだけ。わかった？

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:43:15.01

ちなみに、覚せい剤使用事件で「最終一回の使用を起訴した」との釈明で特定されるというのも
とんだ誤魔化し。その最終一回が特定の期間のどの時点でもありえてしまうことが問題。

あれを誤魔化しだと明言してくれないから俺みたいなのがアレコレ疑問を持ってしまう。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:44:15.91

>>290
それ風俗オジサンでしょ？　いつからPになったんｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:45:29.20

片方で有罪なったら、もう片方では殺人被害者が同一だから基本的事実関係の同一性があるとして前訴の一事不再理効が働いて公訴棄却されるだけ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:47:25.70

最終1回というしかないからだろ。
目撃者でもおるんか。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:47:48.20

>>292
どのタイミングでもありえるからなんなんだ？
公訴事実が存在するとすれば特定の行為に確定する以上はタイミングはどうでもいいだろ
犯罪を実行したときの服の色が何色でもありえるから問題、と言っているようなもの

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:50:25.49

識別説の解説はもうおしまい。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:50:48.78

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:52:29.59

siRdkedmは予備校の答練でも受けてこいよ
自分が論文受かるレベルにないことがよくわかると思うよ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:54:52.45

そもそも捜査の間違いやらなんやらで変動しうる訴因を事件の特定に使うべきじゃないよな

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 12:59:32.48

背任と業務上横領で本人名義かつ計算or自己名義又は計算の話があるけどあれを今流行りの業務上横領からの検討でやろうとした場合どの構成要件レベルの話になるの？
本人名義かつ計算であるとしたら業務上横領の何かの構成要件に当てはまらないことになるはずだよね

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:04:47.54

>>294
この点は完全にあなたの間違い。俺も長年おなじ勘違いしてた。一朝一夕には理解できないと思う。
上記の場合、両事実は公訴事実の同一性の範囲外。両方が有罪ならどちらかが事実認定を誤ったにすぎない。

考える順番は、まず公訴事実の同一性があるかどうか。このとき両事実の論理的両立性は絶対的基準ではない。
というか非両立性は非常にミスリーディングだと思う。重要なのは事件の同一性で犯意の同一性とかそういうことなのよ。
殺人未遂だと時間的に相当離れた時点での実行行為は、それぞれ別の殺意の別事件（かも知れない）と分かりやすいけど、
既遂の場合は論理的に一回しかないという論理的判断に引きずられてしまう。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:05:23.37

本人じゃないとできないような処分が横領。
本人の名義かつ計算ならそもそも犯罪にならない。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:08:44.90

もう寝るわ。夜勤だし。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:09:11.80

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:14:16.63

>>303
本人名義かつ計算で本人から与えられた権限を逸脱して本人しか出来ない処分をすることなど容易だと思うけど

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:17:54.76

惜しい。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:18:56.26

それ横領でしょ。背任は？

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:19:42.28

寝る。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:25:33.25

>>296
仮に「Xは５月３１日に覚せい剤を使用した」との確定判決があったとして、その後に
「Xは５月２５日に覚せい剤使用した」との事実で起訴したらどうなると思う？

後訴を防ぐためには前事件と公訴事実の同一性の範囲内になければならない。じゃあ公訴事実の同一性を
判断してみよう。前訴は「３１日の使用」、後訴は「２５日の使用」これらは別罪を構成し併合罪関係。
なので公訴事実の同一性なし。
ここで前訴検察官が「最終一回の趣旨で起訴した」はずだと思うだろうが、前訴検察官が最終一回を起訴した
からって後訴の検察官がそれ以外の使用を起訴してはいけない理由はない。

また前訴検察官の起訴の趣旨が「使用行為はその一回限りである」旨釈明したとしても、後訴裁判所が使用行為はその
一回限りであるという検察官の意図に拘束されるわけではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:28:37.91

後訴で最終使用行為以外を起訴したんならそれは別モンなんだから2回裁かれて問題ない

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 13:41:31.15

結局公訴事実の同一性って検察官の頭の中にある一つの事実を訴追してる限りは訴因変えていいよって話だから殺人被害者同じなら(あのおばさんが殺された事件かぁ)みたいに同じ事件の話をしているわけだから、日時場所を変えたとしても被告人の犯罪事実を五月雨式に探索することとはならない
つまり訴因変更前後で変わることのない事実(今回なら日時場所が変わっているから被害者が誰かという情報は変わっていない)だけに着目したときに論理的に事件が特定する場合には訴因変更を許して構わない
窃盗事件なら被害者同じってだけじゃ流石に違う犯罪事実の訴追にすり変わる可能性があるから被害物品と時間とかはせめて一致しててほしいね

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 14:02:34.75

>>312
「Ｘは、１９４６年某日、戦後の混乱期に結成された愚連隊に所属していたが、敵対グループのＶがＸグループ構成員を傷害したことに腹を立て、Ｖを殺害した。」

「Ｘは、ある暴力団に所属していたが、１９８５年某日、都内某所の土地の取得を巡り別組織と抗争になり、幹部のＶを殺害した」

「Ｘは、１９９☓年、敵対組織の幹部Ａを待ち伏せして拳銃で射殺しようとしたが、
人違いで射殺したのは別組織の構成員Ｖであった。」

「Ｘは、紆余曲折をへてＶと同じ組織に所属することになったが、２０☓☓年、Ｖが別団体を立ち上げ、元の組織を分裂させたことの報復として、他の組員らと共謀してＶを殺害した」

