憲法の勉強法28

**氏名黙秘** · 2018/04/10(火) 05:06:34.34

たちました

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:13:32.71

>>677
授業実践報告判例で書いてもいいんですか?--ロースクール講義余滴
安念潤司
中央ロー・ジャーナル 6(2), 85-103, 2009-09

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:23:35.43

民法論や刑法論では、対立利益調整基準として規範を定立するのに、ひとり憲法論のみが
被制約利益たる人権の性質やこれに対する制限の強度を考慮するだけで規範を定立して
その当てはめ段階で対立利益を考慮するというわけだ。憲法論では制約される人権に下駄
を履かせて個別具体的検討段階で利益衡量をするのだが、なぜ法律論であるはずの憲法論
においてこうした議論の仕方がまかりとおるのだろうかね？そうする必要があるからそうする
という議論以上の説明にはお目にかかったことがない。

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:28:20.11

呉智英の造語である人権真理教の信者だけが当然の議論として受け入れ、思考停止状態の
学生がこれに疑問を持たずに受け入れるというわけだ。訟務検事になって初めて気が付く
馬鹿もいるだろうな。国側の立論をするには利益衡量がベスト。最高裁の判断枠組みは適切
と言わねばなるまい。要は審査基準論VS利益衡量論ということ。

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:31:33.59

審査基準を利益衡量を枠付けるものという言い方が広まっているから、それに照らして言うと
審査基準で枠付けられた利益衡量ＶＳ審査基準で枠付けられない利益衡量（個別的利益衡量）
というのが議論の大きな流れ。主張者を踏まえると、憲法学者ＶＳ判例法理となろうか。

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:37:20.26

審査基準の定立において対立利益＝制約目的を考慮するかしないかというのは、そもそも
審査基準の意味合いが違っている。憲法学者は対立利益を考慮して審査基準を定立する
ような議論、つまり対立利益が重要だから審査基準の厳格度を下げるという言い回しは
審査基準論の名に値しないと考えている。しかしながら、対立利益を考慮して審査基準を
定立するのなら、それは利益衡量における各利益の重要度・性質などを考慮した枠組み
となり、民法論や刑法論と同じ議論の仕方となる。

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:43:23.47

審査基準とは利益衡量を行うための判断枠組みであり、これは対立する利益双方の性質を
考慮することにより定立すべきものである。なぜなら制約される人権の性質が多様なもので
あるとともに、制約利益もまた多様なものであるからである。したがって製薬利益の重要性が
高いものであれば審査基準を緩和する余地を認めねばなるまい。

だが、憲法学者に言わせると、これは裸の利益衡量＝個別的利益衡量と紙一重に映る。
つまり、対立利益を考慮して審査基準を定立する立場は、審査基準の皮をかぶった
個別的利益衡量に等しいのである。

**氏名黙秘** · 2019/06/22(土) 22:47:00.93

憲法学者の理屈は、現実無視の政治論あるいは人権真理教という宗教論と言えなくもない。
試験ではどちらも可。実務では、憲法学者の理論は独自の見解とみなされ、判例では採用
されない。実際、そうでしょ。採用されたようにみえても換骨奪胎されている。最高裁調査官
が自分の首を絞めるような憲法学者の言う戯言を判例法理とするわけがないだろ。