刑法の勉強法■59

**氏名黙秘** · 2020/06/21(日) 21:42:05.50

引き続き刑法について熱く語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■58
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1554444380/

**氏名黙秘** · 2020/06/21(日) 21:43:25.44

【樋口「平成の刑法総論」法律時報91巻9号35-43頁から樋口説を探る。】

１因果関係
危険の現実化という判断基準は、過失犯に適合する。
これに対して、故意犯においてこれが機能しているか
は改めて検討されてよい。

２故意不作為犯
作為義務論につき排他的支配論を必須とするなどの一面
的議論を避け、多角的な検討をすべき。

３故意
抽象的法定的符合説が妥当。
事実の錯誤と法律の錯誤の判断基準は明確とはいえない。
構成要件の解釈に応じて故意の認識対象は相違してよい。

４過失
前提事実を踏まえていかなる措置を義務づけてよいかを
吟味する枠組み（注意義務の内容確定プロセス）が妥当。
修正旧過失論には注意義務の内容をいかに確定するかと
いう過失犯の成否を決するための真の問題解決基準が
欠如している。
（過失不作為犯は存在しない。）

**氏名黙秘** · 2020/06/21(日) 21:43:42.76

５正当防衛
H20判決の正当防衛の制限法理は共有されるだろう。
H29判決につき正当防衛を制限する視点を多角的に検討
することが有益。

６実行の着手
未遂犯の処罰根拠を既遂実現の現実的・具体的危険性に
求める立場は、実行の着手判断と不能犯の判断を同質の
ものと理解するものであり、妥当でない。
未遂処罰には現実的危険性は不要であることを前提に議論
を深化させるほうが実務における真の判断基準の明確化に
貢献できる。

７正犯・共犯
因果的共犯論は、本来、教唆及び幇助犯に妥当する議論で
あり、この議論を共同正犯にも適用することは何ら自明の
前提ではない。共謀共同正犯における共謀認定においては、
犯罪の共同遂行の合意といえるだけの相互の心理的関係が
問題となっているのであり、個々の関与者の個別の行為の
犯罪実現に対する因果性が問題にされているわけではない。
また、実行共同正犯においては、個別の実行行為ではなく
共同実行行為からの既遂結果惹起を問題にするものである。
因果的共犯論を共同正犯に適用しない立場からは、共同
正犯関係の解消や承継的共同正犯についても因果性以外の
観点からの検討が要請される。

８学説の意義
判例による法生成への共同参画を行うのであれば、従前の
学説の前提を自明のものとすることなく、裁判例の網羅、
沿革、比較法調査あるいは哲学などの参照といった形で
多面的な検討を行い、議論を整理して具体的な提言を行う
という建設的な態度が必要。

**氏名黙秘** · 2020/06/21(日) 21:50:34.39

相変わらず司法試験の勉強法とは関係無いことしてるなあ

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 00:14:48.91

樋口先生の研究姿勢は近年の司法試験の傾向と合致してると思うけどな。

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 17:46:16.15

長文の書き込みがあると試験と関係ないと因縁つける輩が昔からいるよな
己の理解力が足りないだけなのに

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 17:56:56.56

>>6
これなw

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 18:41:38.81

>>6
試験まで2ヶ月切ったこの時期の樋口説の研究が合格に結びつくといいね笑

理解力に自信ニキだから当然理解してると思うけど司法試験と関係無いじゃなくてスレタイと関係無いだからね

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 19:22:08.59

>>3
樋口って全く読んだこともないし気にもしてないけど、
共同正犯については共謀共同正犯・実行共同正犯とも「集団主義的」に捉えるという
ことのなのかな？　共同行為と結果との関係（因果関係など）と、そのような共同行為
への参加の有無みたいに二段階で考えるのか？

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 19:30:23.96

>>9
通説的な見解（主観的謀議説）とは異なり、
実行共同正犯と共謀共同正犯で成立要件が異なるとするようだ。

共謀共同正犯においては、
①共謀＝犯罪実行についての合意
②当該合意に基づく犯罪実行
実行共同正犯においては
①共謀に至らずとも、強調する形で実行行為を行う旨の意思連絡
②実行行為の分担

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 19:44:33.48

×強調→○協調

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 19:46:48.78

>>4
同感
過去問をまずは万全にしろと言いたい

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 21:20:54.64

>>10
察するに、共謀共同正犯・実行共同正犯共に、関与者間の心理的拘束というか同調圧力
の形成の有無を重視するのかな。ただし共謀共同正犯においては、より強力な結合を
要求する、みたいな。

個々の行為の因果性を考慮しないみたいだけど、しかしそのような結合力の醸成に加担したという心理的因果性の存在を、暗に考慮しているような気がする。

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 21:46:40.20

>>13
因果的共犯論（＝関与者の個別の関与行為を特定し、当該行為が
犯罪実現に対して促進関係も含めた因果性を有することを要求す
るもの）は、共同正犯には妥当しないという立場に立つから、
いわば共同意思主体説に近いんじゃないかと思う。

**氏名黙秘** · 2020/06/22(月) 21:55:45.45

ざっくり言うと、
共謀共同正犯においては、共謀者間の心理的なつながりを重視し、
実行共同正犯においては、「共同実行行為」による結果惹起を重視する
みたいな感じかな。