これ全部、公訴事実の同一性の範囲内か？

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 14:57:19.33

XはVを殺害したという点で全て一致する
そしてこの事実だけで犯罪行為は存在するとしたらただ一つに定まる
つまりある一つの行為を対象に訴追されているということは不変で、その付属的状況が捜査の進展によって変遷しているだけ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 15:09:49.84

刑事訴訟法の知識以前に、現在の刑事裁判の仕組みを分かっていないから、架空のX国の刑事裁判が前提になってるような疑問を持ってる
今の日本で刑事裁判がどういう風に進んでいくのか、その中で起訴状や訴因はどういう役目を果たしているのかを理解してない
だから、訴因の制度趣旨というか、256条の趣旨自体を疑問視していて、何いってんだこいつと見られてる
職権探知主義の一言で理解できたと言うなら、そういう現在の刑事裁判の仕組みを勉強したほうがいい
白表紙の刑事第一審公判手続の概要でもいいし、三井酒巻の入門刑事手続法でもいい
別に大して時間はかからない
それこそ281の言うように予断排除とか起訴状一本主義とかも、言葉としては理解していても、刑事裁判の仕組みの中での意義を理解できないんじゃないか

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 15:59:50.55

>>313
Vが何回死んでも蘇るんじゃなきゃ、そもそもその設定は話の前提にならない
本人はある程度理解してるつもりになってるのだろうけど、周りから見るとお前何言ってるの状態なの自覚したら

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 16:01:35.27

>>315
まさにそれ、予断排除とかの言葉の意味はわかってるんだろうけどなぜそれが必要かみたいな体系的な理解ができてないと思うんだよね

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 16:07:47.31

>>316
違う違う。
「某年某月某日の沖縄における殺人と、同日同時刻の北海道における殺人」に公訴事実の同一性があるかを考えればわかる。
事実間の論理的両立性は問題じゃないんだよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 16:27:34.04

ちょっと議論についていけない。　>>278に戻って悪いけど、
＞訴因自体に相当な幅があり、公訴事実の同一性の範囲を超えて複数の事件を含むような記載

って何？
このあたりの記述を見て、「訴因と公訴事実の関係」について
頭がついていかない。公訴事実というのは、訴因の背後にある生の事実じゃないの？
つまり、集合のベン図で書くと、公訴事実が訴因を含む関係にあるんじゃないの？
もうこのあたりから頭がついていかない。私は傍観することにするけど。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 16:50:30.09

>>310
覚醒剤使用の場合、尿なり毛髪から検出された鑑定結果があってその上で最終使用を起訴したって釈明してるから、31日のも25日のも公訴事実の同一性認められるけど
わかったぶってトンチンカンなこと言わずに黙ってろよ

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 17:01:07.99

>>318
どんな状況でそうなってるのか知らんけど、誘拐の上殺人で場所不明みたいな状況だったと仮定したら、被害者を死亡させたかがメインである以上訴因変更認められると思うけど。
そもそも公訴事実の同一性求めてるのって二重処罰の回避にあるの理解してる？

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 17:33:07.42

>>274
遡ってしまいすんません。
囚人の場合は、逃げることが最大の利益であって目的だけど、裁判所は職権主義によって無限定に審理することが必ずしも目的じゃない点が違うんじゃないかな。裁判所の目的は、現行法に沿って訴因の特定を審査すること。別に昔の裁判所は当事者主義の法律を潜脱して職権主義で悪さしてたわけではなくて、昔の法律が職権主義だったからそれに従っただけだし。
他方で、訴因を不明確にする点では、裁判所の審理対象を広げて有罪にしやすくするために、むしろ検察官のほうが訴因に幅を持たせる危険が高い。だから法の番人である裁判所に特定性を審理させるのは妥当だと思う。また、裁判所自らに訴因の特定を判断させることで職権主義に陥らないよう自戒させてるともいえる。自分は識別説も大事だと思う。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 18:09:26.80

>>318
沖縄の殺人と北海道の窃盗、だった。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 18:12:44.90

>>319
公訴事実　と　公訴事実の同一性　を一緒にしてはならない。
公訴事実は現行法では＝訴因。公訴事実の同一性は訴因変更の可否を画する機能概念で
明確な定義づけと基準の提示は困難。
ベン図で部分と集合の関係にある様な単純なものではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 18:30:34.45

>>324
話が変わってるんですけど？

ここで問題にしたのは訴因と公訴事実との関係でしょ。

甲は、Ｖの住居に侵入し、窃盗をした。
この住居侵入窃盗という事件について、検察官が住居侵入罪の犯罪事実を起訴状に記載した場合、「訴因」は住居侵入罪を構成する事実であるが、窃盗罪に該当する事実は、住居侵入罪の事実とともに公訴事実である。
その意味において、集合のベン図で表せば公訴事実に訴因が含まれるという関係。

これは私が言っているのではなく、予備校テキストに書かれているもの。

**氏名黙秘** · 2021/06/02(水) 20:34:17.67

勉強した方が良いんでね？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 01:37:59.39

そう､短答発表から論文試験終了まで5chとはおさらばして自分の勉強に集中しよう｡

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 09:40:26.22

論文スレも論文スレで荒れてるんだなw

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 09:46:48.26

荒れてもこっちはちゃんと議論だから。

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 10:45:55.67

向こうなんていまだにボーダー予想で喧嘩してるぞ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 11:58:23.06

