刑法の勉強法■57
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>>451
すごい!
ありがとうございましたm(_ _)m 成瀬幸典教授(平成30年司法試験及び予備試験考査委員・刑法・出題委員)。
研究課題
「1.正犯論(2003),2.違法性の理論(2002),3.刑法における因果関係に関する研究(1999),4.文書偽造罪に関する研究(1993)」
近時の判例批評
@最決平29.3.27の判例批評として
「警察官に対する参考人の虚偽の供述が刑法103条の『隠避させた』に当たるとされた事例」法学教室442号 P.130,
A仙台地判平28.3.17の判例批評として
「窃盗の機会性が肯定された事例」法学教室436号 P.141,
B神戸地判平27.11.13(判時2337−97)の判例批評として
「被害者を利用した殺人罪の間接正犯が認められた事例」法学教室430号 P.149。
法学教室の演習刑法を2009年4月号(法学教室343号)から2010年3月号(同354号)までの12回担当。
下記の4問に関しては特に注意。
・法学教室344号 P.176〜「@強盗殺人罪の成立要件。A幇助の因果性。B実行行為及び実行の着手時期。」
・法学教室348号 P.110〜「@刑法における因果関係の判断。A結果的加重犯(逮捕監禁致死罪)の成立要件。」
・法学教室350号 P.134〜「@窃盗罪の実行の着手時期。A事後強盗罪の成立要件としての窃盗の機会の継続性。」
・法学教室353号 P.136〜「不作為による共犯。」 成文堂書店の近刊案内より。
7月
『刑法総論講義 第5版補訂版』
松宮孝明 著
本体価格3,000円
978-4-7923-5251-6
『刑法各論講義 第5版』
松宮孝明 著
本体価格3,500円
978-4-7923-5252-3 基本刑法って理論的に曖昧だったり不整合な記述が多いんでしょうか?
私は司法試験対策のために刑法を学んだにすぎず基本書の書評ができないので、誰か教えてください。 >>455
君ね。試験に落ち続けている受験生や他の科目に助けられて合格したかもしれない人
が言うことを真に受けない方がいいよ。
今、最も人気のある本が基本刑法なんだろう?
それを使えばいいじゃないか。
刑法オタクの言うことを聞いても、刑法オタクは受かってないんだぜ。 >>456
助言ありがとうございます。
司法試験落ちてても(そもそも研究者志望もいるかもしれない)、刑法理論に詳しい人はいるかなと思って聞いてみました。
ネット上でも信頼に足る情報が聞けることもあるかな、と思いまして。 憲法研究者、LSC元管理人にバカにされる。「憲法学は漢字練習」。
学習時間を削るべき科目はいずれかと聞かれれば、それは間違いなく憲法だと答えます。
深く学ぼうとすれば限りがなく、また、費用対効果が最も悪いからです。
過度なインプット学習は全く無意味です。
大学受験で言えば、漢字練習のようなものにしかなりません。
https://lsclsc.blogspot.jp/2017/09/blog-post_64.html >>454
松宮総論は、コンパクトで二色刷り、学説の引用も少なく、一見、入門書の体裁だが
ドイツ刑法の理解を当然の前提としている箇所が見受けられ
初学者にはお薦めできない。 至誠堂の話題書刊行予定から
大コンメンタール刑法(第3版)第13巻 第246条〜第264条(2018年8月上旬刊行予定)
販売価格:14,580円 (税込)
著者:大塚 仁/河上和雄/中山善房/古田佑紀・編
発行元:青林書院
サイズ:A5版 (930ページ) >>460
この本の執筆者に、
高木俊夫、山室恵、中山隆夫、木谷明、原田國男は含まれていますか? 誰か建ててくれ
【刑訴法】刑事訴訟法の勉強法 第23部
引き続き、刑事訴訟法について語りましょう。
紳士予備の過去問、演習書の問題、基本書、新判例など
dat落ちしない程度に語れ
前スレ
【刑訴法】刑事訴訟法の勉強法 第22部
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1527267198/
再掲。
【酒巻刑訴法参考文献・注釈 ver.6・最終版】
■酒巻刑訴法注釈 ver.6(序〜第5編)「最終版」できました。
川出判例講座刑訴法(公訴編)をふまえて訴因変更の可否等に
つき説明ぶりを変えました。その他論点の補足、説明の追加等。
■PDF全10頁。セブンイレブンのマルチコピー機で小冊子印刷
(A4左とじ)をオススメします(60円)。
http://fast-uploader.com/file/7082461734574/
pass: sakamaki6 >>464
こんなん皆やってるのにバカのせいで厳しくなったら最悪だな 曽根原論を読んで理解したこと。
責任構成要件の理論(西田、松原)は、
正当化事情の錯誤という些末な論点を解決するために犯罪論体系を崩しているという意味で、
消極的構成要件の理論と同様の批判が可能である。 当たり前。
前から 西田説松原説は、
勝手に構成要件を二分割してるけど、
どうして2分割可能かを全く説明していない。 内田刑法概要、名著だなあ。
ドイツ刑法に目配りが利いてるのもいい。 構成要件に関する西田・松原説が議論されているので、気になって曽根原論を読み直したのだが
原論418ー9頁は西田・松原説のルーツが佐伯千・中山説にあることを見落としている。
佐伯千説の場合、違法類型としての構成要件のほかに、責任類型の側面が予定され、両者が
合体して「犯罪類型」を形成するものとされている。それは可罰的違法性の理論から導かれた
ものであって、正当化事情の錯誤の解決のために提示されたものではない。
しかし、西田・松原説が、正当化事情の錯誤の解決のために主張されたものだとしても、それは
不当なことではない、
「そもそも、構成要件はどうあるべきか」ではなく、「個別の問題を解決するために構成要件は
どう組み立てられるべきか」という思考方法が正当である。
そのような意味では、中・井田説(消極的構成要件要素の理論)も決して一笑に付すべき学説
ではない。 >>470
構成要件ではなく犯罪類型でくくるのは、
いわゆる古典的三分説(構成要件的故意否定説)なんじゃないの? 平野も山口も犯罪類型というくくりは用いていなかったっけ?
だとすると、なぜ、佐伯・中山説だけが責任構成要件の理論のルーツだといえるの? >>472
誤解があるようなので簡単に原典を引用する。
【平野98頁】
このような故意・過失を含む構成要件は、・・・ベーリング以来「犯罪類型」と呼ばれ、「構成要件」
とは区別されてきた。ここに至ると、構成要件の理論は崩壊したとさえいってよい。・・・
殺人・傷害致死・過失致死は、「犯罪類型」としては異なるが、構成要件は同じだといえる。
【山口2版34頁】
構成要件の故意規制機能を極めて重視する見地から、・・・故意・過失は、責任要素として構成
要件からは除外されると解するのが相対的に妥当だと思われる。その結果、構成要件は犯罪
個別化機能を失うことになる。・・・
こうした犯罪個別化機能は、構成要件該当性と故意・過失を併せた「犯罪類型」という別の概念
が担うと解するのである。
これに対して、佐伯千・中山説は、犯罪類型は、(可罰的)違法類型と、故意・過失を含む
(可罰的)責任類型からなるとする。つまり、基本的組み立ては、小野・団藤説とさほど
変わらないのである。
現に、平野94頁が「わが国では佐伯博士がメツガーと同じような思考方法をとられる」と
するのに対し、佐伯125頁は「それは誤解である」と述べている。 >>473
3版だと山口はこだわらなくなったんだっけ
ずいぶん丸くなったもんだ >>475
論文を書いたわけではないが、おそらく次のような流れになると思う。
【前期】
平野説の影響を部分的に受けつつつも(たとえば、連続型と非連続型)、構成要件モデルを
支持した。
1983年 「『原自行為』について」団藤古稀2巻162頁以下
1998年 問題探究刑法総論
2000年 「原自行為ー遡及禁止論の立場から」現代刑事法20号31頁以下
2001年 総論初版
2001年 「原自行為」理論刑法学の最前線139頁以下
この時期の山口説の特色を佐伯教授の要約(最前線163頁)によって示せば、次のとおりで
ある。
@構成要件モデルが妥当であること。
A構成要件該当行為に「実行の着手」の要件が備わっている必要はないこと。
B構成要件的結果を惹起することの予見と心神喪失状態下で結果行為を行うことの予見
(二重の故意)が必要であること。
Cそして、何よりの特色は、以上の結論を「遡及禁止論」によって基礎づけていること。
【後期】
しかし、遡及禁止論をを用いることについては、佐伯教授と井田教授から厳しい批判が投げ
かけられたI(佐伯・最前線165頁、井田・最前線157頁以下、井田・理論構造337頁以下)
山口厚は、このような批判をも考慮してか「筆者は、25年前から一貫して『構成要件モデル』
の修正によって問題を解決することを意図してきたが、『構成要件モデル』を修正することに
よる解決にはどうしても越えがたい実際上・適用上の限界があり、それを超えたところに解決
の新たな糸口を求めざるをえないのではないかと考えた」(総論第2版はしがき)として、それ
までの見解を大幅に改めた。
2007年 総論第2版
2016年 総論第3版
すなわち、原自行為を、(@)結果行為が非故意行為の事例と(A)結果行為が故意行為の
事例の場合に分けて論じている。なお、第3版では、>>476が指摘するとおり、構成要件モデル
と責任モデルについての詳しい記述は抜け落ちている。 補足
このような山口厚の新たな見解は、(@)結果行為が非故意行為であるときは、構成要件モデルに
基づき、原因行為に正犯性を肯定する、いわば「間接正犯パラレル説」であり、(A)結果行為が
故意行為であるときは、責任(例外)モデルに基づき、結果行為自体を実行行為と捉える、いわば
「教唆犯パラレル説」であるということが許されるのではなかろうか。
(教唆犯パラレル説については、中山研一「『原自行為』と未必の故意」法学論叢65巻3号
(昭和34年)84頁以下参照) 抽象的危険犯って難しいよなぁ。
山口先生の四分説って有名だけれども通説とまではいえないと思う。
個人的には増田先生の抽象的危険犯は具体的危険「性」犯であるという説が
説得的だと思うけど、行為無価値で処罰を根拠づけ、結果無価値の不存在で
処罰を阻却させる増田説を徹底させれば、そもそも、具体的危殆化がない場合、
抽象的危険犯は犯罪成立しなくなるのではないかとの疑問が生じる。 未遂学説を固めたあとでないと危険犯論も固めようがないのではないか >>479
山口厚『危険犯の研究』(1982)はタイトル通り危険犯の4分説に主眼があったのだが
準抽象的危険犯の概念が大谷・西田らによって受け入れられた程度で、むしろ
意に反して(?)不能犯に関する「仮定的蓋然性説」(西田の命名による)が、その後
広く影響力を持った。 平山「不作為犯と正犯原理」読了。
なぜわが国では「義務犯論」が広まらなかったんだろう? >>483
平山論文を詳しく読んだわけではないが、不作為犯を「支配犯」とするか「義務犯」とするかは
不作為の共同正犯(正犯と共犯の区別)を論ずるにあたって実益がある。
ドイツではロクシン・ヤコブスらによって義務犯説が主張されたが、わが国におけるロクシンの
代弁者である町野博士や山中教授がロクシン説を採らずアルミン・カウフマン説(機能的二分説)
を採ったことが「わが国では義務犯論が広まらなかった」ことの理由ではないか。
同じくヤコブスの代弁者である松宮教授も、義務犯説を採らず「準作為構成」(山口・問題探究
39頁参照)を採っている。 同意傷害について質問があります
傷害について同意があるが、結果、死亡してしまった事案について
同意を有効とした場合、過失致死を検討すべきなのでしょうか >>485
同意傷害についてあなたは何説に立つの?