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 00:10:02.87

>>15
関与者による「結果の引受け」と、それによる客観的帰属（＝因果関係の擬制）を
重視するのかな。「引受け」の有無は共同意思主体的なものへの参画の態様如何により
決定される。

相互の心理関係が『犯罪共同遂行の合意のレベル』に達していれば引受け有り（共同正犯）
そこまででなければ引受けがないので結果を帰属できず共同「正犯」としては不成
立。因果性の如何により狭義の共犯を検討。

従来の説は、この「引受け」を因果性を及ぼした点に求めていたといえるが、樋口は、もう
単純に心理的な観点から考えればいいだろうと。実行共同正犯は実行行為を分担してる時点で
全体の引受けが認められる（実行行為全体と有機的に結合した行為を、そうと認識しつつ実行
している）ので、意思連絡くらいで足りると。

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 00:26:24.76

そうだとすると、承継的共同正犯は説明しやすいよな。しかも成否を柔軟に決定できる。
後行行為者と先行者との具体的な心理関係からみて、後行者が先行行為の結果を引受けた
かどうかを検討すればいいんだから。
強盗行為の窃盗だけ関与した者も、被害者に傷害が生じた場合はその結果をも引き受けた
と認められるだけの心理関係があれば強盗致傷の共同正犯、逆に何らかの事情で反抗抑圧
状態を引き受けない趣旨と認められれば窃盗の共同正犯も成立可能。
第一暴行後、第二暴行から関与した者も、第一暴行から生じる如何なる結果をも引き受ける
心理関係を形成すれば、第一暴行のみから生じた致死についても共同正犯となりうるが、
傷害のみの心理関係なら傷害罪の共同正犯、それすらないなら第一暴行の共同正犯。

みたいな感じだったら面白いね。

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 01:11:52.04

樋口先生は、実行共同正犯の本質(処罰根拠？)は、協調行動による刑法規範への共同違反に求められるとする(樋口「実行共同正犯」井上古稀146頁)。

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 01:37:06.55

他方、共謀共同正犯の処罰根拠は、実行行為は刑法が構成要件によって直接に禁止する行為であるところ、合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者あるいは責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせてもよい、ところにある(樋口「特殊詐欺における共謀認定」法時91巻11号63頁)。

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 07:18:32.36

草野先生の共同意思主体説と発想は同じ

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 10:31:44.81

>>19
間接正犯類似説っぽい。だから藤木みたいだとか言われる？
俺は藤木というより川端博を思い出した。
年代的には学部時代に川端読んでてもおかしくはないｗ

**氏名黙秘** · 2020/06/23(火) 17:24:05.57

樋口説による特殊詐欺の受け子の刑事責任。

受け子は詐欺罪の実行行為の一つである受領行為を担当しているため、
実行共同正犯者である。
欺罔行為担当者とは実行共同正犯の関係に立つため、
欺罔行為者が受け子の存在を前提に欺罔行為を行い、
受け子が欺罔行為者の存在を前提に受領行為を行う認識を有していれば、
共同実行の意思を認めるに十分。したがって、欺罔行為者と受け子間に共謀は不要。
背後の依頼者は共謀共同正犯者となる。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 01:19:23.20

辰巳のLIVE解説本P14によると
公務執行妨害罪は、従来の「書かれざる構成要件要素」３つを、現在はもはや書く必要がなく
判例の実質的基準にしたがってかけ、とありますが
この基準って、いま常識なんですか？（昔の常識しかしらないのです）

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 03:39:21.58

>>23
まず従来の「書かれざる構成要件要素」3つってのが何を言ってるのか分からないが適法性の3要件の話か？
判例の実質的基準ってのもどの判例の話が分からないし
昔の基準しか知らないって言っても別に昭和の判例から何か変わったことも無いが

まさかとは思うけど具体的職務権限と重要な条件・方式の履践の要件の区別が曖昧だから適法性は保護に値する公務かどうかという実質的基準で解決すべきとする前田説のことじゃないよね？それなら判例の基準ってのが合わないし

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 03:58:00.39

>>1
学閥の強い大学トップ10
PRESIDENT 2017年2月13日号

01位　慶應義塾大学
02位　東京大学
03位　京都大学
04位　一橋大学
05位　早稲田大学
06位　東京工業大学
07位　大阪大学
08位　東京理科大学
09位　同志社大学
10位　明治大学、中央大学

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 05:31:48.74

>>24
解答ありがとう＆アホな聞き方のエスパーすみませんでした。
おっしゃるとおり、適法性の3要件です。（職務権限、履践）
そして、LIVE本は前田の講演の書き起こしであるところ、これもそのとおりで・・・ああ、わかった。
・・・結局「自説が判例同旨なんだ！」という趣旨の発言のようですね。
結局、上記適法性3要件は、変わらないというこですね？
ありがとうございます。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 07:44:24.15