>>316
２０２０年代の暴力団の内部分裂抗争を背景とした殺人と、１９８０年代の土地利権争いを
背景とした殺人とでは、動機・目的・犯行の方法・態様が全然違う。なにより証拠関係が全く別物に
なってしまう。前者について逮捕・勾留・起訴がなされたとしても、後者については令状裁判官の審査を
全く受けていない。手続をやり直してしかるべきものだよ。
複数の事件のうち１つを除いては、完全に根も葉もない捜査機関側の妄想だって可能性もある。検察官の
思い込みと虚偽の証言と偽造された証拠物だけで審理が進んで、途中からこれは完全にフィクションだわｗ
って認定されたとして、他の事件もそのフィクションと同一事件だと言えると思う？

>>325
その予備校本の記述は旧刑訴法の説明になってしまっている。現行法は公訴事実は訴因の形でしか
表れないから公訴事実＝訴因。「公訴事実の同一性」の用語とは別概念。
予備校本は解りやすくするためにあえてそういう説明にしたか、めっちゃ古い基本書をパクってそうなってしまったか。

なんにせよ、本番前に正確な理解に改めたほうが良いよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 12:20:16.34

集合のベン図という表現からして旧司時代の学説だね。

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 12:21:46.78

通説は、訴因＝公訴事実ってことで間違いない。
公訴事実が訴因の背景にある事実っていうのは、ベン図での包摂関係を意味してるわけじゃなくて生の事実である公訴事実を検察官の主張として同一性を変化させずに引き直したのが訴因。
要は訴因と公訴事実とは、一つの事実を別の角度から定義づけたにすぎない。学説の中にはさらに飛躍して訴因なんていう言葉は不要で公訴事実だけで十分っていうものまであるくらい。

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 12:27:40.86

もう公訴事実の話はどうでもいいわ
元の質問したやつがまともに理解してないのに、回答したやつにいちいち噛み付いてたのが謎すぎる

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 13:03:22.11

誰もわかってないな
訴因＝公訴事実というのは、訴因と公訴事実が事実関係において同一という意味じゃないぞ
訴因は、公訴事実から検察官の主張として設定したものという意味だぞ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 13:26:38.87

ちゃんと議論とは笑わせるわ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 14:52:40.07

論文一位の伊藤塾の講師も
受験生のときはそこら辺よくわかってなかったって言ってたからまあてきとーでええやろ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 19:19:58.97

新刑訴法下では公訴事実という概念は無意味であって公訴事実の同一性という単語のためにしか存在意義が無いということも知らないのかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 19:32:16.27

http://hissi.org/read.php/shihou/20210603/RSsyK3hNSkQ.html
加齢臭きつい上にアニメはないっすよ笑

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 19:37:11.78

>>339
お前、その人にどっかで論破されて発狂してるんだなｗ
みっともねえ雑魚ｗｗｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:24:45.58

ぶんせき本6/9発売！

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:45:59.37

>>339
そんなストーカーみたいなことしてるのか？キモ過ぎ（笑）

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 20:52:57.03

効いてて笑う
予備スレで笑われて帰ってきたのか

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 21:14:43.53

模試1つくらい受けようと思うが伊藤塾と辰巳ってどっちが参加人数大きいんだい？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 21:15:25.70

短答受かった。刑訴は２６点。お前らは当然合格だよな？

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 23:26:11.66

そらそうよ
論文は２０％しか受かんねーって言うけどさもありなんだよな
訴因がどうとか熱心に論じたって50点中5点くらいにしかならんだろうに

**氏名黙秘** · 2021/06/03(木) 23:54:44.07

今年162点に届かなかった人も悔しかったら、
また諦めないで頑張ればいい。
同じ夢を持ったライバルでもあり、同志でもあり仲間じゃないか。あなた方が将来の法曹の至高の極みに立って今の世の中を少しは良くしてくれるかもしれない。今の法曹界には国民を第一に考えられるようなスターがいないような気がする。実務法曹界しかり、法務省しかり、検察しかり、司法試験委員会しかり。このまま行けば、日本社会は将来沈没するだろう。君たちが日本の将来を背負って立つんだ。さあ、落ちた人達も涙を拭いて落ちついたら、早速自分たちと明日から共に勉強だ。志を高くして頑張れ。
https://youtu.be/Lxyw5sAdCIg

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 00:48:20.08

合格者が多いね

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 01:10:27.66

>>347
死ねパイオツ

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 07:37:32.44

>>341
コロナ禍があったから遅れたのはやむを得ないとはいえ
時期的に買うべきか迷うな

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 08:39:43.21

>>337
本田？山本？

>>350
受験新報で済ませてたのに、
一気にコストが上がる。大部だし買うかビミョー

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 09:02:14.12

>>351
受験新報版のやつは出ないのか

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 10:09:08.95

>>351
法セミ、法学教室、受験新報、アーティクル、ライフリー時代のヴェテさんかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 17:21:05.80

刑事系得意マンが多いみたいだけど
民法の話していい？
予備平成２３年民法って、
判例の法定承継説によっても順次的
承継説によっても、Dが出現したこ
とによりAは甲土地所有権を失うこ
とになり、相続によりBが権利取得
するわけじゃないってことでOK？