まずはそこからだ。 保険金詐欺目的での同意、公道上で死亡なんだよね
傷害の実行行為性を認められるのか疑問で 有効な同意があったか否かは事前判断、それとも事後判断?
山口説なら事後判断なんだろうな。
んで死んでる。
ということは、事後的に見ると生命の危険があったんじゃないの? 結果に対する同意が必要なら傷害致死にするべきなのだろうが
傷害に同意を認めておいて傷害致死の検討をするのに違和感があって…
判例どおりにしておけば楽だろうと学んだが、どうしても気になってしまって 論理的に言うと、傷害に同意を認めているのに、傷害致死を検討しているのではなくて、
事後的に見ると、生命に危険があったのだからはなから同意が認められなかったというべきだろう。
行為無価値の事前判断に立てばロジックは変わってくるのだろうが。
ヴェテさん、これでいいかな? 傷害は同意によって不可罰。しかし、死亡結果に対して同意なし
傷害致死について実行行為がないと解するならば、傷害致死には問えないのでは、ということ
すなわち、有効な同意のもとの傷害に実行行為性を認めるか否か
判例は公序良俗違反の同意を無効とするから、傷害致死でしかありえないのだが 有効な同意かどうかは、生命に危険がない限りで有効
という説にあなたは立ってるわけでしょ?
本件では事後的に見ると、死んでるわけだから、
同意を有効とすることはできないのでは? つまり、山口説(生命に危険がない限りで同意は有効)と言う説は、
傷害行為については同意を認めて、死亡結果については同意を認めない見解ではなくて、
事後的に見て、生命に危険があった傷害行為については、傷害行為・結果ともに
同意の効果を認めずに帰責する見解というわけね。 なるほど、結果起点にしてみればいいわけか
ありがとう、納得しました >>497
納得した後で恐縮だがダートトライアル事件(千葉地裁平成7年12月13日)が参考になるかも。
百選59事件の解説(塩谷毅)は過失致死罪との関連を簡単に検討している。 超久々にきたらヴェテ参上まだいたのかよ
何年か前に受かったっつってなかったか? 私が学部一年のときに言ってたから10年前やな
学説の質問に答えてもらった記憶 団藤先生の法学の基礎では、ヘーゲル学派は衰退しているような記述がみられるけど、
最近のドイツ刑法学ではヘーゲルに影響を受けた学者がいるみたいだね。
学問にも、流行廃りがあるんだなぁ、と。
しかし、ヘーゲルの読み直しもしなきゃならないとなると、刑法学者も大変だね。 成文堂書店の近刊案内より。
10月
『刑法総論 第4版』
高橋則夫 著
本体価格4,000円
978-4-7923-5256-1 刑法は批判されたり叩かれても学説を10年ぐらいは変えずに維持しろよ
そうでないと、互いに議論が煮つまらない
2,3年でクルクル変えなければならないような学説なら書くな唱えるな 井田刑法総論第2版10月下旬発売だって
hontoの新刊情報にかいてあった >>510
典之が他界し厚がSupremeCourtにいる間にガッポリ儲けようって魂胆 因果関係の改説がキモかな
相当説の大物の1人が危険実現説に靡いた 当方、法学部の学生です
構成要件理論ってなんですか?
授業聞いてもサッパリなんですが・・・
ベーリングの指導形象論、マイヤーの認識根拠論、メッガーの存在根拠論
この3つが大事で左から歴史の変遷をたどっていると、そこまでは分かるけど中身がサッパリ状態w
認識根拠と存在根拠は違法性との関係なんでなんとなく分かるけど
指導形象ってなんすか?の状態w
そもそも指導形象って辞書でしらべても法律用語辞典しらべても載ってない
誰か知っている人いたら教えて 誤解を恐れずに言うと、
@ベーリング:構成要件に該当しても、さらに違法性が認定される必要がある。
Aマイヤー:構成要件に該当すれば、原則として違法であると推定できる。
Bメツガー:構成要件=違法。 @は構成要件と違法は無関係。
Aは構成要件に該当すれば原則として違法
(例外:可罰的違法性が欠ける、違法性阻却事由がある)
Bは構成要件に該当すれば必ず違法
(消極的構成要件要素の理論) あ、メツガーは消極的構成要件要素の理論をとってないみたいだな。
>>517は撤回。詳しい人よろ。 >>515
Leitbild (一般用語では、模範、理想像)を「指導形象」と訳したのはおそらく小野博士だと思わ
れるが(未確認)、その意味するところは、構成要件と犯罪類型とは区別され、例えば、殺人罪
と過失致死罪は異なる犯罪類型であるが、その前提には、人の生命を人為的に断絶するという
犯罪類型に先行しこれを規制する観念上の指導形象があり、これが構成要件である、という
ところにある。
しかし、これはベーリング晩年(1930年)の『構成要件の理論』の立場である。
学部段階の学習の便宜上は、初期(1906年)の『犯罪の理論』で主張された、客観的・記述的
価値中立的な構成要件を押さえることで十分ではないだろうか。
ベーリング⇒マイヤー⇒メツガーと進むにつれて構成要件と違法性の結びつきが強まることは
>>516>>517 の指摘するとおり。 法を勉強しても、
キチガイ朝鮮殺戮殺人革命だと、
朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に侵入させ、
カルト警察が
犯罪ライセンスを与えたりする
すると、犯罪が犯罪ではなくなる
https://a.excite.co.jp/News/column_g/20170317/Sirabee_20161080945.html 精神保健福祉法
これを日本人は知っておくべき
今日本で、
朝鮮殺戮殺人学会が朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に送りこみ、
なんと
詐欺被害者側を
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所が、
拉致を担当し、
犯罪ライセンスを与えた、
朝鮮殺戮殺人精神病院に監禁し、
監禁したまま静かならば、
偽造診断書作成し、
朝鮮殺戮殺人カルトに従わないから精神障害ということにし、
言うことを聞かないで監禁された中で脱出をはかろうとすると、
朝鮮殺戮殺人違法身体拘束
朝鮮殺戮殺人薬物大量投与
をやり、
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所と朝鮮殺戮殺人精神病院が共同で組織犯罪をやっているので、
朝鮮殺戮殺人警察が、
わーわー僕わからないわからないなあー
とバカになる劇をやり、
完全犯罪成立
ってテロ工作がガチで行われているのでね 窃盗罪に関して、
当初、不法領得の意思がなくてすぐに返すつもりだったけど、結局返さなかった場合、既遂時期はどこになる? >>524
しないんですか…?
すみません…どこかのローの問題みたいで。模範解答とかもなくて…
結局返さなかったから窃盗かと思いました。 不法領得の意思必要説からは窃盗罪は成立し得ない。
ただし、占有離脱物横領罪は成立し得る。
ただし、
問題を見ていないのでわからないけど、当該事案で不法領得の意思がないと認定してよいか
は問題となる。のちのち返す意思があっても、当該物の用法を享受する意思があれば、
不法領得の意思を認定できる事が多いと思う。 詳しくは手持ちの基本書を見てほしいんだけど、
判例実務は一時使用事案でもかなり広い範囲で窃盗罪を認めているから注意。 基本書ちょい見たけど、やっぱひっかけ問題臭いな。
後々返す意思があるけれども不法領得の意思を認定できるか
どうかが問われているんだろうな。 今年の先月行われた東北大学の刑法の問題でした。ホームページでみてもらえませんでしょうか? >>529
見た。自転車を2キロ、2時間程度使って後々返却する意思だね。
微妙だけど、不法領得の意思を認定してもいいかもしれない。
西田各論に下級審で2-3時間後に変換する意思で他人の
自転車を無断使用した事案につき不法領得の意思を否定した
下級審裁判例があると書いてある(京都池判S51・12・17)。
でもその後は厳しくなっているみたいだから、不法領得の意思を
肯定してもいい事案だと思う。 重要なのは、後々返還する意思=不法領得の意思と認定するのではなく、
後々返還する意思、具体的には2時間程度2キロ程度使用する意思
と問題文の事実関係をきちんと認定すること。それができていれば、
あてはめはどっちでもいいと思う。 こういう場合、既遂の時期はいつになるのでしょうか?
不法領得の意思がないのに、自転車をパクったときですか? すみません…
不法領得の意志がないのに、自転車を自分の占有に移したときに既遂ってことになるのでしょうか? >>532-533
不法領得の意思を肯定するなら、窃取時期に既遂。
不法領得の意思を否定するなら、翻意して返還しないことを思った
時点で占有離脱物横領罪の既遂。 >>534
ご回答ありがとうございました。
占有離脱物横領で検討ですねm(_ _)m ただ、問題文を見る限り、当該事案では、事件を起こしたので返せなかっただけで、
後からやっぱり返さないと具体的に翻意した事情が認定されていないようなので、
占有離脱物横領罪を認めないという答案でもいいかもしれない。 朝鮮殺戮殺人学会による、
朝鮮殺戮殺人革命のおぞましさは、
殺人すらやり私利私欲を満たし、
殺人を楽しみ、
朝鮮殺戮殺人学会員の殺人を犯罪にしてはならないという異常思想だ
それを実行可能にする為に、
朝鮮殺戮殺人学会員をテロリストとして各所に侵入させ、
朝鮮殺戮殺人警察が拉致を担当し、
朝鮮殺戮殺人病院が、
殺害や偽造診断書作成を担当
偽造診断書作成の為には監禁罪をやっていたりする
朝鮮殺戮殺人病院は、
薬物大量投与をしたり、
血栓を作り殺害する為に故意に身体拘束
それにより殺人すらでき、それを朝鮮殺戮殺人警察が、
医療行為だから立ち入れない
分からないよー
としらばっくれバカになったフリをして劇をやり、
完全犯罪成立って寸法だわ 成文堂の近刊案内より。香川先生すごい!
10月
『新錯誤論』
香川達夫 著
本体価格6,000円
978-4-7923-5255-4 不法領得の意思って純粋な責任要素にする見解もありそうなのに
意外とないんだよな。 緊急避難の理論とアクチュアリティ
深町晋也 (著)
税込価格:4,320円
出版社:弘文堂
発行年月:201810下旬
ISBN:978-4-335-35737-4
わが国の緊急避難規定の具体的な要件解釈の体系化・明確化を試みた、
今後の緊急避難論の礎となる著者渾身の書。 深町晋也、ついに単著出すのね
同じ山口門下では和田俊憲の単著はまだ? ローの問題でわからないので教えてください。
AとしたっぱBがいます。
BがC女に暴行を加え、Aが強姦しようとしてたけど、Bが暴行を加えた後に、Aが登場して、「あれ?C女、お前いい指輪もってるな」と言って反抗抑圧状態の女はAに指輪を差し出しその隙に逃げた。
AとBの罪責を答えよ。 お前刑訴法スレにも書き込んでただろ
マルチ行為はクズ行為 >>549
これ、結構難問じゃね?