樋口刑法に期待する。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 17:57:18.79

共謀共同正犯と実行共同正犯を分けて考えるのは、ちょっと萎える。
別類型だと言ってしまうと罪刑法定主義違反が際立ってしまう。あくまで実行共同正犯の延長上で、
これと同質だと捉えることよって60条の範囲に納まってたのに。
あと共同意思主体説みたいに集団主義で考えるのも違和感。個々の関与者の個別行為の問題として考えるべき。
法人処罰の研究者的には共同意思主体説のほうが得意分野に持ち込めていいのかも知れないが。
ただ心理的拘束の醸成・強化→結果発生の蓋然性の増大→行為時において強く違法評価できる、
みたいな感じだと行為無価値っぽくなるな。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 18:01:49.27

「共同して実行」というところに、直接の実行はしていないけど共謀という形で間接的に実行したものと評価するのが共謀共同正犯だからね
実行共同正犯の延長線上なのはその通りだ

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 19:21:42.18

樋口先生は、実行共同正犯と共謀共同正犯の区別が意味を持たないのは、
因果的共犯論に立つからだとされる。
（樋口先生は、共同正犯については因果的共犯論は妥当しないとされる）。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 19:29:03.55

実行共同正犯にも共謀が必要と考えれば（島田聡一郎）
両者を分ける意味はあまりない

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 20:00:42.00

>>31
誤解を招きかねない表現だな。
共謀を相互意思連絡のレベルに引き下げるというのがヨリ正確かと。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 20:51:57.11

>>30
共謀共同正犯の本質（処罰根拠）が
「合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者あるいは
責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせ
てもよい」という点にあるとするなら、
これと心理的因果性がどう違うんかなと思ってしまう。
しかも何か間接正犯類似っぽくて、むしろ各関与者の個別行為の因果性に着目し、
それゆえに実行共同正犯と連続的に捉えているように見えてしまう。

「合意の形成」がなされたら、心理的拘束力・責任消失が生じるのが通常、そしてそ
れ以降は実行行為・結果まで因果性が認められるのも通常で当たり前。よって、真
に緻密な検討を要するのはかかる「合意の形成」の有無である、という考えなら解るん
だけど。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 20:57:30.07

>>33
おそらく、因果的共犯論が要求する、関与者の物理的因果性（重要な関与）要件が
不要だと解するのだろう。樋口先生の判例分析によると、重要な関与があるとしつつ
幇助に落とした判例があるとのことなので。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 21:10:11.12

重要な関与じゃなくて重要な役割だった。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 21:36:30.05

>>34
それすげー分かりやすいね。書きやすそうだし。因果的共犯論って物的不法論なんだっけか。
重要な役割の認定って、なんか何とでも言えるというか、言ったモン勝ちな当てはめになって気持ち悪さがあったんだよね。
物理的な寄与をした幇助犯とも、地続きになったしまうし。

しかし、心理的側面を重視するなら、やはり処罰根拠として間接正犯類似性も挙げ
てほしい。単独正犯として疑義のない間接正犯と類似なら、共同して犯罪を「実行
した」として60条の文言から素直に導ける。

そうすると、今度は実行行為を分担したけど心理的結合はイマイチ弱い実行共同
正犯はどうなるのかが気になる。処罰根拠も共謀共同正犯とは別になるんだろうね。

**氏名黙秘** · 2020/06/24(水) 21:45:05.52

共謀共同正犯における共謀認定については、犯罪の共同実行の合意
といえるだけの相互の心理的関係が問題となっているのであり、個々の
関与者の個別の行為の犯罪実現に対する因果性が問題になっている
わけではない。

実行共同正犯は、関与者ごとの個別の実行行為から犯罪実現までの
因果性に注目するのではなく、共同意思に基づく共同実行行為を把握し、
個別の実行行為ではなく、共同実行行為からの既遂結果惹起を問題と
するものである。

（以上、樋口・平成の刑法総論・法時91巻9号37頁）

**氏名黙秘** · 2020/06/25(木) 05:50:25.43

>>26
ああそうか
live本は前田が書いてるのか
それならおっしゃるとおり判例は自説と同じだと言ってるんだと思います

その前田説は少数説で全く一般的では無いので無視していいと思いますよ
今でもほとんどの基本書は3要件で説明されてますし判例が前田説と同旨であるとも解釈されてないです

**氏名黙秘** · 2020/06/25(木) 23:30:08.73

>>38
完全に理解しました
ありがとうございました！

**氏名黙秘** · 2020/06/26(金) 16:52:16.59

>>37
裁判例に現れた共謀の認定の仕方の分析としては、そうなんだろうね。それはそれで
興味深い。
ただ、「合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者ある
いは責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせ
てもよい」と言うと、どうしてもそのような心理的拘束・責任消失状態を利用した個
人の行為に注目してしまう。その際は、間接正犯類似説＋行為共同説みたいな感じに
なるんではなかろうか。
実行共同正犯にしても、「共同意思に基づく共同実行行為を把握し、個別の実行行為
ではなく、共同実行行為からの既遂結果惹起を問題とする」なら、そのようにして既
遂結果を共同実行行為に帰責できたとして、各人に成立する罪名は主観に応じて決ま
るという考え方にもつながり得る。これまた行為共同説だ。

下級審裁判例を良く知らないんだけど、たとえば、甲（強盗の故意）・乙（暴行の故
意）で被害者に傷害を負わせたが財物奪取はできなかった事案なんかで、甲に強盗傷
人罪の共同正犯・乙に傷害罪の共同正犯が成立させたものがないだろうか？