順次的承継説を採ると、Dが保護さ
れることにより一瞬Bが権利取得し
てBCの他人物賃貸借が治癒されて
先に対抗要件を備えているCがDに
賃借権を対抗できちゃうとかある？

この辺あんま解説されてなくてわ
からない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:31:50.53

>>354
今初めて問題見たけど
順次取得説をとってもさすがにそれはないんじゃないかな
Dは所有権の取得を主張しうるけどCは出来ないと思うし

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:55:39.42

（平成23年度民法）
Ａは，平成２０年３月５日，自己の所有する甲土地について税金の滞納による
差押えを免れるため，息子Ｂの承諾を得て，ＡからＢへの甲土地の売買契約を
仮装し，売買を原因とするＢ名義の所有権移転登記をした次いでＢはＡに
無断で甲土地の上に乙建物を建築し同年１１月７日，乙建物についてＢ名義
の保存登記をし，同日から乙建物に居住するようになった。
Ｂは，自己の経営する会社の業績が悪化したため，その資金を調達するために，
平成２１年５月２３日，乙建物を７００万円でＣに売却し，Ｃ名義の所有権移転
登記をするとともに，同日，Ｃとの間で，甲土地について建物の所有を目的とする
賃貸借契約（賃料月額１２万円）を締結し，乙建物をＣに引き渡した。この賃貸借
契約の締結に際して，Ｃは，甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装によるものであ
ることを知っていた。その後，さらに資金を必要としたＢは，同年１０月９日，
甲土地をＤに代金１０００万円で売却し，Ｄ名義の所有権移転登記をした。
この売買契約の締結に際して，Ｄは，甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装による
ものであることを知らず，それを知らないことについて過失もなかった。
同年１２月１６日，Ａが急死し，その唯一の相続人であるＢがＡの一切の権利義務
を相続した。この場合において，Ｄは，Ｃに対し，甲土地の所有権に基づいて，
甲土地の明渡しを求めることができるかを論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 18:59:10.85

>>356

この人は45歳の高卒・伊藤
今年から中央大学の通信教育へ

http://hissi.org/read.php/shihou/20210604/MXBMVzVSNTQ.html

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 19:20:06.81

>>356
問題貼ってくれてありがとう。

>>355
やっぱBCは他人物賃貸借のま
まか。

法定承継説だとA死亡の時点
で甲土地所有権はDに移転し
てるからBに承継されること
はないが、順次説だとBは
所有権を相続することになる
と言ってる人がいるけど、誰
か意味わかる人いる？

どの説にしてもA死亡時には
Dが所有権者でAに権利はない
んじゃないとしか思えない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 20:03:27.53

登記を考えるとCが勝てるようにも思えるよ
順次取得の場合甲土地の登記原因の欄には
h20.3.5A→ B売買
h21.10.9 B→D売買
って記載される
そうすると、登記簿上はh21.5.23には Bは甲土地の所有権を持っていたことになる
それだと、他人物賃貸借じゃなくなる
対抗できそうな予感
違ってたらごめん

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 22:38:53.97

>>354
＞順次的承継説を採ると、Dが保護されることにより一瞬Bが権利取得してBCの他人物賃貸借が治癒されて
もし一瞬Bに所有権があったとしても、他人物賃貸借が治癒される（所有権者本人による有効な賃貸借に変化する）とはならないと思う。
その場合、契約としては他人物賃貸借は他人物賃貸借のままで、Bには一瞬だけ他人物貸主の地位と所有権者の地位が併存するにとどまると考えるんじゃないか。
極めて観念的だけども。

>>358
＞法定承継説だとA死亡の時点で甲土地所有権はDに移転してるからBに承継されることはないが、順次説だとBは所有権を相続することになる
どの立場に立ってもD出現の時点でAは所有権を喪失しているから、Bが所有権を相続することはない。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 22:51:42.77

>>354
知識レベルは、基本なんだが、
予備試験論文民法では最高の難易度だろうな。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 23:00:21.39

>>359
登記を信頼しての94条2項で有効な賃借権を取得するということはありえるけど、Cは悪意だから94条2項の適用はない。
94条2項の話をしていないんだったらすまん。

**氏名黙秘** · 2021/06/04(金) 23:40:07.62

Cの立場から見ると賃貸人の地位の移転なんだけど、もともとの契約が他人物賃貸借でCが有効な賃借権を取得していないのが問題。
一方で、他人物売買の追認に116条が類推適用されるのと同様に、他人物賃貸借にも116条が類推適用されることを前提とすると、
Aが追認したらCは有効な賃借権を取得できたと考えられるし、追認の遡及効もある。
そうすると、Dが所有権を取得するまでの間のCの賃借権が有効になり、普通の賃貸人の地位の移転と同じに考えればよくなる。
Cは対抗要件を備えているから、Dに対抗できる。

考え始めると、仮にAが追認したら、賃貸借契約はAC間に成立するのか、それともAB間に賃貸借契約とBC間に転貸借契約が成立するのか分からないけど、
今回はBがAを相続しているから、BがAの地位に基づいて追認したら、何にせよCは有効な賃借権を取得していたことになる。
それで、無権代理と相続の場面と同様に、BがAの地位に基づく追認を信義則上拒絶できないから、自動的にCは追認を得たことになる。