フツーの承継的共同正犯事案と見くびるとダメな気がする。 つか、まず、
@Bの暴行の際にAとの間に共謀があったのか不明。
AAの喝取行為の際に強迫を認定できるのではないかという疑問。
BAが登場した後もBが現場にいたのか不明。もしいたのなら
強迫の現場共謀が成立する可能性がある。 強迫+喝取の現場共謀で強盗の共同正犯が成立する可能性がある。 >>549
A女E女なら強姦もあり得ますが、C女なら強姦しようと思わないはず。
事例が現実的でない。 AB強制性交等未遂の共同正犯
A窃盗 ただし新たな暴行・脅迫あれば強盗 現場共謀あればBと共同正犯 暴力団Aと手下のBがいました。
これまでAが「あの女、いい女だな。」などと発言すると、
BはAのために取り入るため、直接的な強姦指示のないもと、女を連れこんだりし、Bが暴行をし反抗抑圧程度になったあと、Bは引き下がり、近くにいたAが姦通するという行為を何度か行っていた。
今回、ホテルにAとBが宿泊したところ、
Aが「受付にいたC女、かわいかったな」と発言したので、BはAの発言がC女のことをただ可愛いと思って言った率直な気持ちかなとも思ったが、いつものだなと思い、「エアコンの調子が悪い」と言ってC女をホテルの部屋へ呼び出した。
部屋にきたC女をBは暴行し、反抗抑圧状態になったところ、
AがBに「お疲れ、」と声をかけた。
ところがAはC女を見た途端、「いい指輪してるな」と言い、泣きながらC女が差し出した指輪をポケットにしまおうとしたところC女に逃げられたという事案です。 Aは強盗のみ
Bは強姦の着手はなく手段たる暴行傷害罪に留まるが、事情を知って傍に立ってたなら強盗の共同正犯になり得る(暴行傷害は吸収)
そのまま立ち去って強取を知らなかったら、暴行or傷害と強盗幇助かな >Bは強姦の着手はなく手段たる暴行傷害罪に留まるが、
え? >>561
ちなみにこの問題は
Bが暴行後、偶然Aが帰ってきた。
Bは反抗抑圧のあと、部屋を出ています。 BはAに強制性交させるつもりで暴行脅迫に及んでいるんじゃないの? >>563
Aの帰宅時間に合わせて暴行してますよ。 だから、Bは、Aにのちのち強制性交させる故意をもって
手段たる暴行脅迫に出てるんじゃないの?
強制性交罪は自己強制性交目的でしか成立しないわけではないよね? ホテルの部屋に誘い込んで
そこで、Aに姦淫させる目的で暴行脅迫して反抗抑圧状態か
そこまでやってたら、やろうと思えば容易に挿入できる状態に至ってるから
強姦(強制性交)罪の着手が認められるかな?
すると、Bは強姦未遂罪と、強盗の共同正犯か幇助
Aは強姦未遂罪と強盗既遂罪になるかな >>566
更につっこみして申し訳ないが、
Bの側はAと共謀している認識だけど、
Aの側は共謀した認識はないんじゃないかな? いや強姦罪の着手は、単に手段たる暴行脅迫にでただけじゃ
認められないよ
たとえば、白昼公道で強姦しようと女の手足を掴んだだけじゃ
強姦未遂罪はいまだ成立しない
強姦目的で車に引きずり込もうとしたり、まんまと騙して車に乗せて走りだした場合でも
それだけじゃ強姦未遂にはならない 「性交等の手段たる暴行・脅迫を開始した時点で着手を認める
のが原則であろうが、判例は、性交等に至る客観的危険性が
認められる時点で着手を認める。」(西田各論203頁)
この判例の立場はダンプカーに引きずり込んだ時点で
前倒しして着手を認めた判例のこと。 >>567
>>558の事例ですよ
強姦については黙示の共謀があるでしょ。(これを証明するのは自白以外無理かもしれないけどw)
強取についてはないだろうけど 「お疲れ」というのが女を手配した事に対する
ねぎらいの意味ならたしかに黙示の共謀を
認定できるかもね。 なるほど。
たしかにホテルに女が反抗抑圧状態でいて
お疲れといってるわけだから、黙示の共謀を認定できるよな。
事実認定能力も問われているわけだ。 >>569
あいまいな判例ですよね。
どこで強制性交の客観的危険性が認められるんだか。 10月下旬 刊行予定
高橋則夫 著
『刑法各論 第3版』
法改正を踏まえ、4年ぶりとなる大幅改訂!最近の判例。学説を
多数フォローし、私見を展開する。
法科大学院・法学部生必読の本格的体系書。
ISBN 978-4-7923-5257-8 796頁 本体価格 4,500円 蟻川はよ連載単行本化しろや
佐伯と橋爪!!
お前らもだよ 横領物の横領で問題となった不可罰的事後行為の法的性格に関する二つの立場について
その相違が分かるように説明して下さい 不作為犯の因果関係判断について
作為犯と異なる点を挙げて説明して下さい 自殺教唆罪の実行の着手時期について
自説とその根拠
反対説とその根拠 偽装心中について
判例の立場
通説の立場とその根拠 甲は
自己の不動産について乙に対し根抵当権を設定しその登記をする前に
更に丙に対して根抵当権を設定してその登記をした
判例は何罪の成立を認めるか
この事例で判例の立場から同罪の構成要件への当てはめを行って下さい >>576
無罪説と有罪説があります。
>>577
不作為犯なので作為犯とは違います。
>>578
無罪です。悪くないからです。有罪説もあります悪いからです。
>>579
正当防衛は悪くないからです。「悪くない説」と呼ばれています。
>>580
判例は有罪説です。通説は無罪説です。罪がないからです。
>>581
判例は死刑にしてます。モロに当てはまるという立場えす。 成文堂の近刊案内より。
10月
『被害者の承諾』
吉田敏雄 著
本体価格3,000円
978-4-7923-5260-8
『ネットワーク犯罪と刑法理論』
渡邊卓也 著
本体価格6,000円
978-4-7923-5261-5
『共犯の基礎理論』
外木央晃 著
本体価格8,500円
978-4-7923-5259-2 入門刑法学・総論 第2版 法学教室ライブラリィ
井田 良 (中央大学教授)/著
(有斐閣)
2018年11月中旬予定
A5判並製カバー付, 296ページ
予定価 2,268円(本体 2,100円)
ISBN 978-4-641-13938-1
刑法学の面白さと奥深さを実感できる好評テキストの第2版。
重要な法改正等や,ついに相当説を放棄し危険の現実化説の軍門に下った点,
姉妹書の『入門刑法学・各論〔第2版〕』とのクロスレファレンスにも対応した。
刑法の基礎をしっかりと学びながら,中級・上級レベルまでの理解を目指す
初学者必読のテキスト。 世田谷区の漫画家事件ですわ
この法律家さんの言い分は正しいんですか?
52 名無しさん@1周年[] 2018/10/08(月) 07:43:27.60 ID:pZxgfpMT0
なんて馬鹿なんだ。
脅してはいないだろ。脅迫に当たる事実はどこにもない。
キャンセル料を漫画家が負担する義務は無いにかかわらず
あるように思わせ(錯誤に陥らせ)、報酬請求権のうち二万円を
放棄させようとしたのだから詐欺だ。
欺罔行為→錯誤→錯誤に基づく処分行為(不作為も含む)→財物
ないし財産的利益の移転
この構成要件に該当する。 >>585
書いてある内容だけ読めば間違ってはいない
が、実社会ではこんなのダメだろうな
優越的地位の濫用あたりが頭に浮かばなきゃ厳しい 佐伯が各論連載を単行本化しないという前例を作っちまったのが大きいな 雑誌の連載は一過性のモノとして内容的に駄目な所が
あっても大目に見過ごされる
単行本となると、その著者の完成型の見解として
多くの人に読まれ検証される、それに堪える内容が求められる 佐伯は忙しすぎて単行本化する暇がないってどっかでみたぞ >>590
ねーよw
週刊少年ジャンプに未完成のネームをそのまま載せるのとはわけが違うぞw テロ工作拠点
福山友愛病院
朝木明代市議殺害事件での
他殺
これでは世間に騒がれた
ゆえに拉致を朝鮮殺戮殺人学会の、
なんと
警察、保健所が担当し
精神病院なら閉鎖病棟があり監禁できるので、
犯罪ライセンスを与え、
その精神病院で、
薬物大量投与テロ
身体拘束
偽造カルテ作成でっち上げ
監禁罪
これをやればいいじゃんというのが、
朝鮮殺戮殺人学会のおぞましく気持ち悪い異常思想wwwwww
カミサカ、末丸啓二による、
監禁罪発覚!!!
末丸こうぞうによる
薬物大量投与テロ発覚!! 成文堂書店の近刊案内より。
11月
『刑事責任能力論』
竹川俊也 著
本体価格7,000円
978-4-7923-5262-2 汚い脳の朝鮮殺戮殺人学会員が、
印象操作に必死になっているが、
朝鮮殺戮殺人革命の為に、
朝鮮殺戮殺人弁護士になってるカスの戯れ言などまともな日本人には通用しない
精神保健福祉法
これを日本人は知っておくべき
今日本で、
朝鮮殺戮殺人学会が朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に送りこみ、
なんと
詐欺被害者側を
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所が、
拉致を担当し、
犯罪ライセンスを与えた、
朝鮮殺戮殺人精神病院に監禁し、
監禁したまま静かならば、
偽造診断書作成し、
朝鮮殺戮殺人カルトに従わないから精神障害ということにし、
言うことを聞かないで監禁された中で脱出をはかろうとすると、
朝鮮殺戮殺人違法身体拘束
朝鮮殺戮殺人薬物大量投与
をやり、
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所と朝鮮殺戮殺人精神病院が共同で組織犯罪をやっているので、
朝鮮殺戮殺人警察が、
わーわー僕わからないわからないなあー
とバカになる劇をやり、
完全犯罪成立
ってテロ工作がガチで行われているのでね。 (他にいいのが無い)憲法、商法以外は百選はなるべく使わないかな
百人百様の玉石混淆の解説者じゃ使い難いからね 刑訴は百選使ってる
実務家執筆多いからな
刑法はやはり判例刑法だな
解説読みたい時は百選使うが 有斐閣の判例六法を全部潰した
短答式にはこれで必要十分 今年は(判例)六法買わなくてもいいよね?
毎年続いた主要法令の大改正がやっと途切れた感じ おいおい。
民法の成年年齢改正、相続法改正
商法の運送・海商法改正 >商法の運送・海商法改正
これは試験範囲外だよね
>民法の成年年齢改正、相続法改正
18歳で成人(酒たばこ除く)、生存配偶者の居住権保護
これだけでしょ? あれれ本当?