今後、このような間接正犯類似説・行為共同説的な視点からの「提言」がなされてい
くのではなかろうか。

**氏名黙秘** · 2020/06/30(火) 20:28:08.99

成文堂書店の近刊案内より。
7月
　『刑法各論』
　　浅田和茂　著
　　本体価格3,700円
　　978-4-7923-5311-7

**氏名黙秘** · 2020/06/30(火) 20:58:30.88

>>41
いつも有難う。

**氏名黙秘** · 2020/07/02(木) 17:49:09.43

中森は何で総論を書かないんだろう

**氏名黙秘** · 2020/07/02(木) 19:48:42.00

>>43
体系書を書くだけの論文の蓄積がないから

**氏名黙秘** · 2020/07/03(金) 19:06:51.54

正確に数えたわけではないけど論文数が多いのは
内田文昭、香川達夫、川端博、曽根威彦だね

**氏名黙秘** · 2020/07/03(金) 19:34:40.93

折衷的相当因果関係説って、行為者の認識した事情から判断基底に取り込んでくんだね。
そのあとに一般人が認識し得た事情。
川端の本、久々に読んでて気付いた。

**氏名黙秘** · 2020/07/03(金) 20:01:18.45

行為者が特に認識していた客観的事実と一致する事情な。

**氏名黙秘** · 2020/07/03(金) 21:00:35.27

>>43
中森先生は謙虚なんだよ。

西田先生だって各論書いてたけど総論の執筆はためらってた（西田総論初版はしがき）

過失と責任しか論文がない癖に「平成の刑法総論」とか言い出す厚顔無恥とは違うんだよ。
だったら、「明治の刑法総論」「大正の刑法総論」「昭和の刑法総論」ってなんだったんだって話で。
今度は「令和の刑法総論」って言い直すのか？令和の前田は？

総論だけが異常に多い内藤とか。
連載はしたけど総論「だけ」書籍化した佐伯仁志とか。
こちらも今のところ総論だけ先行して書籍化した橋爪とか。
学生に媚びた初学者だましのどこでも和田とか。
「犯罪各論の現在」を執筆したのが1996年で、晩年に総論だけ改訂した町野とか。

刑法は総論と各論セットだろ。

刑法は総論ヲタク総論バカばっかりでウンザリする。

司法試験スレなのに過去問の模範答案一枚披露しない、勉強法スレの受験生や受験生崩れやベテのような
学者じゃないレベルでも、かじったその日から好き放題語れるのが刑法総論。

誰でも語れる刑法総論をあえて出さない中森先生は本当に謙虚だ。

**氏名黙秘** · 2020/07/03(金) 21:11:03.43

>>48
法律時報の「平成の法学」という特集の一論文だっただけだよ。
https://www.nippyo.co.jp/shop/magazine/8090.html

**氏名黙秘** · 2020/07/04(土) 06:34:50.44

中森先生塩見先生（道しるべは、内容不足）が、京大サイドから、（二元的）行為無価値からのちゃんとした刑法総論教科書書かないから、
困ったことになってる。

**氏名黙秘** · 2020/07/05(日) 01:35:20.15

西田先生みたく講議録形式で総論出すのもアリでは?

**氏名黙秘** · 2020/07/05(日) 06:31:14.74

結果無価値と行為無価値のいずれかがあれば可罰的という説はありますか？

**氏名黙秘** · 2020/07/05(日) 12:30:08.50

>>52
たいへんにお気の毒なのですが、52さんは法律の学習には向いていないと思います

**氏名黙秘** · 2020/07/05(日) 16:51:47.56

（例）マスクを着用せず試験を受けようとしたら試験官に退出を指示された。その指示には従わず着席したまま試験開始時間を迎え、試験を最後まで受けた。
この場合、退出指示に従わずその場にとどまったわけだから、不退去罪の成否が問題になるんだろうけど、その受験者にはもともと試験を受ける資格があること、マスク着用指示の強制力の程度を考えて、不退去罪は不成立とすることはできるのかな？

言い換えると、マスク着用指示っていっても、試験中喋るわけでもない、マスクの効果を疑問視する向きもある、マスクをすると苦しくて事件にならない、そんななかでマスク着用指示にどれほどの強制力を持たせることが適切か、分からない状況である一方で、
そんな曖昧な指示に従わなければ不退去罪に問われてしまうリスクを受験者に負わせるだけの正当性はあるのか、というところが問題意識。

不退去罪の「退去要求」の中身について、あまり議論を見たことがないんだよね。退去要求ならなんでもいいということになると、処罰範囲が広がりすぎないか？退去要求に限定を施すべきではないか？という疑問。

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 08:34:10.51

>>53
わからないなら無理に答えなくていいよ

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 10:56:09.27

>>52
そういう説を唱えている人がいるかは知らないが、
未遂罪処罰を、法益侵害の危険性ではなく行為者の志向の違法で説明するなら、
結果無価値or行為無価値どちらかで違法という考えになるんじゃないか？

既遂罪の違法性→法益侵害結果による違法。
未遂罪の違法性→法益侵害の危険性ではなく、法益侵害結果の志向による違法。

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 11:06:00.86

既遂結果が発生すると行為者の主観に関わらず違法評価できる。故意過失は責任要素。
未遂だと原則、既遂結果による違法は無いので既遂罪とは全く別類型。この場合でも、行為者の
結果発生の認識認容が違法評価できるので、故意が主観的違法要素になり、構成要件要素
にもなる。要するに未遂罪だけ行為無価値一元論。意外と一般人の感覚にも合うよね？
でも不能犯の説明に困るかw

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 11:23:11.46

一冊本で良いのない?