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:00:57.62

平成30年刑訴みたいなド基本知識どこまで深く書けるかみたいな問題ほんと怖い

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:05:23.18

>>359
確かにＤの側から見るとＡＢ売買、ＢＣ賃貸の外観が存在するから
順次説で考えるとＤは所有権を取得したＢによるＣへの賃貸という
法律状態を受忍すべきことになりそう。

さらに９４条２項の効果がＡＢＤ間で相対的に生じるにすぎないと
考えるとＣがＤからの請求を拒絶できないとする根拠もないか。

ちょっと難しすぎないこれ？悪問？

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:08:29.67

Dが移転登記してなかったら
Bが相続によって所有権を取得して
BC間の他人物賃貸借が有効になったかも知れないけど…

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:10:31.34

民法平成２９もやってたけど、おれ虚偽表示の基本から理解してない
ことに気付いたわｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 00:13:15.20

これは順次取得説をどう理解するかによるんじゃないの？
説1
善意の第三者との関係でのみ虚偽表示が有効になる
こう考えるとCはDに賃借権を対抗できない
説2
善意の第三者との関係のみならず、他の者との関係でも虚偽表示が有効になる
こう考えるとCは賃貸借契約当時 Bが所有権を有していたと主張することができる

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 22:47:23.47

すまない。順次承継説と法定承継説の内容がよくわからない。
基本書を見ろよと言われそうだが、佐久間を見ても書いてない。
昔の知識（旧法の知識で語る）のままで住まないが、たとえば、ＡＢ間で土地を仮装売買、Ｃが善意の第三者で
あり未だ対抗要件を具備しない間に、ＡからＤが土地を購入した場合の処理の話のこと？

Ｃから見れば、ＡＢ間の売買は有効になり、Ｄは無権利のＡから譲り受けたことになるから
Ｄは（Ｃが登記を具備していなくても）Ｃに勝てないという話？
この構成のことを順次承継説と呼んでいる？

**氏名黙秘** · 2021/06/05(土) 23:02:32.28

369です。問題文を読み間違っていた。ごめん。
たぶん、私の理解でよいのだろうけど、問題文それ自体を読み間違っていたので
何の話状態になっていた。お騒がせしました。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:30:01.02

塾の模試申し込んできた
これが最大規模なのかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:32:26.06

>>371
相対的には
他が悲惨すぎる

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:41:36.89

>>371
駄洒落？

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 13:54:58.27

>>373
どこか何かにかかってる？

>>372
まあ予備だし論文受験者が少ないもんね…

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:03:20.60

え？司法試験のほうが少ないでしょう。つか、学部やローでガチの予備受験生は通信で共同購入してできる仲間で書き合って読み合わせゼミやるのが普通。某私大なら共同購入すら不要。しかも、予備合格者がチューターの無料ゼミ付き。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:09:04.91

以前予備校と提携して答練が安くなるローがあるという噂を聞いたことがある｡

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:12:00.31

>>376
答練は塾ならどのローも7割引くらいにはなるでしょ
辰巳は割引がしょぼい

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 15:46:18.35

>>375
どこの予備校も講師や採点者の質が悪いから

問題文と解説資料だけ通信で一部だけ取り寄せておき
共同参加者を募って割りカンして、時間計って自主答練やって
答案の相互採点と読み合わせ、討論する方がコスト的にも効果的にもいいしな

で、ローだとそこに高度な質疑に堪えうる指導教授と
合格者OBチューターがつく

そりゃあ、どこの予備校も閑散として経営悪化する罠

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:10:40.15

加藤先生の講座に文句言う暇あるなら勉強しろ！また落ちるぞw

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:21:45.30

>>378
こんなやつがいるから、答練の値段が上昇するんだな。

**氏名黙秘** · 2021/06/06(日) 16:38:39.22

同志社の受験サークルで予備校教材の海賊版が使い回されてるとかあったな
実名まで晒されてたけどどれだけ後輩に恨まれてんだよと思ったわ

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 04:13:16.30

>>378
くそわろたw
社会人受験生勝ち目あんのこれ？

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 05:34:19.51

>>382
そんなことより、おまえは自分の心配をしたら？

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 10:03:39.39

>>378
ほんとにこんなことやってんの
そりゃ受かんないわけだわ

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 12:25:24.71

司法試験の答練の団体割引はあるだろうけど
ローが予備試験の合格に力を入れるとは思えない

ロー生だけだと選択科目の本が売れないから
予備にもはあり得る

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 21:23:03.96

慶應や中央とか法職に予備校答練のライブラリーあるからね。卒ロー後も格安で個席の自習室やプリントアウト無料とか。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:24:43.66

>>378
予備校の採点者も当てにならんのはたしかだが、ローの指導教員だって当てにならんだろ。
ローが当てになるなら、ロー組の合格率、予備組に負けるなんてありえないって。

まぁ、旧試や新一桁台の合格者が見てくれるなら話は別だけどな。
一番良いのは、元試験委員の指導教員だな、実務家出身ならなおベター。
学者は〇柳みたいのもいるから、当たり外れはある。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:32:46.38