アルマもリークエも改訂版出る予定無し(∵必要なし)らしいよ じゃあ家族法の基本書(現行版)は
しばらく買えないね 自筆証書遺言の要件緩和は年初に施行
それ以外は2年超えない政令日から施行か
ってコトは来年か、改正債権法施行に合わせて施行かな
施行日までにはアルマ、リークエも改訂版が必ず出るね
とりあえずデイリーかポケットだけ買うか 前田せんせーは嫌いだけど、判例250は買うか悩む。 成文堂のサイトから
11月
『講義 刑法総論 第2版』
関 哲夫 著
本体価格4,500円
978-4-7923-5253-0
10月
『日義博先生古稀祝賀論文集 上巻』
高橋則夫他 編
本体価格15,000円
978-4-7923-5263-9
『日義博先生古稀祝賀論文集 下巻』
高橋則夫他 編
本体価格15,000円
978-4-7923-5264-6 >>585
とりあえず知ってる用語を並べとけ感が凄まじいw
センスのかけらもないな 関哲夫・住居侵入罪の研究(1995)より
本罪の法益を多元的に理解し、私的な住居の場合には「他人の住居に立ち入り・滞留することを
許容し、許容しないことを決定する自由」であるが、官公署や社会的営造物(デパートなど)の
場合には「個々の職員が、その営造物の利用目的に従って平穏かつ円滑に業務を遂行しうる
平穏な状態」であるとする。
本説に対しては、住居侵入罪を業務妨害罪の予備罪化するものであるとの疑問が批判がある。 >>617
オイラも不作為犯以外に目立った業績を知らない。
「跛行的結果無価値論」なるものを主張しているようであるが一般化していない。
日は『不真正不作為犯の理論』(1979) で先行行為説を主張した。
本説に対しては、「過失の先行行為から結果が生じた場合に、途中で結果回避可能性と結果
の認識・認容があれば、過失犯が広く不作為の故意犯に転化してしまう」という批判(佐伯仁志・
注釈〔1〕287頁)が向けられており、既に過去の学説となりつつある。
その後の学説の展開は以下のとおり。
@事実上の引受け説(具体的依存説)―堀内捷三『不作為犯論』(1978)
A排他的支配領域性説―西田典之「不作為犯論」現代的展開T(1987)89頁
(その後しばらく西田説が通説となった)
B機能的二分説―山中敬一「不作為犯論の体系的再構成」 刑法雑誌36巻1号91頁以下
C排他的支配+危険創出説―佐伯仁志「保障人的地位の発生根拠について」 香川古稀(1996)108頁以下
D効率性説―鎮目征樹「刑事製造物責任における不作為犯論の意義と展開」本郷法政紀要8号(1999)353頁以下
E新形式的三分説ー高山佳奈子「不作為犯論」山口厚編『クローズアップ刑法総論』(2003)67頁以下
F結果原因支配説―山口厚「不真正不作為犯に関する覚書」 小林=佐藤古稀〔上〕(2006)22頁以下
詳しくは>>21以下参照。 >>617
不真正不作為犯における先行行為説、跛行的結果反価値論 跛行的結果無価値論って日高以外に支持してる論者っているの? 学問的業績とはいえないが
植松=川端=曽根=日高・現代刑法論争(1997)の共著者だった
それと現代刑事法(休刊中)で川端とともに司会を務めていた あれ?
朝鮮殺戮殺人学会が警察にテロ工作員を送り込み、
なんと
警察から犯罪ライセンスを与えられ、
監禁罪、薬物大量投与テロ、
などやり、
テロ工作拠点だとバレた
福山友愛病院については?
福山友愛病院 事件 でググれば?
http://sp.nicovideo.jp/watch/sm7997483?ss_id=09863826-7a23-4d06-8791-91e89aac58b7&ss_pos=19 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(1)
【はしがき】
改訂は全体に及んでいるが、とりわけ変化が顕著であった因果関係、正当防衛、共同正犯、
刑罰論と量刑については、旧版の記述を元にほとんど書き換えるほかはなかった。
【本文総頁数】
637頁(70頁増)
【新規収録判例】
62件(最高裁32件、高裁18件、地裁12件)、平成20年6月25日から平成30年3月22日まで
【新規引用文献】
佐伯仁志(2013年)、関(2015年)、曽根・原論(2016年)、高橋(2016年)、只木(2018年)
萩原(2014年)、橋本(2015年)、松原(2017年)、注釈(2010年) *板倉は脱落w
【目次立ての変更】
@因果関係論の本質⇒刑法における因果関係論の意義と本質
A第6章第3節「法的因果関係」を大幅に組み直し、1従来の通説、2危険現実化説とした。
B正当防衛の急迫性に(4)「合意と急迫性」を追加
C尊厳死に(4)「平成21年最高裁決定」を追加(川崎協同病院事件)
D実行の着手時期の(4)強姦罪を強制性交等罪に変更
E承継的共同正犯を、(1)肯定説の検討、(2)最高裁判例、(3)限定的肯定説の可能性、に組み直した。
F共犯関係からの離脱(共犯関係の解消)⇒離脱による共犯関係の解消
G量刑判断に(3)刑の数量化を追加
H刑の執行猶予を、4刑の全部の執行猶予と、5刑の一部の執行猶予に分けた。 受験生にとっては利用者が少ないので
一見どうでもいいが
行為無価値の雄なので、いろんな学説へ
影響があるだろね
でも、今は買う金もないし読む暇もない 周りは基本刑法使いばかり
井田なんて使ってる奴はまあ見ないわ
ロー生とかならまた違ってくるのかもしれんが 基本刑法って
自説を持たない烏合の衆の
共著による学説交通整理本でしょ
だから、井田が大改訂してそれが学説に影響与えたら
基本刑法も書き換えになるだろって 基本形法は判例の見解をまとめてるんだから学説に影響あっても判例変わらないなら関係ないだろ 井田読んでから基本刑法に行こうと思うんですが、どうですか 医事法辞典
甲斐 克則 (編集)
(信山社)
価格:¥ 6,696
単行本:592ページ
ISBN:9784797270150
発売日:2018/11/5
執筆者125名の総力を結集した、厳選820項目からなるわが国初の『医事法辞典』。
めざましい進展を遂げる今日の医療の支柱には、医事法学の存在・確立が不可欠
である。本書は、医事法に関連する用語を幅広く収集し、平易な解説で信頼でき
る正確な情報を提供。医療現場、医科学研究、法実務、医事法学研究・教育に
必須の中型辞典。 >>629
高橋も総論各論新版でてるのでお願いしますm(_ _)m >>634
両方読むなら基本刑法→井田の順序だろ
俺は井田だけでいいと思うけどな
基本刑法なんて邪道だ 基本刑法なんてもはや刑法じゃないよね
あんなのはおよそ基本書じゃない 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(2;第1章・第2章)
【3頁】施設内処遇に少年院法を追加
【7頁】「行為統制の手段としての規範」を挿入(刑法は、規範による行為統制を通じて犯罪
予防の目的を果たそうとするのである)
【8頁】「事前的予防と事後的処罰の関係」を挿入(刑法は事後的処罰をその任務とするもの
であるが、事前的予防の役割をも担うことがある。例として、組織的犯罪処罰法)
【9頁注9】三鷹ストーカー事件(東京高裁平成27年2月6日)を紹介・解説
【14頁注17】刑罰の事前的な犯罪予防機能をいっさい否定し、事後的な犯罪処理機能のみを
刑罰の機能として承認しようとする吉岡説を紹介
【23頁】「被害者のない犯罪」は単なる道徳・倫理を処罰の対象とするものである、と簡単に
決めつけることはできない。
【26頁】「法益保護の原則(侵害原理)と比例原則」を挿入
【31頁】行為主義について説明を拡充(行為とは、人の意思による支配とコントロールの可能
な身体的態度のことをいう)
【37頁注17】猿払事件と並んで堀越事件(平成24年12月7日)を紹介
【40頁注23】刑罰法規の内容の適正を憲法31条の要求するところと考える見解を実体的
デュー・プロセスの理論と呼ぶ。
【41頁】最高裁は、「卑わいな言動」をした者を処罰する規定(平成20年11月10日;北海道
迷惑行為防止条例事件)等を不明確ではないとしている。
【42頁】最高裁の合憲限定解釈の例として、福岡県青少年保護育成条例事件(「淫行」)と
広島市暴走族追放条例事件(「暴走族」「集会」)を挙げる。
【43頁】判例は、刑罰を科すことにより憲法21条1項違反の問題が生じうるケースについては
憲法21条1項とあわせて31条違反の有無も検討している(広島市暴走族追放条例事件、
堀越事件) 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(3;第3章)
【48頁】「刑法典の改正」に2010年以降の改正を追加列挙
【52頁注17】裁判員制度について言及
【54頁注24】制裁規範を重視する見解として、高橋に加え山中を追加
【58頁】「概念の相対性」として、「自動車」「暴行」「業務」を挙げる。
【59頁】被告人に有利な類推解釈の許容性が、脚注(初版54頁注34)から本文に昇格
【63頁注47】事実認定に関する理論的研究として、増田豊『刑事手続における事実認定の
推論構造と真実発見』(2004年)が重要である。
【66頁】行為時法主義⇒犯罪時法主義
【66頁注56】牽連犯につき、常に新法を適用すべきだとした明治44年6月23日を要約
【67頁注59】刑の一部執行猶予に関する規定の新設は、刑訴411条5号にいう刑の変更に
あたらない(平成28年7月27日)
【67頁】「公訴時効の廃止、公訴時効機関の延長、性犯罪の非親告罪化」を挿入
【67頁注60】死刑の公訴時効の廃止は、憲法39条・31条に違反しない(平成27年12月3日)
【70頁注69】明文の国外犯処罰の規定がないのに、、日本人または外国人による国外犯を
処罰できるかという問題がある。平成8年3月26日、東京高裁平成25年12月18日。
【71頁】「テロ等準備罪と国外犯処罰」を挿入 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(4;第4章・第5章)
【77頁注5】255条(244条1項)に関する平成20年2月18日の判旨を要約
【89頁】「違法論の刑罰論的基礎」で制裁規範論を批判
【92頁】「判例実務と行為無価値論・結果無価値論」を挿入。実務は結果無価値論の立場では
ない、とするとともに、学説において有力に主張されてきた伝統的な行為無価値論の立場とも
根本的に異なっている、とする。
【92頁注32】代表的な結果無価値論者として、浅田、佐伯千、曽根、内藤、中山、西田、平野
山口を挙げる。
【93頁注33】代表的な行為無価値論者として、大塚、大谷、川端、福田を挙げる。
【94頁】構成要件、すなわち、刑法各則の個々の刑罰法規ににおいて規定された犯罪の類型(初版87頁)
⇒構成要件、すなわち、刑法各則の個々の刑罰法規から解釈により導かれる犯罪の類型
【95頁注4】書かれざる構成要件要素として、窃盗罪等の「不法領得の意思」を追加
【101頁】「実行行為と危険性」(初版94頁)⇒「実行行為と危険性・正犯性」
実行行為というためには、他人の新たな意思行為の介在という事情がないことも必要である。
他人の自発的な意思決定を介さずに結果を発生させうるものであるとき、正犯性をもつという。
【111頁注44】犯罪が既遂に達したとしても、直ちに公訴時効の起算点である「犯罪行為が
終った時」(刑訴253条1項)といいうるとは限らない。犯罪が実質的に終了するまで時効期間
が進行を開始しないことがある。
【117頁】「傾向犯に関する判例⇒「傾向犯mに関する『旧』判例」
昭和45年1月29日を判例変更した平成29年11月29日を解説 げえ、井田総論2版出たのかよ、、
先月に古いの買っちゃったよータイミングわりぃっつか情弱、、
これ新しいの買った方がいい?
別に学者志望とかじゃなく試験に合格すればいいんだけど つか
そもそも井田刑法じゃない方がいいの?