**元ヴェテ参上** · 2020/07/06(月) 12:07:39.19

>>52
結果無価値論は、違法性の実質を法益侵害またはその危険に求め、結果無価値が認められ
れば、それにより直ちに違法性を肯定する。
これに対し、わが国の行為無価値論は、結果無価値に加えて行為無価値を要求するという
処罰の限定性を強調している（大塚、大谷、井田など）
しかし、違法性阻却事由の解釈においては、行為無価値論は、結果無価値論に比べ、処罰を
限定するのではなく、逆に処罰を拡張することになっている（山口１０７頁）
たとえば、行為無価値論は、偶然防衛の場合に、行為無価値だけで既遂犯の処罰を肯定して
いる（佐伯１００頁）

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 14:34:21.05

>>59
元ヴェテ参上
って↓のスレのレス26のヴェテと同一人物でいいの？
同一人物ならなぜ当時の議論（中山派とA級戦犯がメイン）に参加してなかったの？

大谷刑法を糾弾する
https://5ch-ranking.com/cache/view/shihou/1005419268
26 :ヴェテ　2001/11/11(日) 06:00:00
ただ、俺の周囲の東大の３、４年での最短合格者は
前田と並んで愛用している奴は多かったよ。
特殊な例ともいえるけどね。

**元ヴェテ参上** · 2020/07/06(月) 14:54:58.25

>>60
２００１年ってｗ
オイラじゃないよ。

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 16:39:51.23

サイバーセキュリティと刑法
西貝　吉晃 (千葉大学准教授)・著
（有斐閣）
2020年08月下旬予定
Ａ５判上製カバー付， 360ページ
予定価 6,600円（本体 6,000円）
ISBN 978-4-641-13944-2

サイバー犯罪の増加により，サイバーセキュリティを維持するための
法整備の必要性が高まっている。本書は，サイバー犯罪のなかでも
無権限アクセス罪を中心に，コンピュターデータの機密性保護をいか
にして行うべきか，情報学や記号学の知見も交え，分析・考察。

**氏名黙秘** · 2020/07/06(月) 21:28:27.72

>>61
2008年頃学部一年の時錯誤論のお話ししたことがある

**氏名黙秘** · 2020/07/07(火) 17:58:31.19

>>1　　
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**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 01:10:50.68

現代刑法理論のホットイシューは、
故意犯と過失犯をパラレルに考えるか否かだな。

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 02:31:53.11

>>65
パラレルに考える、ってどういうこと？

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 11:30:49.12

東大の樋口先生が判例分析し、別々に考えてるんだからその延長線上には、故意犯と過失犯は、別々とする思考が残るわな

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 15:30:35.83

>>66
故意犯においては構成要件結果の結果の具体的認識が要求される。
したがって、
過失犯においても構成要件的結果の具体的予見可能性が要求される。
という思考方法。

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 19:54:27.75

今テレビ見てるけど、東大王の鈴木光ちゃん、いつみても可愛いな
法科大学院行くんだろうか、それとも予備試験組かな？

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 19:54:54.32

去年予備試験受かってるから今年司法試験受験だよ。

**氏名黙秘** · 2020/07/08(水) 20:32:02.58

>>70
えー、そうなの？
ちなみに東大３年で予備試験受かる人って何人くらいいるの？

**氏名黙秘** · 2020/07/09(木) 11:26:28.91

.>>71
昨年だと２８人だよ（２年は１４人、４年は３６人）
ちなみに、ＫＯ、早稲田、一橋には１年で合格した猛者がいる

**氏名黙秘** · 2020/07/09(木) 22:11:45.17

内田先生の刑法における過失共働の理論、
勉強になるなぁ。

**氏名黙秘** · 2020/07/10(金) 08:25:59.50

ただ町野先生が内田文昭先生の説明は
過失不作為犯に限定される、とか批判（？）してるそうな。

あと、京大の塩見先生も内田先生評価されてる感じ（道しるべ）。

**氏名黙秘** · 2020/07/10(金) 10:46:15.90

本務校が東大じゃないってだけで埋もれて行った人多いだろ所詮法学なんて主観の塊

**氏名黙秘** · 2020/07/13(月) 12:15:37.19

>>74
>ただ町野先生が内田文昭先生の説明は
>過失不作為犯に限定される、とか批判（？）してるそうな。

町野の何頁だ？

**氏名黙秘** · 2020/07/13(月) 20:48:07.57

>>76
「しばしば、過失共同正犯は、「共同義務の共同違反」「共同の注意義務の共同違反」
であると言われるが、それはこのような過失不作為犯同士の共同正犯について当て
はまるものであり、過失作為犯同士、過失作為犯と過失不作為犯については当てはま
るものではない。」386頁