>>387
〇柳先生の指導のおかげで、論文も採点者が不思議に思うほどの高得点。

**氏名黙秘** · 2021/06/07(月) 23:51:42.25

高得点だけど受からないという落ちはつくがｗ

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 18:48:06.35

>>386
大学でライセンス購入してんのか
さすがにローが著作権法違反なんてしないよな

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 22:37:30.47

ライセンスなんて関係なく普通に買ってコピーしまくりだよ。漏洩し放題の慶應中央だもの（笑）

**氏名黙秘** · 2021/06/08(火) 22:41:14.81

予備校も上位ローの情報盗みまくりだから

お互い様だな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 13:41:35.19

１８６条１項で１９２条の「善意」が推定される理由が解らない。
１８６条１項で推定される「善意」の中身って、「占有者自身が
『自分で自分が権利者であると認識』している」ってことでしょ？
対して１９２条のほうは「『取引の相手方』が権利者であると信じ
たこと」だろ？
推定される内容が違うんじゃないの？
それとも、自分が権利者であると信じていることの論理的前提とし
て「自己の前者も権利者である」との認識があると推定するの？

あと、短期取得時効の占有者が１８６条１項で善意を推定されるのは
自然な文理解釈として納得できるんだけど、
占有取得が取引行為だった場合、１８８条で無過失も推定されるべき
なんじゃないの？　同条で前主の権利が推定される論理的帰結として
自己の現在の権利の存在についても無過失だと言えるんじゃないの？
逆に、そういう論理展開をしてはならないんなら、１８６条１項で１９２条の
善意（取引の相手方の権利が存在するとの信頼）を推定するのも駄目な
んじゃないの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 15:29:36.94

>>393
１８６条１項で、「占有者は・・善意で・・占有する」ものであると
「推定」している主語は占有者自身じゃなく民法（の立法者）だよ。

ただ、内田先生は「即時取得の善意の推定は１８６条１項よりも、１８８条が
前主に適用されることから推定されると見る方が自然であろう」としている。
（『民法 I 第4版』p473）

また、現時点の占有者は「適法に」占有していると推定はされるが
取引行為の時点で無過失だったかどうかまでは推定されない。
そこで、取得時効の場合は無過失は推定されないのであるが、
即時取得の場合は１８８条を根拠に無過失が推定されるのが
判例（最判S41.6.9）だという記述がある。（同上p474）

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 15:51:45.51

内田民法は3だけ改定されてるけど
12は改定前の本15年前のものでも使えるの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:12:16.50

潮見の概要と一問一答があれば

脳内で改正法改訂しながら読めれば

使える

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:14:16.89

>>394
取引行為の相手方の占有を信頼して占有を開始したんなら、
時効取得においても、法律上の推定はないにしても、
事実上、無過失と評価されるだろうな。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 16:26:27.83

>>395
いわゆる基本書を、「辞書的に疑問点を調べるため」なら使えるかと。
もういまさら通読する気はないので、改正部分は山本浩司先生の本と
趣旨規範ハンドブックですますつもりですが。

>>397
同書にも「実際上、相手方が訴訟で過失を立証することは容易ではない」と。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:05:13.72

EからBってわりと僅差なんだな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 17:48:14.77

>>394
>>397
１８８条で法律上の推定として推定されるのは「現占有者の権利」であって、
その権利に対する相手方の善意や無過失は、推定されるとしても「事実上の
推定」にとどまり、「法律上の推定」を認めるのは厳密には誤りになる？

内田の言う通り１８８条一本で１９２条の「善意」も「無過失」も推定される
としても、これも正確には「事実上の推定」と言うべき？

判例は（無過失につき）「法律上の推定」を認めたと思うけど、厳密には間違った判決なの？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 18:50:53.51

>>400
要件事実の新問題研究も岡口入門本も、即時取得の４条件のうち
平穏・公然・善意の３つは186条1項により法律上推定され
無過失は判例理論（上記最判S41.6.9）で188条により
法律上推定されるとしている。
しかし新問題研究追補版のp58でややこしいことが書いてある。
自分にはよくわからないので解説は不可能だ。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:15:14.57

去年類型別記載の虚偽表示第三者も出たよな

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 19:42:47.05

>>410
新問題研究の補訂版ではない方をみているのだが、
ｐ137には「法律上推定される」なんて書いてないけどね。

「188条の権利推定は法律上の推定である」との説明が書いてあって、
「なので、動産の占有取得者は、前占有者に所有権があると
信ずることについて過失がないものと推定される」と書いてある。

この説明からは無過失は法律上の推定であるとまでは書いてない
と読むべきですよ。

それとも明示的に「無過失の推定は法律上の推定」とまで書いてある？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:04:02.67

事実上の推定にとどまるなら立証責任は転換されない

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:30:10.90

>>403
両方持ってますが、追補版は付録で民法改正にほんのちょっと触れてるだけで
まったくページも配置も変わってません。
P137の7行目に「第6問4(1)イ参照」とあるので、参照先のp58を見ると
「イ.民法188条との関係」
で「・・同条は適用されないと解され」うんぬんとあり、よく理解できません。
岡口本では、他３つは186条1項により推定、無過失は判例理論により推定
で、いずれも不存在（たとえば善意に対しては悪意、無過失に対しては過失）
が再抗弁になるとあります。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 20:41:20.20

う～ん、そうか。俺が間違っているのか。
ただネットを検索していたら、こんなことを書いている人がいた。

判例が明言しているのは、「取得者において過失がないことについて立証責任を負うことがない」
という点までで、『即時取得を争う側において取得者の過失の評価事実について主張立証責任を負う
』とまでは判例は明言していません。
これは事実上の推定に証明責任の転換を認める記述であり、ミスリーディングのような気がします。