あんま試験用に使ってる人いないみたいだけど 基本刑法の初版が帯で唄ったのは「判例説」というキャッチフレーズ
受験生も新司法試験以降「判例はカミ(神),学説はゴミ」というスタンスで基本刑法を歓迎した
劣化前田刑法は大塚裕史が単著である刑法総論の思考方法がまさにそれ
基本刑法は学説を名前だけ出しても誰の学説かといった学者の分類や引用は一切ない
学者が書いた予備校本でそもそも基本書と呼べる代物でもない 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(5;第6章・第7章)
【125頁】相当因果関係説は、急速に支持者を失い、判例に従い、危険の現実化の基準を用
いる見解が有力化している、とする。
【135頁】相当因果関係説は、法的因果関係論としてかなり重大な欠陥をもっている。
【136頁】本書にいう危険の現実化も、判例の法的因果関係論に大きな示唆を受けつつも、
規範論的一般予防論の立場からその内容をより具体化したものである。
【137頁】相当因果関係説の問題点
@因果経過が経験的に通常でない事例の解決(大阪南港事件=平成2年11月20日)
A因果経過の予測可能性の判断方法(トランク事件=平成18年3月27日)
B因果経過の具体的分析(高速道路侵入事件=平成15年7月16日)
【142頁】このようにして、従来の通説である 相当因果関係説をもはやとることはできないと
すれば、法的因果関係の本質に遡り、行為の結果発生への事実的寄与に注目する判例実務
に学びつつ、実行行為の危険が結果として現実化したかどうかを基準とする見解をとるべき
であろう。
【145頁】天井裏の泥棒事例で因果関係を否定するには、、行為無価値論を採る必要がある?
【157頁】「保証者的地位を肯定するための前提」を挿入 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(6;故意、錯誤、過失)
【172頁注15】薬物犯罪の故意について、福岡高裁平成28年6月24日を引用
【179頁注33】故意とは行為者の持つ意識というよりも、行為者の一定の行為に対して外から
与えられる意味であるとさえいえる。
【186頁】以上は、刑法的評価の対象となるものの構造という見地からの、故意と違法性の
意識の相違であるが、刑法規範の機能・効力という見地からも区別される。
【195頁】野外で被害者を射殺しようとして発砲したが、弾丸は急所を外れて致命的な効果を
もたなかったものの、野外にそのまま放置された被害者が気温の急激な低下が原因で死亡した
【195頁】因果関係の錯誤について、判例は、条件説や客観的相当因果関係説と同様に、
広い範囲で結果帰属を認める見解をとっているといえよう。
【198頁】ウェーバの概括的故意につき、「通説による理論構成」を挿入
【210頁】抽象的事実の錯誤につき、(d)「故意が認められる場合」を追加し、詳述。
【216頁注11】違法要素としての結果回避義務を論じた教科書として、西原、橋本、福田を挙げる
【218頁】「新旧過失論による実行行為の把握」を挿入
【223頁】「管理・監督過失論のねらい」を挿入
【225頁注29】結果発生に至る因果関係の基本的部分について予見可能性があれば足りる
とするのは、大阪高裁平成20年7月10日(明石砂浜陥没死事件) 速報:井田総論第2版ー初版との対照を中心としてー(7;違法性、正当防衛)
【276頁】目的説・社会倫理説・社会的相当性説が「正当な目的のための相当な手段であるか」
を基軸に総合判断を行う点を批判
【277頁】「優越的利益説と行為無価値論」を挿入
優越的利益説は、行為無価値論の立場からも採用できる見解である、とする。
【204頁注9】その場にとどまる利益(滞留利益)を付加する橋爪説を批判
【298頁】「正当防衛の正当化根拠との関係」を挿入
【299頁】「侵害の急迫性が否定された事例」を挿入(平成29年4月26日)
【300頁】(4)として「合意と急迫性」を挿入
【311頁】判例と学説における防衛の意思を図表化
【312頁】「自招侵害と正当防衛」を挿入
【314頁】佐伯らの退避義務肯定論を批判
【319頁】「量的過剰」を挿入(昭和34年2月5日) >>651
ヴェテさんお疲れ様です
初版との比較が終わったら是非とも内容のレビューもお願いします >>652
本当に疲れたよ。
何のために新旧対照を行っているのか、自分でも訳が分からなくなってたところだw
レビューの件、ちょっと荷が重いけど承知しました。
ただ、2週間ほど出張するので、その後になります。
悪しからず。 しかし、井田は流石だな
巷あふれる単なる法改正に合せたクダラナイ補訂じゃない
行為結果無価値を問わず刑法総論の本質的な見直し
の考察にせまる充実した内容。最近の刑法の基本書の改訂の
中では最も影響が大きいのではないか
惜しいのは目的的行為論と消極的構成要件であること
これがために基本書に採用できない(答案書けないだろw)
しかし、本は蕎麦を喰うように一気に読め。読み返すな、
いちいち考えすぎるな、思想の奔流にまかせて一気に読み終えろ
と云われるが、入手するやベェテさんの読解スピードは凄いね(1日で完読かな) >>654
ぶっちゃけそこだけ判例の枠組みで流せばええのでは(困惑) 松原先生の1冊本くるか?
成文堂書店の近刊案内より。
11月
『刑法概説』
松原芳博 著
本体価格2,700円
978-4-7923-5265-3 だいたい、結果無価値論で答案なんて書けないだろw
構成要件のところでいきなりつまづくw 違法構成要件の後、責任構成要件を検討するんだから(構成要件二分割)ややこやしいよね ネットで見たんだが
井田総論2版
過失の共同正犯肯定説に改説したの? 井田は改説のオンパレードだなwww
ブレまくりだな
柔軟といえば柔軟だが ヴェテさんへ。
井田教授が季刊刑事弁護に正当防衛の論文載せてるよ。
必読。 >>661
大谷「まったくだ」
山口「まったくだな」
前田「改説はみっともない」 井田論文によると、
正当防衛において対抗行為に先行する事情は、
@侵害予期類型とA自招侵害類型に
区分されるべきことになるらしい。 深町先生の「緊急避難の理論とアクチュアリティ」ざっと斜め読みした。
ドイツ等の知見を導入するためだけに
二元的構成を導入したのではないかとの感が否めない。 深町の修論「危険引き受け論について」は、本郷法政紀要に掲載されている
A以上の評価がついた修論は法学協会雑誌あるいは国家学会雑誌に掲載されることになっているので、本郷法政紀要に掲載されたということは、深町の修論への山口厚の評価はA未満であったことを意味する
深町は学士助手にも修士助手にも採用されず、博士課程の途中で金沢大の助手に追い出されていることなどから、山口からの評価はあまり高くないと見受けられる あまりそういうのは好かんな。
あくまで論文内容で評価すべきだ。 多くの人の目に曝されて評価される
という点では、基本書
大家により評価される
という点では、師匠たる東大教授
どっちでもスカタンの深街
今ところダメダメってコトでそ ちなみに西部進や舛添に言わせると
多くの教授のみならず学生ひいて一般人に普く読まれ評価される教科書つ基本書は
極狭い人の間でしか目に触れず、狭い領域の研究だけですぐ書けてしまう
いわば内輪でしか評価されない論文より(巷[准]教授にはこの手の軽い輩が多すぎるとも)
遙かに力量が要求されると、TVで言い切ってたな 西部や舛添って学問的な業績ないだろ。
コメンテーターとしての業績ではなく学問的な業績な 規範違反説がよくわからん。
行為規範はわかるんだが
制裁規範が論者によって内容が変わるような気がする。 刑法総論の理論と実務
小林憲太郎・著(立教大学教授)
(判例時報社)
A5 並製 790頁 定価:5500円+税
ISBN:978-4-938166-17-5 2018年11月刊
裁判官、検察官、刑事弁護士が読んで刑事裁判実務上、役に立つ法律書
<現役裁判官・検察官からも絶賛の声>
学術書は「かったるい!」という人も手軽に読める対話編のリードにより、
スムーズに核心論点へ!
グローバル化、IT化等に伴い、立法者が予想していなかった新たな犯罪
類型が日々刻刻と生まれる現代社会。これらの犯罪に関係する新たな問題
を刑法上位置づけるための研究が求められている。
日々種類を増やす特殊詐欺(ex. オレオレ詐欺、振り込め詐欺、電子計算機
使用詐欺など)やネット犯罪、新たなケースの審議を余儀なくされている
共犯理論や、精神医療の活用などの研究が進み、一定の規範化をみている
責任能力の量刑問題…目まぐるしく複雑・多様化する今日的犯罪を、平易に、
かつ論理的に、スッキリ解き明かす、実務家・研究者・学生必読の一冊。
https://twitter.com/redr_o/status/1059802523941330944
https://twitter.com/5chan_nel (5ch newer account) コバケンの文章は読み辛すぎる
フィナリスムスだの何だのわけのわからん外国語を多用するし、隙きあらばドイツとか海外の学説をドヤ顔で引用しちゃうし
こいつのオナニー文章は腹立つレベル
とても東大卒とは思えないわ 無駄に衒学的なのよね
ポストモダンの文章よ読んでるみたいな気分になる 正直、あのコバケンが実務家読者を念頭に置いて判例時報社で連載を持つなんて思いもしなかった。
親友の故・島田博士の死に思うところがあったのかな、と邪推してみる。 広島県の福山友愛病院で、
患者の病状と関係ない薬を大量に投与した。
しかも、意図的にです!