**氏名黙秘** · 2020/07/13(月) 23:58:23.96

>>77
当該箇所を内田説と特定する根拠は？

**氏名黙秘** · 2020/07/14(火) 00:04:12.34

>>78
「共同義務の共同違反」とは、実は、一定の共同行為があって、各行為者が他の共同者の行為
についてまで慎重に配慮し合うべき不可分の義務（重複した保証）を負いながら、共にこの保証を
怠った場合にほかならない、というべきであろう。」内田『刑法における過失共同の理論』262頁

**氏名黙秘** · 2020/07/14(火) 11:22:28.65

>>79
どうも。

**元ヴェテ参上** · 2020/07/16(木) 13:59:59.59

「共同義務の共同違反」考

ロクシンの影響を受けて内田博士が『刑法における過失共働の理論』（1973年）において主張
した「共同義務の共同違反」説は、その後の判例（世田谷ケーブル事件―共同正犯肯定、
明石歩道橋事故―共同正犯否定）や学説に大きな影響を与えた。
例えば、行為無価値の側からは「法律上、共同行為者に対して共同の注意義務が課せられて
いる場合に、共同行為者がその注意義務に共同して違反したとみられる客観的事態が存在す
るときは、そこに、過失犯の共同正犯の構成要件該当性があったといえる」とされ（大塚２９６頁、
既に、基本問題（１９８２年）３２０頁）
また、結果無価値の側からは「過失行為共働の形態は複雑で、その中には、一方が他方の
行為についてまで注意しなければならない場合と、他方に委せてしまってよい場合とがある。
過失の共同正犯は、前者を捉え、後者を除外するための理論である」とされた（平野３９５4頁）
しかし、そこでいう注意義務とは「行為者の各自が単に自己の行為について注意を払うだけで
は足りず、他の仲間の者の行為についても気を配る義務」（大塚）、あるいは「一方が他方の
行為についてまで注意しなければならない場合」（平野）であり、これは、ほとんどの場合、
相互的な監督過失の同時正犯に解消できる（西田３８３頁、前田３７０頁、高橋４８４頁）
したがって、判例の主流（メタノール事件他）には反するが、過失犯の共同正犯は否定される
べきである。

**氏名黙秘** · 2020/07/16(木) 19:06:56.35

>>81
以下のような事案ではどうか？

X会社はある薬剤を販売しているところ、この薬剤につき
人体に害のある物質が含まれている可能性があるとの情報が
取締役会で報告された。しかしながら、取締役会で製品の
回収を行わない旨議決された。その後、当該薬剤により
人が死亡する事故が発生した。X社の取締役Aは仮に自分が
製品回収措置を提案したとしても取締役会ではその提案は
否決されていただろうと主張している。

**氏名黙秘** · 2020/07/16(木) 20:18:52.48

成文堂書店の近刊案内より。
8月
　　刑事法研究　第20巻
　『刑事時間論序説』
　　川端　博　著
　　本体価格8,500円
　　978-4-7923-5312-4

**元ヴェテ参上** · 2020/07/16(木) 20:37:01.06

>>82
製造物責任については勉強不足なので、設問の趣旨がよく分からない。

①結果回避可能性の問題なのか？
②Aに過失を問う前提として、法人・組織たるＸの過失を問題にしているのか？
③Aと他の取締役の共同正犯（？）の可能性を問題にしているのか？

**氏名黙秘** · 2020/07/16(木) 20:39:24.07

③のつもりで書きました（；＞＜）

**氏名黙秘** · 2020/07/17(金) 20:41:38.37

>>81

>ロクシンの影響を受けて内田博士が『刑法における過失共働の理論』（1973年）
>において主張した「共同義務の共同違反」説

内田博士が共同義務の共同違反説の（わが国の）提唱者であるかのような記載だけど、
この点については異議があり得ると思う。
たしかに内田博士は上記著書で共同義務の共同違反説を採るかの如き記載がある。
しかし、もともと内田博士のオリジナルな見解は、「過失犯においても不注意な意識的・
目的的行為の共同が可能である」という立場だ。
共同義務の共同違反を採るかに見える箇所は、団藤博士の「過失犯と人格責任論」
（日沖還暦・過失犯（１）（1966））で紹介されたロクシンの共同義務の共同違反説に
応接する箇所である。
したがって、共同義務の共同違反説は団藤博士のほうが早く主張していたの
ではないか？

**氏名黙秘** · 2020/07/17(金) 20:47:46.00

主張というか紹介かな？

**氏名黙秘** · 2020/07/17(金) 22:16:37.34

団藤説は犯罪共同説からの過失共同正犯否定説なんだな。
どうやら、内田説（および木村亀説）の意識的行為の共同を重視する見解に対し、
ロクシンのように共同義務の共同違反説、すなわち意識下の不注意な人格態度の
共同を問題にすべきだと批判する文脈でロクシン説を引用したようだ。

**氏名黙秘** · 2020/07/19(日) 19:03:39.29

これがなぜ膀胱剤になるかわかりません。
どういうカラクリとメカニズムによって膀胱剤になるのか、法学部1年生剥けにわかりやすく解説した書物があれば著者とタイトルを教えて下さい。
ご高配のほど宜しくお願い致します。