この意見に同感なんだけどな。
ただ、書籍（新問、30講、大江）には、即時取得を否定する側が主張立証責任を負う
と書いてあるんだよな。

しかし、そうすると、法律上の推定の定義からは外れるんだよな。
だって、「法律が‥規定している」場合を法律上の推定（そこには事実推定も権利推定も含まれる）
というんだよな。解釈上推定できる場合を法律上の推定としてしまうんだよな。
だって、前主に権利推定があることを受けて、その前主に本権があることを信じる
のは経験則上通常であるから過失がないことにしようとする解釈だろ。

う～ん。でもまあ、俺が間違っているのだろう。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:13:57.58

判例の方が間違ってんのかな。

１８６条１項のほうも「取引の相手方の権利の存在を信じたこと」の
推定には使えないハズなのに何故か説明もなく適用されてるし。
おかしいのは基本書でもあまり解説されていないこと。ここ批判しちゃうと
干されるんかな？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:28:46.67

「民事訴訟実務において、民法188条は法律上の権利推定規定ではない
として扱われているところ、この昭和41年最高裁判決によって、動産取引
につき、同条は無過失の暫定真実の規定としての機能を果たすに至って
いる。」田中・論点精解改正民法61頁

要件事実第1巻27頁は、暫定真実につき、「法文上の表現上はある法律
効果の発生要件であるようにみえるものについて、実は、その不存在が右
効果の発生障害要件となることを示す1つの立法技術」と定義する。

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 21:56:17.97

「無過失を直接推定する規定はないが、民法188条は、「占有者が
占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定」して
いるところ、判例は、民法188条により前主は権利者と推定される結果、
それを信じて取引した者は無過失と推定されることになるとしている。
この場合の無過失の推定も一種の暫定真実である。既に述べたように、
民法188条は法律上の権利推定ではなく、事実上の権利推定に過ぎない
と考えるが、この立場からも前主の無過失を推定して良いと考える。した
がって、相手方が、過失のあることを主張立証しなければならない。」
民事要件事実講座4巻58頁

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 22:53:17.61

>>409
なるほど～。しかし難しいね。
リークエ民訴は１８８条は法律上の権利推定だとしているが、それは
権利の存在の推定についてであって、無過失については暫定真実にな
るのか。
早い話、判例が同条を根拠に無過失の立証責任を転換するんだと決めたから
そうなりましたってだけか？　

１８６条１項のほうも、自己の権利についての善意のみならず、取引行為の
前主の権利を信じたという意味の善意についても立証責任を転換するって
ことにしたからそうなったってだけ？

**氏名黙秘** · 2021/06/09(水) 23:12:22.15

法律上の事実推定と暫定真実との違いも、よくわからんな。

リークエ民訴によれば、法律上の事実推定における推定事実については、
相手方の反証で覆せる（真偽不明に持ち込めば足りる）とする。
暫定真実の方も、推定される要件事実を真偽不明に持ち込めば足りるんでは
ないの？　なら立証責任の転換にはならないよね。
それとも、暫定真実はとにかく立証責任が転換されるものなのだってことに
しろということ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:29:55.74

基本書に詳しく書いてない理由がわかるわ。これ論じ出したらそれだけで10ページは使う。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 13:58:23.86

暫定真実は法律上の推定の一パターンなんぢゃ？186-1しかないし。162-1の要件を検討するときに、単純に占有＝所有の意思、善意、平穏公然とされるから、暫定的な真実と言われる。即ち、186-2,188は一呼吸いるﾔﾝ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:01:07.28

186-2,188も、場合によっては暫定真実といってもいいんぢゃないのかな。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:08:05.90

192の無過失は推定されないんじゃない？強いて言えば、188で無過失が推定されるのは、前主の占有の適法性が推定されるから、原則、注意義務を負わないってことかぁ？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:24:11.93

おまえら、注釈とか見ないん？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 14:51:17.22

注釈何つかっとんの？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:07:05.13

>>411
①その反証で足りることをもって立証責任が転換されていると言うんだろう？
つまりここでいう証明責任の転換というのは行為者の立証活動のことを指している。
②暫定真実と法律上の事実推定との違い
については、前者が本文と但し書に書き換えることができるのに対して、後者は
できないと言われている。この意味が理解できている人は少ない。
ここを理解できているというためには２つの問題があると思う。
１つは、本文と但し書に書き換えることができるということの意味を理解できていること。
２つは、なぜ、そのことが暫定真実と法律上の事実推定との違いになるのか、を説明できること。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 21:15:06.28

>>418
暫定真実は立証責任の転換。本文と但書の関係も立証責任の転換（但書の要件のみ法律効果を争う側がその不存在を証明しなければならない（本証））。

ある前提事実からある推定事実を推定する旨の規定も、他の規定と併せて読むと
本文と但書の関係になるなら（＝ある法律効果Xの要件事実A,Bのうち、Aが存在すればBも推定する形になっていると本文と但書の関係になっているといえる）。

法律上の事実推定は立証責任の転換ではない。前提事実Bが証明されたとしても
法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持ち込めば推定は破られる（反証）。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:09:18.25