国は違うがドイツの場合
↓
裁判所で開かれた公判で、患者100人を殺害した罪を認めた。これでこの事件は、同国で戦後最悪級の連続殺人事件となった。
起訴されたのは、ドイツ北部デルメンホルストとオルデンブルクの病院で看護師をしていたニルス・ヘーゲル受刑者(41)。
当時勤務していたドイツ北部の2つの病院で2000〜2005年にかけ、34〜96歳の患者を殺害したことを認めた。
同受刑者は自分の蘇生措置の腕を同僚に見せびらかす目的や、退屈しのぎの目的で、
↓↓↓↓↓
患者に処方されていない薬を投与していたとされる。
↑↑↑↑↑
ドイツの場合。まあ日本は日本だが・・・
大口の病院は看護士の単独犯だったわけで捕まったが・・・
福山友愛病院は・・・・・
https://youtu.be/BnHYCZqyZKY >>681
刑法学界では物故者博士の原則は常識じゃない? >>683
橋爪『正当防衛論の基礎』は、
物故者の宮城浩造を「博士」ではなく「氏」呼称してたよ。 深町・緊急避難の理論とアクチュアリティの書評もよろしくです。 いっぺんにそんなに頼んだらヴェテさん過労死しちゃうよw 正当防衛ですら公的救助要請義務が認められるなら、
緊急避難においてはなおさらそれが認められるんじゃないかと思うがどうかな? まずは大塚仁の刑法入門(これで理解できなきゃまず伊藤真の刑法入門から)
そして大塚の刑法概説
話しはそれからだw 井田総論第2版レビュー試論(1)−総説
実に10年ぶりの改訂である。その間、判例・学説の進展には目覚ましいものがある。特に、
因果関係論、正当防衛論、共同正犯論の変化は大きい。井田も「はしがき」で「改訂は全体に
及んでいるが、とりわけ変化が顕著であった因果関係、正当防衛、共同正犯、刑罰論と量刑
については、旧版の記述を元にほとんど書き換えるほかはなかった」と述べている。また、
井田は、特に因果関係の改説については、近著の論文で「筆者は、危機に瀕した相当因果
関係説を何とか危機から救おうと努力してきたが、その努力ももはや限界に達したとの認識
に至った」と述べている。そこで、本試論も、因果関係、正当防衛、共同正犯等を中心に論ずる
ことになる。
ただ、その前に、井田総論は「教科書」としては優れているが、目的的行為論・消極的構成
要件要素の理論を採るので「基本書」としては採用しづらいという声をよく聞く。行為論が試験
に出ることは考えにくいので杞憂だと思われるが、消極的構成要件要素の理論は、犯罪体系
論、構成要件論にとどまらず、違法性論や錯誤論にかかわる問題なので、最初に検討しておく
必要がある。 井田総論第2版レビュー試論(2)−消極的構成要件要素の理論
中義勝は、1971年、『誤想防衛論』を著わし、当時、圧倒的定説であった団藤説に異を唱えた。
団藤説の体系(構成要件ー違法性ー責任)では、誤想防衛の場合、不都合が生じるというので
ある(今でいう「ブーメラン現象」ー名付親は川端博)。正当防衛などの正当化事由も、それが
不存在であれば、構成要件を充足するという意味で、消極的構成要件要素であるとする。これ
が消極的構成要件要素の理論(以下「本理論」という)であり、井田説の特色の一つである。
殺人構成要件=(199条)+(−35条)
「蚊を殺す行為」も「人を殺害する行為」も、ともに殺人構成要件に該当しないとして同一の
扱いを受けることになる(ヴェルツェル)。
本理論が、構成要件と違法性の区別を放棄してまで、その一体性を主張する根拠は、錯誤
の問題の解決にある。「通説の問題点は、違法性阻却事由の錯誤において、誤信について
過失があったとき過失犯の成立を認めなければならないが、どのようにして過失犯の成立
を認めることができるかが明らかでない」というのが井田の問題意識である(382−3頁)
学説は本理論に対していたって冷淡である。たとえば「構成要件該当性では類型的な違法性
を基礎付ける事実がその内実をなしているが、違法性阻却事由は全法秩序から導き出される
非類型的なものであって、構成要件の中に取り込むことに性質上馴染まない」(山口211頁)
錯誤問題の解決は、三段階犯罪論体系を堅持したうえでも可能であるとすれば(西田、曽根、
山口、山中、佐伯仁志)、、分析的思考を犠牲にしてまで本理論を採ることはできない。もちろん、
試験では採り得ない。 >>690
大塚教授の『刑法入門』は名著ではあるが、残念ながら、行為無価値二元論者の立ち返るべきレガシーに留まる。 井田総論第2版レビュー試論(3)−危険現実化説
(1)井田の改説
すでに触れたように、井田は、因果関係について重大な改説を行った。即ち、初版127頁では
「折衷説(折衷的相当因果関係説)がとられるべきである」としていたが、2版142頁では「従来
の通説である相当因果関係説をもはやとることはできないとすれば、法的因果関係の本質
に遡り、行為の結果発生への事実的寄与に注目する判例実務に学びつつ、実行行為の危険
が結果として現実化したかどうかを基準とする見解をとるべきであろう」とする。
ただ、注意すべきは、初版でも「危険の現実化」というフレーズは見られたことである。例えば、
131頁では「決定的なことは、危険の現実化ないし危険の確証の関係が認めrられるかどうか
である」と述べていた(他にも、124頁、128頁、129頁、130頁、133頁)
(2)前 史
自覚的であったかどうかは別として「危険の現実化」というフレーズは古い文献にもみられる。
@「過失行為は、単に結果に対して因果関係があるというだけの行為ではなく、結果発生の
実質的で許されない危険を持った行為であり、その危険の現実化として結果が発生したとき
処罰するものだと思われる」(平野〔昭和47年〕193頁)
A「因果経過の相当性―危険の実現ーに関する経験法則的な判断が、介在事情の捨象に
よって、行為時における一般的な危険判断にまで還元され、そのことによって相当性の判断が
ますます不確定的なものになるおそれがある」(中山〔昭和57年〕179頁) 井田総論第2版レビュー試論(3)−危険現実化説
(3)判例の展開
@昭和63年5月11日(柔道整復師事件)
調査官解説において「被告人の行為の危険性がそのまま現実化した場合である」ことを理由
に因果関係を肯定したものとされた。
A平成2年11月20日(大阪南港事件)
「実務において従来の相当因果関係説が明示的に採用されるには至っていない」とする調査官
解説(永井敏雄)が出て、別の調査官「大谷直人)からは「相当因果関係説は、実務における
思考方法とマッチしない」との論評がなされた。
B平成4年12月17日(夜間潜水事件)
調査官(井上弘道)によtれば、本決定も危険現実化説に拠っている。
C平成15年7月16日(高速道路進入逃走事件)
D平成16年10月19日(自動車道停車追突事件)
E平成18年3月27日(トランク監禁事件)
F平成22年10月26日(日航機ニアミス事件)
G平成24年2月8日(三菱自動車ハブ脱落事件) 井田総論第2版レビュー試論(3)−危険現実化説
(4)山口説
判例の危険現実化説をいち早く採用したのが山口厚・問題探究刑法総論(平成10年)である。
同26頁は「結果として現実化した危険が行為に由来するかという判断を行えばよい」とした。
現在の山口説(第3版)は「因果関係を@事実的なつながり(条件関係)とA規範的な限定
(相当因果関係)という2段階で検討していた従来の学説とは異なり、端的に、危険性の現実化
の有無を問うことで足りる」(61頁)とするに至った。
(5)相当因果関係説に固執する立場
大谷223頁は、折衷説の立場から「刑法上の因果関係は、一般の国民から見てその結果を
その行為に帰属させるのが相当であるという相当性の判断が核心となるのである。その意味で、
相当因果関係説は危機に陥っているわけではない」とする。
曽根・原論150頁は、客観説の立場から「危険の現実化という言葉の使用からは、客観的
帰属論への接近が印象づけられる。ただ、この判断枠組は、相当因果関係論にも共通のもの
であり、また、個々の判例の論旨・帰結は相当因果関係論によっても説明できる」とする。
(6)客観的帰属論の反応
山中287頁は「判例は、包括的な基準のもと、類型に応じた多元的な下位基準を設けて判断
していく、客観的帰属論に類似した方法論を採っているということができる。最高裁の判例に
おける危険現実化論には客観的帰属論の一部か採用されている」とする。 危険現実化説だけで疲れ果てたので、井田総論レビューは暫く休載します。 >>697
お疲れ様です
危険性を事前判断する行為無価値と事後判断の危険の現実化を
どう説明しているか気になります
あと、西田先生の74頁には、
違法構成要件→違法阻却→責任構成要件→責任阻却とありますが
214頁を読むと消極的構成要件要素の理論に近いのではないかと
思ってしまいます どう考えたらいいのかご教示いただけたら幸いです 「あるもの(危険)が現実化した」という判断思考は、
事後的にであれ、
「事前の発端(危険)に遡り、そこをスタートとして、因果の流れを追って、犯罪に実現したか」を考察するわけで、
まさに行為無価値論的思考なのよ。
結果から遡ると言いう、思考の流れを取る、結果無価値論からは、本来取り得ない。 >>697
てか、改説後の論文からは特に新しい点はないってことでいいよね? 個人的には危険の確証を「ほら、言わんこっちゃない」と
言い換える説明が挿入されたことがツボ 井田総論、正当防衛の箇所で、
急迫予期類型と急迫自招類型に区分してる? 井田総論第2版レビュー試論(4)−正当防衛論
(1)はじめに
最高裁は、刑法36条について「急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的
保護を求めることが期待できないときに、侵害を排除するための私人による対抗行為を例外
的に許容したものである」と述べている。
その法的効果は「罰しない」であり、違法性が阻却され犯罪は成立しない。正当防衛は緊急
行為である点で緊急避難と類似性を有する。しかしながら、正当防衛は「不正な侵害」に対して
行われる点で「正対不正」の構造を持ち、「正対正」の構造を有する緊急避難とは異なる。
その結果、その成立要件は緊急避難のそれよりも緩和され、法文上、侵害法益と保全法益
との均衡性が必要とされていない。さらに、補充性も要求されず、被侵害者に退避義務は
課されないと考えられている(もっとも、いかなる場合にも退避義務がないのかは後述する) 井田総論第2版レビュー試論(4)−正当防衛論
(2)正当化根拠
正当防衛と緊急避難とに共通するのは、@法的保護に値する正当な個人的権利(保全法益)
が存在し、それが、A国家機関による救済を待つ時間的余裕がない緊急事態において危険に
さらされている場合に問題となることである。
前述のように、正当防衛においては、緊急避難と比べて、その要件が緩やかであることの根拠
は、正当防衛状況ではB攻撃者に「帰責性」が認められるがゆえに、攻撃者側の法益(被侵害
法益)の要保護性が減弱する、または否定されるところに求められる(以上、井田293頁)
しかしながら「減弱」はともかく「法益性が否定される」(平野228頁、前田250頁)というのは
云いすぎであろう。不正に他人の権利を侵害しようとした者が、法益の価値を没収された存在
になるわけではない(山中482頁参照)
また、井田は「法確証の利益」をも正当化根拠として挙げる(294頁)。自己保全+法確証の
利益という二元的正当化根拠論は、ロクシンにyよって主張された見解であり、わが国でも
賛同者を見出しつつあるが(斉藤誠二・正当防衛権の根拠と展開〔1991年〕、山中480頁、
川端329頁、大谷273頁、斉藤信二180頁、高橋256頁、内藤(中)328頁、曽根186頁)
法を確証するために侵害者の生命侵害が許容されることにもなりかねず、疑問である。
また、法確証の利益説に対しては「法確証の利益は、法益が保護されたことによる反射的利益
であって独立の利益といえるか疑問があるし、その量が不明なので、、害の均衡が不要である
ことを説明できるかにも疑問がある」との批判がある(詳細は、佐伯仁志118頁)
さらに「その根底には、国家刑罰権の代理行使という考え方が潜んでいるように思われる」と
する批判(西田157頁)や、法確証の利益説は優越的利益説などと比べて行為無価値的だ
という指摘もある。 正当防衛論の続きは明日以降にします。
>>706冒頭の判例は、平成29年4月26日です。 どこまで井田評でどこまでヴェテさんの理解なのかわかりづらく思いました。初学者。 井田総論第2版レビュー試論(4)−正当防衛論
(3)攻撃者の帰責性と許容される防衛行為(294−5頁)?