「飲み物から変なにおい」被害女性気づき警察が職場にカメラ…一部始終を撮影同僚の男"体液混入"で逮捕
https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20200206-00000008-hokkaibunv-hok

2019年10月1日北海道美唄市の会社で、同僚の女性（30代）が給湯室の冷蔵庫に保管していたペットボトルの飲み物に、
自らの体液を混入させ飲ませた疑いで、岩見沢市のパート従業員の男（49）が、暴行の疑いで逮捕されました。

警察によりますと、女性は、2019年夏ごろに「会社に置いていた飲み物から変なにおいがする」と警察に相談していて、
その後、警察が会社内に捜査用のカメラを設置したところ、男の犯行の様子が映っていたということです。

女性にケガや健康被害はありません。

警察は、男が2019年夏ごろから10月まで少なくとも数回、この女性に対し同様のことをしていたとみて調べています。

**氏名黙秘** · 2020/07/27(月) 20:51:46.08

性犯罪に関する刑法改正を議論する法務省の検討会の第4回会合が7月27日に開かれ、
今後話し合う論点の叩き台が公表された。強制性交等罪の「暴行・脅迫」要件の撤廃や、
検察側にある性交の「不同意」の立証責任を被告人側に転換する案などが盛り込まれた。

**氏名黙秘** · 2020/07/28(火) 16:19:09.03

刑法Ⅰ　総論（日評ベーシック・シリーズ）
亀井源太郎、佐藤拓磨、和田俊憲、小池信太郎、薮中悠 [著]
（日本評論社）
本体価格：（予定）1800円
ページ数：256p
Cコード：3332
発売予定日：2020-09-17
ISBN：9784535806900
判型：A5

刑法学の基本的な理解を、内容を厳選し、条文・判例・学説をバランス
良く解説した、初学者の学修に配慮した教科書の総論編。

刑法Ⅱ　各論（日評ベーシック・シリーズ）
亀井源太郎、佐藤拓磨、和田俊憲、小池信太郎、薮中悠 [著]
（日本評論社）
本体価格：（予定）1800円
ページ数：256p
Cコード：3332
発売予定日：2020-09-17
ISBN：9784535806917
判型：A5

刑法学の基本的な理解を、内容を厳選し、条文・判例・学説をバラ
ンス良く解説した、初学者の学修に配慮した教科書の各論編。

**氏名黙秘** · 2020/07/31(金) 11:59:27.39

さすが山口裁判官！

ストーカー「見張り」最高裁が厳格解釈　処罰範囲拡大に歯止め　被害者の恐怖は残る
7/30(木) 21:51配信　毎日新聞

　妻や元交際相手の車に全地球測位システム（GPS）機器を無断で取り付けて遠隔操作で
居場所を確認することが、ストーカー規制法が禁じる「見張り」に当たるかどうかが争われた
2件の刑事裁判の上告審判決で、最高裁第1小法廷（山口厚裁判長）は30日、「見張りに当た
らない」との初判断を示し、いずれも検察側の上告を棄却した。裁判官5人全員一致の意見。

　ストーカー規制法は、恋愛感情の不満から相手の居場所近くで様子を探ることを「見張り」と
定義。相手の生活を脅かすような方法で繰り返すとストーカー行為として処罰されるが、GPS
機器を使う手法については明記がなく、司法判断が割れていた。
　小法廷は、規制法上の見張り行為に当たるとするには、機器を使う場合でも、住居や勤務先
など相手の居場所近くで実際に様子を観察する行為を伴うことが必要との判断を示した。
検察側は上告審で「機器が被告の目となって見張りをしていた」と主張したが、小法廷は、
被告は被害者の居場所から離れた場所で位置情報を取得していたとし、見張りには当た
らないと結論付けた。

**氏名黙秘** · 2020/08/13(木) 14:25:51.04

刑事時間論序説　刑事法研究第20巻
川端博 [著]
（成文堂）
本体価格：（予定）8500円
ページ数：432p
Cコード：3032
発売予定日：2020-08-25
ISBN：9784792353124
判型：A5

従来、刑事法学において断片的に考察されてきたに過ぎない時間論に
ついて、法律問題に関連する限度で検討し、「刑事時間論」を「制度
化された時間」という観点から展開する研究書。

**氏名黙秘** · 2020/08/19(水) 01:12:30.25

ベテさんの模範答案待ち。

**氏名黙秘** · 2020/08/19(水) 21:32:21.54

今年は辰巳の解答速報出ないのな

**氏名黙秘** · 2020/08/20(木) 11:24:49.58

>>95
タダで情報を与えることの愚かさに気づきネット上の配信をやめた
知りたかったら解析講座を受けろというスタンス

**氏名黙秘** · 2020/08/26(水) 06:56:19.78

試験が終わったので、橋爪・悩みどころを読み直したが
何のこたぁない、山口説と佐伯説をなぞってるだけだな

**氏名黙秘** · 2020/08/30(日) 21:38:31.38

刑法の設問2について模範解答を書いてみたんだが、②で実行の着手を否定するに際して、不能犯学説（具体的危険説）を持ち出してしまったｗこれは筋悪なのだろうか？

①Aに特殊な心臓疾患があることについて、一般人も甲も認識していなかったことの事実。
甲の睡眠薬投入行為とAの死亡結果に因果関係（危険の現実化）がないとの主張が考えられる。すなわち、危険の現実化を判断する際の（行為時における）判断基底につき一般人及び行為者が特に知っていた事情（折衷説）に限定する立場に立つと因果関係を否定することが可能である。ただし、これは判例の採る立場とは異なる。