即時取得の要件事実について、
暫定真実により、
過失の評価根拠事実が再抗弁になるのだけれども、
過失の評価障害事実は再々抗弁になることをお忘れなく。

過失は規範的要件だからね。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:10:38.88

>>419
＞前提事実Bが証明されたとしても法律効果Xを争う者は本来の要件事実Aを真偽不明に持＞ち込めば推定は破られる（反証）。

相手方としては、むろん、前提事実ｂの証明を妨げる立証活動をしてもよいが
ｂが存在しても、本来の要件事実Ａが存在しない旨を証明して推定を覆すことが
許される。しかし、推定を覆すためのＡ事実の不存在の証明は
「本証」でなければならず、反証では足りない（新堂）。

相手方は、支払停止の事実（前提事実）はあるとしても、支払不能ではないことを証明すれば、法律効果たる破産決定を免れることができる。しかし、この関係はよくみると、支払不能の事実のないことの本証（証明責任）を相手方に課しているのである（高橋宏志）

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:12:01.69

186-1で162-1所有の意思平穏公然が但書化するのか。20年間は、20年間の占有そのものか前後の占有を原告が立証か。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 22:28:57.75

>>421
よくわからんな。

話が抽象的になって申し訳ないが、具体的な事情はともかく要件事実たる推定事実を
真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？　前提事実の
存在につき心証を抱いてもなお推定事実については真偽不明になったってことだよね。

裁判所は法定の要件充足を認定できていないのに法律効果の発生を認めることになるけど、それってありか？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:09:49.92

>>423
そういう場合もあるんとちがう？たとえば二段の推定。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:19:17.20

>>424
それ文書の成立の真正？　真よりの真偽不明ならそれもありかも知れんけど。
でも実体的な法律効果ではダメじゃない？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:21:05.71

前提事実が証明された場合、相手方は推定事実の不存在を本証しなければならない
というのが一般的だと思う　反証で足りるとするのはリークエ以外知らない

ある要件事実が証明されると他の要件事実が法律上の事実推定されるのが
暫定真実だよね
前主の占有が証明されると取引に基づく占有取得者の無過失が188条を通じて
法律上の事実推定されることを判例が認めたということか

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:22:38.72

つーか>>421は、法律上の「権利」推定の話してない？
それならたしかに本来の要件事実の不存在については、本証じゃないとだめだ。

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:37:42.55

>>426
本証を要求する理由は何だろう？　立証の負担の軽減＝立証責任の転換では
ないはずなんだが。　かなり偽に近い真偽不明でもダメなんだろう？

**氏名黙秘** · 2021/06/10(木) 23:41:34.94

>>428
本証が難しいからぢゃ？

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:21:59.09

だからー、レベルがみんなそれぞれ違いすぎて議論にならないし無駄。
よく寝る前にそんなことできるよね。
頭動かしたら寝られないよ？
ばかすぎるなー。
そもそも、議論のある間はあっても数秒。
議論になってないし、
何の気休めにもならん。
ばかしかおらん、くらい。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:42:07.78

この質問の出発点は、
何で占有者は適法に権利があると推定されるのかだろ。
質問者は賢い頭いいとおもう。
こたえ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:49:09.15

何やってんだこいつらw

短答落ちより

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 00:56:00.02

こたえに迫っていかない議論は議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:01:25.28

答えがない議論は、議論ではない。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 01:32:58.70

答えは無いと思っているのは文系脳。
答えはある。それを発見するだけと思うのが理系脳。
だいたい、ばか。

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 07:54:19.31

>>423
大丈夫ですか？
＞推定事実を真偽不明にしてるのに、どうして法律効果Xの発生が認められるんだ？
法律効果の発生は認めてないでしょ。

債権者
　　↓本証
（前提事実）支払停止→（推定事実）支払不能
　　　　　　　　　　　（要件事実）支払不能　→法律効果（破産決定）

この状態で、債務者はどうするか
支払停止（前提事実）の心証をぐらつかせる（反証でよい）or
支払不能（推定事実であり、要件事実でもある）の不存在を証明する（本証）
すれば、破産決定（法律効果）の発生は免れる

ということでしょ。

>>427
法律上の推定に権利推定と事実推定があるうち、
法律上の権利推定ではなく、法律上の事実推定ですよ

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 12:56:55.78

>>429
理論的にはこういうことか、

そもそも、法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」。
前提事実が証明された段階でも、裁判官の現実の心証としては「推定事実（要件事実）の存在は真偽不明」。
ここで相手方が推定事実を「真偽不明に持ち込んだ」としても、それはそもそもの適用場面であることを確認しただけ。
ならば、依然として前提事実から推定事実が推定されるという法律上の事実推定規定の適用場面に留まっていることになる。

これに対し、推定事実の不存在を立証すれば、真偽不明じゃないので推定規定が適用されなくなる。
（この点、もう一回、真偽不明に戻すとまた推定されることになるのかね？）

**氏名黙秘** · 2021/06/11(金) 16:11:29.48

>>437
失礼ながら、あなたは真偽不明という概念すら正確に理解されていない。
真偽不明というのは審理を尽くした結果生じた裁判官の心証の状態をいう。

概念の１つ１つを不正確にしか理解できていないので、レベルが低すぎて
議論にすらならない。自分独自の勝手な概念把握を前提にしてあなたの主張を組み立てているから
一々引っかかる。悪いけど、基本書を見ながら書くなりしてください。

＞法律上の事実推定規定の適用場面は、「推定事実が真偽不明の場合」
違います。こういう自分勝手な思い込み、思い付きはおやめください。

令和3年 司法試験予備試験 論文スレ

令和3年司法試験予備試験論文スレ