井田は「正当化される防衛行為がどのようなものかは、攻撃の物理的な危険性や反復の可能
性だけでなく、攻撃者の『帰責性』の程度によっても左右される。その攻撃が故意に基づくもの
か、それとも過失によるものかにより、許容される対応手段は異なる」と述べる。
しかし、攻撃者の有責性の有無・程度まで判断の要素とすることは、違法性阻却事由としての
正当防衛の性格と矛盾するであろう。
また、井田は「駅のホームに上がる階段の途中で不注意によりつまづいて倒れかかってきた
人に対し、故意で暴行を加えてきた人に対するのと同じように、殴りつけることができると考え
るべきではない」とするが、これに対しても同様の批判が可能である。
すなわち、不注意で倒れかかってきた人に対しては、受け止めるか、一歩避ければ、自分の
身体を守ることができるが、故意で暴行を加えた人に対しては、受け止めたり、身を避けても、
さらに殴りかかってくることが予想されるから、殴る行為が必要とされるのである。井田が指摘
するとおり、攻撃者の主観は、防衛者にとっては外在的事情であるから(295頁注10)、これ
を違法性阻却の判断において考慮することには何の問題もないが、そのような考慮がなされる
のは、攻撃者の責任の程度が重要だからではなく、攻撃の危険性を判断するために必要だか
らである(佐伯仁志119頁注13)
さらに、井田は「年少者や精神障害者のように、責任がないか減弱した者による攻撃、さらに
、被攻撃者と特別な関係にある者(たとえば親族等)による攻撃に対しても、事情により反撃は
制限される」とするが、これらは、帰責性の問題ではなく、ドイツで議論されている「正当防衛の
社会倫理的制限」(内在的制限)の問題である(山中敬一・正当防衛の限界〔1985年〕参照) >>712
井田は目的的行為論をとってるから別段故意過失を
考慮しても違法性阻却事由としの性格とは矛盾しないであろう。
責任が減弱した者についても、反規範的意思が弱い点を考慮すれば
侵害者の行為の違法性を減弱する要素となりうるのだし、
井田は法確証の利益を重視する立場だからなおさら問題はない
(責任を欠く者には国家の刑罰権が及ばないことを想起せよ)。
目的的行為論とは異なる立場を前提にして批判を加えるのは
適切とはいえないであろう。 >>713
再考します。
井田総論第2版レビュー試論(4)−正当防衛論
(4)対物防衛
井田は、対物防衛を否定しながら(303頁)、民法720条2項が「他人の物から生じた急迫の
危難を避けるためその物を損傷した場合」は損害賠償責任を負わないと規定していることから
この規定を根拠に違法性阻却を認めている(防衛的緊急避難=304頁)。この見解は、法秩序
の統一性を認めることを前提にして、民法上適法な行為は刑法上も適法とされなければならな
いことを根拠としている。しかし、民法720条2項の適用では問題は解決しないように思われる。
第1に、井田は「民法720条2項は、・・・刑法の緊急避と異なり、法益の均衡も補充性も要件
としていない」(303頁)とするが、オイラの知る限り、民法学説でも補充性と害の均衡を要求す
る見解が有力である(平井、潮見など)。この点について、井田は「物から危険な事態が生じた
とき、いわれのない危難に遭遇した人には、危険源となっているその物を損傷することより危難
から逃れることを可能にすべきであり、他方、物の所有者には、自己の物が他人に危険な事態
を生じさせた場合には、それが破壊されることもあるというリスクを負担させてよい」(303頁)と
説明する。しかし、井田は、刑法の正当防衛で補充性と害の均衡が必要ない理由を、前述の
とおり、攻撃者の「帰責性」に基づく「法確証の利益」に求めており、それが井田が対物防衛を
否定する理由であったはずである。
刑法で認められない違法性阻却が民法であれば認められ、そしてそれが刑法に適用されると
いうのは、奇妙ではないだろうか(佐伯仁志128頁)
第2に、正当防衛における正当化根拠として、「法確証の利益」という考え方をとるのであれば
「動物や倒れかかってくる大木に対して法確証の利益を説いても全く意味がない」(西田160頁)
法確証の利益説を採りながら、、違法性阻却を認めることは論理的に一貫しないと云わざるを得ない。 香川先生92歳でまだ現役かすごいな
亡くなった俺の祖父と同い年だよ 樋口先生ははたしてどこへ行こうとしているのかね?
なんでこの人を山口先生は後継に据えたのか?
たしかに天才なんだろうし、発想はとてつもないけど、
根本的に大事なものを捨ててるような気がしないでもない。 いちいちラディカルすぎるんだよな。
方法論としては小林先生のアプローチのほうが好きだ。 ははは、一応古典的結果無価値論をベースにしてるじゃんw 結局、基本書として広く読まれて
法学部生・司試受験生・法曹つ社会に影響を与えられるか
これが学者としての存在意義だと思う
とすると、結果無価値なら、平野→前田西田→?
行為無価値なら、団藤→大塚→(大谷)→大塚井田→?
というところだろうな。奇天烈でラディカルな学説って
結局は学者のオナニーで終わる >>732
前田をその系譜に置くことがおっさん臭い。山口を理解できない可哀想な年寄り。 山口も昔はラディカルだったのにもう忘れられてるのな 山口説は昔は過激だったが、結果無価値論を徹底する
という意味では、ある意味超保守的であったといえる。
しかし、
樋口説は故意と過失の二元的構成に親和的で、主観的
違法性論にも親和的で、結果無価値とは相容れない立場
に至っているのではないかと思われる。 危険運転致死傷罪が世間でもすっかり有名になったな
停車中の事故が「運転」といえるかという新論点を
ニュースでもワイドショーでもとりあげている
それにしても懲役23年は重すぎやしないか? 成文堂書店の近刊案内より。
2月
『法益論』
嘉門 優 著
本体価格6,000円
978-4-7923-5267-7 成文堂書店の近刊案内より。
大谷 實 著 『刑法講義総論 (新版第4版の改訂)』2019年3月予定 指示を受けてマンションの空室に赴き詐欺の被害者が送付した荷物を
名宛人になりすまして受け取るなどした者に詐欺罪の故意及び共謀が
あるとされた事例
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=88179 大谷の改訂もういいよ
見てて痛々しい
どうせ弟子たちが書くんだろうけど その点、本人がガチでやってる
伊藤眞、高橋和之、江頭憲治郎、菅野、塩野らは立派だな 菅野は司法研修所に行ったらしいけど
弁護士資格は持ってるの? スレチだが、伊藤眞民訴の改訂は早稲田ロー修了生の判事補(衆議院法制局参事)が協力しているそうで(第4版補訂版はしがき)。
最新版ではどうか知らんけど。 団藤綱要の英訳は若かりし佐伯がやった
佐伯が自白してた
おかげで平野に睨まれたらしい 社会的に一個の行為か複数の行為かの判定って、
構成要件の判定より先にやるんだよね。。。 井田総論第2版レビュー試論(5)−共犯論
ちょっと時機に後れたが、最後に宿題だった共犯論を投下します。ただ、オイラは間接正犯
否定説・共謀共同正犯否定説・純粋惹起説なのだが、これではレビューにならないのでw、
私見はひとまず措きます。
なお、中山は『新版概説刑法T』(2011年)、松宮は第4版(2009年)に拠った。
(1) 正犯の概念
井田は、大塚281頁に示唆されてか「正犯とは、実現事実を第1次的に帰せられるべき主犯者
(中心的存在)であり、共犯とは、第2次的な刑事責任を負うべきものである」とする(476頁。
同じようなフレーズは、479頁、480頁、484頁注24、485頁、488頁、508頁注11、509頁
にも見られる。山口307頁も同旨か)。しかしこれでは抽象的で結論を述べたに過ぎない。より
実質的な説明が求められる。
そこで井田は「実質的客観説の内部に、2つの異なった見解がある」とし(478頁)
@ 行為がもつ構成要件実現ないし結果発生の現実的危険性を基準とするもの
(これが多数説であるとする:大塚160頁、大谷398頁、川端541頁、福田250頁)
A 行為者が構成要件実現ないし結果発生のプロセスに対して有する支配性を基準とする
もの(ドイツの通説:伊東382頁、照沼亮介・体系的共犯論と刑事不法論〔2005年〕、
西田328頁、橋本正博・「行為支配論」と正犯理論〔2000年〕、藤木275頁)
後者の行為支配説を支持する。即ち「行為支配説によれば、正犯性の基準として、当該違法
事実の実現について主導的役割を演じた者が正犯とされる」(480頁)。なお、井田は「故意を
違法要素とする体系を前提としなければ、行為支配説をとることはできない」とするが(480頁)、
上述の学説の分布をみればそこまで断言することはできないであろう。 (2a)罪名従属性
井田は、共犯の従属性について、実行従属性・要素従属性に加えて、罪名従属性を要求する。
即ち「学説の多数は(そしておそらく判例も)、正犯と共犯とが同一の構成要件に関わるもので
あることを要求する(すなわち、殺人罪の正犯が存在しなければ、殺人罪の教唆犯は成立しない
とする)」(483頁)。「共犯の罪名従属性は、共犯行為の輪郭を明確なものとして、共犯処罰の
範囲の無制限な拡大に歯止めをかけるため、これを要求すべきである」(484頁)。
これに対して「反対説は、正犯者の行為がB罪の構成要件に該当する違法な行為にすぎない
場合でもA罪の教唆犯をさせてよいとする」(483頁)。「反対説は、共犯行為としての類型性の
要求を無視することによって共犯の成立範囲を無限定なものとし、因果関係が肯定される限り
で共犯の成立を認めるものであり、それは拡張的共犯論と呼ばれる」(484頁)。「故意ある
道具が問題となる場合についていえば、収賄罪の正犯が存在しないところにその教唆犯を
認める(「正犯なき共犯」を肯定する)ことになってしまう」(484頁注24)
しかし、井田は別の個所(510―11頁)で「甲が殺人罪の故意で、乙が傷害罪の故意で共同
してAに暴行を加え、その結果、Aを死亡させたというケースでは」「傷害罪の範囲(したがって、
傷害致死罪の限度)では、一部行為の全部責任の法理の適用を肯定する。甲と乙の間では
傷害致死罪の限度で共同正犯が成立し、それぞれの故意に応じて、甲は殺人(既遂)罪、乙は
傷害致死罪の刑事責任を負うことになる」とする(部分的犯罪共同説)
甲に殺人罪、乙に傷害致死罪が成立するとする限り、罪名従属性は放棄されていると云わざる
を得ない。罪名従属性を貫徹しようとするならば、完全犯罪共同説(殺意のなかった乙について
も、殺人罪の共同正犯が成立するが、38条2項により傷害致死罪の刑の限度で処断される)
によらざるをえないであろう(泉二627) (2b)罪名従属性
しかも、井田が支持する部分的犯罪共同説には、実は致命的な欠点がある。即ち、殺意のない
乙の行為から死亡の結果が発生した場合には、殺意があった甲には殺人未遂の罪責しか負わ
せることができないはずある(西田398頁、山口319頁、山中889頁)
甲が窃盗を教唆したところ正犯者乙が強盗を犯した場合、甲は窃盗教唆となることには全く
異論は見られない(西田398頁、前田329頁も参照)。ならば、惹起説を採る限り、共同正犯
も教唆犯も結論は同じはずである。罪名従属性説ではなく罪名独立性説が惹起説の帰結で
ある(山中863頁)。行為共同説によれば、罪名従属性を否定することが可能である(西田
385頁)。山口330頁・佐伯仁志417頁も罪名従属性を否定する。 (3) 故意への従属性
「通説は(おそらく判例も)、共犯処罰にあたり、故意への従属性も要求する」(485頁)。これに