②甲がAのワインに混入した睡眠薬が、Aの特殊な心臓疾患がなければ生命に対する危険性が全くないものであったことの事実。
甲の睡眠薬投入行為が死亡結果発生の危険性のない行為であるから、いまだ殺人の実行の着手がなく、せいぜい殺人予備罪しか成立し得ないとの主張が考えられる。すなわち、殺人罪の実行行為は、死亡結果発生の危険性ある行為（実質的客観説）であるところ、①、②の各事実を踏まえれば、実行の着手につき、危険性の基礎事情を一般人及び行為者が特に知っていた事情に限定する立場（具体的危険説）に立つならば、いまだ生命に対する危険は発生しておらず、実行の着手を否定することが可能である。ただし、これも判例が採る立場ではない。

③甲が本件で混入した量の睡眠薬を摂取してもAが死亡することがないと思っていたことの事実。
甲は睡眠薬投入行為の後、別途殺害行為を行う犯罪計画であった。したがって、甲は睡眠薬投入行為の時点でいまだAに対する殺意を留保している（因果関係の錯誤がある。）、したがって殺人既遂罪は成立し得ないとの主張が考えられる。ただし、これも判例が採る立場ではないと考えられる。

**氏名黙秘** · 2020/08/31(月) 05:56:47.61

刑法設問3、（2項強盗殺人罪の成否）のたたき台

1　甲はAに対する債務500万円の返済を免れる目的でAを殺害しているため、これが不法利得（刑法236条2項）に当たるか問題となる。債権者を殺害する行為がすべて強盗殺人となるのは妥当ではないから、殺害行により債務の弁済を著しく困難にした場合に限り不法利得を認めるべきである。本件では、①Aに相続人はおらず、②本件債権を証明する資料もなく、③A、B以外に甲のことを知る者がいなかった。したがって、Aの殺害行為は甲の債務の弁済を著しく困難にしたものといえ、不法利得といえる。

2　甲はワインに混ぜた睡眠薬をAに飲ませて眠らせて殺害している（以下「第1行為」という。）が、刑法239条は昏睡強盗を規定しているため、昏睡させる行為は暴行（法236条1項）に当たらない。しかし、甲は現に殺意をもってAを死に至らせているのに強盗殺人罪でなく昏睡強盗罪と殺人既遂罪しか成立しないのでは著しく不均衡である。したがって、昏睡による殺人行為は強盗殺人罪に当たると解する。

3　本件において甲は第1行為の後、有毒ガスを発生させ（以下「第2行為」という。）Aを殺害する犯罪計画を有していた。したがって、第1行為時点で、甲に強盗殺人罪の実行の着手が認められるか問題となる。実行の着手（法43条）は、行為者の犯行計画に照らし、構成要件行為に密接し、かつ、客観的に構成要件結果発生の現実的危険性を有する行為を行った時点で認められる（実質的客観説）。本件においては、甲の犯罪計画に照らすと、①第1行為は第2行為のため必要不可欠な行為であり、②第1行為に成功した場合、第2行為を行うにつき支障はなく、③第1行為の後、直ちに第2行為を行う予定であったから、場所的・時間的近接性も認められる。したがって、第1行為は第2行為と密接した行為と認められる。そして、第1行為はAの特殊疾患をふまえると客観的に死の危険性を伴う行為であった。以上より、第1行為につき強盗殺人罪の実行の着手を認めることができる。

**氏名黙秘** · 2020/08/31(月) 05:57:11.55

4　本件において第1行為によりAが死亡することは一般人も甲も認識していなかった。したがって、第1行為と死亡結果との間に因果関係（危険の現実化）が認められるか問題となる。実行行為時における客観的全事情が危険の現実化を認定する基礎事情に含まれると解する。したがって、Aの特殊疾患をふまえると第1行為は死の客観的危険性ある行為であったから、本件において因果関係（危険の現実化）は優に認められる。

5　本件において甲は第1行為時にAが死亡することについて認識しておらず、むしろ第2行為においてAを殺害する犯罪計画であった。したがって、第1行為時点で甲はAに対する故意（殺意）を留保していたのではないか、因果関係の錯誤が問題となる。この点、行為者の認識した因果経過と現実の因果経過との間に食い違いがあっても、危険の現実化が認められる範囲内において一致するならば、その食い違いは構成要件的に重要ではないから故意を阻却しない（法定的符合説）。本件においては、4で述べたとおり第1行為とAの死亡結果との間に危険の現実化が認められる。したがって、甲に第1行為の時点で強盗殺人罪の故意（殺意）が認められる。

6　以上により、甲に2項強盗殺人罪が成立する。