対し「拡張的共犯論(浅田431頁、佐伯千341頁、内藤1390頁、中223頁、中山229頁、
山中872頁)は、故意への従属性も不要とし、いずれの事例の甲も、殺人の間接正犯ではなく、
殺人罪の教唆犯として処罰されるべきだとする」(485頁)。「そこでは、実行従属性は維持され
るものの、従属性の内容は大幅に緩和され、共犯の範囲は拡大される。それに伴い、間接正犯
の範囲は縮小するのである」(485頁注26)
ところで井田は「教唆犯にあたる事実を認識しながら、間接正犯にあたる事実を実現した場合」
(558頁。たとえば、医師甲が看護師乙に毒薬が入った注射器を渡して患者Aに注射してこれを
殺すことを指示したが、乙は甲の思惑に反して非故意でこれを実行した場合)「発生結果との関係
で教唆犯の成立のみが認められる」(559頁)とする。このケースで教唆犯の成立を認めると
すれば、故意のない者に対する教唆犯を肯定していることになる。ここでは、故意への従属性
はあっさり放棄されているのである。
通説も、たとえば団藤403頁は「教唆とは人に犯罪実行の決意を生ぜしめることである。した
がって、過失犯の教唆ということはない」と明言しながら、上のような場合には「このばあいは、
教唆の意思で間接正犯の結果を生じたことになる。おそらく、教唆の限度で責任を問われる
べきであろう」(団藤429頁)とする。つまり、教唆犯の成立には、客観的に正犯者に犯罪を
実行させればよいのであって、故意があったか否かは重視されていないということである
(松宮286頁参照)
「故意が構成要件要素として位置づけられ、故意のない行為は構成要件にも該当しないと考え
られるようになると、故意への従属性が承認されなければならないから、故意のない直接行為者
を利用する背後者は共犯となしえないことになる」(487頁注30)という通説の論理は建前だけ
のものになっている。 (4) 共同正犯
井田は「判例は、共同正犯については、結果実現(したがって、利益享受)の欲求・動機の強さ
という主観面と、犯罪遂行過程における役割の大きさという客観面とが相まって、共謀者の一員
として共謀に加わり、自分の犯罪として犯罪をともに実現したといえるほど、犯罪実現に主体的
に関わった者は共同正犯となるという考え方に立脚している」。したがって「犯罪達成の(実行者
と変わらぬ)意欲という主観的意思だけで決める主観説ではない」とする(509頁)
しかし、判例による共同正犯と教唆犯・幇助犯の区別においては、犯罪実現に対してその者が
もつ利害・利益の大きさが重要な判断基準とされており、その意味では判例の基準は主観説的
色彩を帯びているといえよう(西田352頁も参照)。たとえば、平成13年10月25日(スナックの
ホステスが長男に強盗を指示した事例)がそうである。佐伯仁志406頁も「わが国の実務では、
『自己の犯罪』か『他人の犯罪』かで共同正犯と狭義の共犯を区別する主観説をとっている」とする。
また、井田は「共謀=意思連絡+正犯意思」という等式が成り立つとする(515頁)。「そうで
あるとすれば、実行共同正犯の場合にも正犯意思がその要件になると理解するときには、実行
共同正犯の主観的要件は共謀(正犯意思を含む)と呼びうることになり、実行共同正犯と共謀
共同正犯の要件は統一的に理解されることになろう。それが判例実務の基本的な考え方で
ある」とする(515頁)
しかし、全員の共同実行か(実行共同正犯)、一部の者の実行か(共謀共同正犯)には決定的
な違いがあるというべきである。また、「共謀」と「意思連絡」にも大きな違いがあると考えられる
から(詳しくは、注釈・島田執筆部分。今、手許にない)井田の所説には賛成できない。 (5) 承継的共同正犯
承継的共同正犯については、限定的肯定説(福田264頁、大谷418頁、平野383頁)と全面的
否定説(浅田419頁、曽根624頁、内藤1425頁、中山221頁、山中916頁)が対立してきた。
井田は「否定説(全面的否定説)が支持されることになる。ただ、否定説によるときにも、後行者
は幇助犯の罪責を問われうる」(522頁)としながら、別の個所では「詐欺罪・恐喝罪については、
財産移転段階のみに関与した後行者についても、犯罪にとり本質的な違法をともに実現したもの
として共同の主犯者という評価を行うことに賛成できる」(524頁)としており、首尾一貫しないものがある。
近時、最高裁は傷害罪の承継的共同正犯に関して重要な判断を下した(平成24年11月6日)。
これは、傷害罪については積極的な利用意思を根拠とする限定的肯定説(福田・大谷説)の論理は
通じないことを示したものである。
しかし、注目すべきは、法廷意見よりも千葉補足意見である(百選166頁〔小林憲太郎〕に
おける決定要旨と補足意見の分量差を見よ)。そこでは、強盗・恐喝・詐欺等については、効果
の継続を根拠とする限定的肯定説(平野説)の立場に基づき、承継的共同正犯が肯定されうる
ことを明確に述べている(推測だが、西田366−7頁の影響を受けた節がある)
井田説とは、詐欺罪と恐喝罪とで結論が一致するものの、強盗罪については見解を異にする。
この点、井田は「手段としての暴行と脅迫に違法の重点がある強盗罪においては、後行者を
暴行・脅迫という事実について問責しうることの根拠を示すことができなければならないが、
そのような根拠はおよそ示しうるものではない」とする(524頁)。井田説に賛成する。
否定説を徹底すれば、詐欺罪・恐喝罪についても共同正犯の成立を否定する立場もあり得る
(例えば、内藤1425頁)。これについては、山口373頁が「共犯の適切な成立範囲を確保する」
観点から、後行者に不作為による欺罔・脅迫を認め、先行者との間で共同正犯の成立を肯定
するという試論を展開している。なお、検討を要する。 ヴェテさん、小林・刑法総論の理論と実務評もよろしくです。
あと、今話題のあおり運転事例の危険運転致死傷罪の成否についてもコメントよろしくです。 (6) 過失犯の共同正犯
最高裁の判例には、過失犯の共同正犯を肯定したものがあり(昭和28年1月23日=メタノール
事件)、最近までの裁判例においても肯定説が主流である。学説の多くも肯定説をとる。
平成28年7月12日(明石歩道橋事故)は肯定説に立脚したうえで、その要件として「共同の
(業務上の)注意義務に共同して違反した」ことが必要であるとし、それを当該事案に適用して、
甲につき業務上過失致死傷罪の共同正犯の成立を否定した。
井田は「本質的なことは、どのような場合に、他人の結果回避義務違反についても自己が
責任を負うべき関係が肯定されるかである。それは、共同者の各自が自分の行為について
注意を払うだけでは足らず、それぞれ他の者の行為についても気を配り、他の者の担当部分
についても安全を確かめる法的義務が存在し、共同行為者がその義務に違反したとみられる
事態があるときに限られる」とする(528頁)。しかし、共同作業を行う数人が対等な関係にある
ときは、相互的に監督義務を負うことはありえないであろう(山口385頁、佐伯仁志428頁)
井田は「過失共同正犯が問題となるケースで、共同者のそれぞれが実現事実の全体について
罪責を負うのは、各人が結果について過失正犯(過失の単独正犯)としての罪責を負う場合で
なければならない」とする(528頁)。そうであるならば、過失犯の共同正犯は過失の単独正犯に
解消されるべきであろう(曽根590頁、前田370頁、西田383頁)。なお、井田は初版476頁では、
同時犯解消説を採っていた。上記の平成28年7月12日を機に改説したものと思われる。 (7a)共犯と身分
65条1項と2項の関係については、@1項を重く見て、犯罪の成立と科刑を分離する団藤=大塚説
(第1説)、A1項=真正身分犯、2項=不真正身分犯とする判例・通説(第2説)、B1項=違法身分、
2項=責任身分とする第3説(近時の多数説といえよう。佐伯仁志413頁、曽根612頁、内藤1403頁、
西田400頁、橋本283頁、林430頁、平野366頁、堀内278頁、松原423頁、山口343頁。
ただし、論者によって細部は異なる。とくに加減的違法身分の扱い−後述)がある。
第1説は、既に克服された学説であるが、近時の高裁判例(札幌高裁平成18年8月31日)で、
罪名と科刑の分離を認めたものがある(ただし、会社法の特別背任罪に関するもの)
第2説に対しては、井田は、同じ種類の身分(たとえば「公務員」)が、ある犯罪(たとえば、収賄罪)
については1項の身分、別の犯罪(たとえば、職権濫用罪)については2項の身分とされることがあるが
「どうしてそのような異なった取扱いがなされてよいのかが明らかでない」と常套的な批判を述べる(568頁)
井田は、基本的に第3説に与するようであり(569頁)、「65条1項は、身分者に対する特別な義務づけに
ついて独立の保護法益を観念できる場合の身分、すなわち、連帯可能な(一身的でない)違法身分に関する
規定である」(570頁)。これに対し「2項の適用される身分犯は、身分者のみに一身的な特別義務を課す
犯罪である」(571頁)。オイラには少々分かりづらいのであるが、佐伯教授の助けを借りると「違法身分で
あっても法益侵害性に影響する違法身分は1項で、義務違反性に影響する違法身分は2項とする見解」と
いうことになる(佐伯416頁)。
責任身分の位置づけも明らかでない。井田は、行為無価値論によれば「そもそも責任身分は、
ごく例外的にしか認められない」としたうえで、(結果無価値論によれば)責任身分とされる
「保護責任者」(保護責任者遺棄罪)や「業務者」(業務上横領罪)は、違法身分であっても個別的
に作用すべき2項の身分(一身的な〔効果において連帯しない〕違法身分)であるとする(570頁) (7b・完)共犯と身分
西田説を筆頭とする第3説に対しては、違法身分と責任身分の区別が、真正身分犯と不真正
身分犯の区別に対応していない、という問題点が従前から指摘されてきた。これに対して、
井田は「たとえ不真正身分犯であっても、違法身分に関わる限りは(加減的違法身分)1項の
適用があるとし、たとえ真正身分犯であっても、責任身分に関わる限りは(構成的責任身分)
2項の適用がある」とする(569頁)。山口347頁も「違法身分はすべて刑法65条1項にいう
構成的身分であり、責任身分はすべて刑法65条2項にいう加減的身分と解される」とする。
ここで整理すると「違法性は連帯的に、責任は個別的に」という考え方を徹底すると、@構成的
違法身分とB加減的違法身分は正犯と共犯(ないしは共同正犯)の間で連帯し、A構成的責任
身分とC加減的責任身分は個別化すると解することになる(前田338頁注31参照)。これによると、
A構成的責任身分(たとえば、暴力行為等処罰法2条2項の常習的面会強請罪における常習者)
に関与した非常習者は不可罰となるが、それは不合理であろう。また、B加減的違法身分
(たとえば、保護責任者遺棄罪や特別公務員職権濫用罪)に1項を適用し、非身分者を従来より
重く処罰する点については、罪刑法定主義違反の疑いすらある(松宮302頁、松原405頁)。
とくに、後者の点は重大であって「従来2項の適用領域だとされていた加減的身分のかなりの
部分が違法身分として1項の適用を受けることになり、身分のない共犯の処断刑を引き上げる
結果になる」とする危惧が表明されている(中山研一・法律時報52巻2号142頁)
こうして第3説には賛成できない。オイラは、第2説(判例・通説)を支持する。
共犯と身分は生煮えのままだったが、以上で井田総論レビューを終わります。
スレを独占して悪かった。 元ヴェテさん乙
少し批判的なコメントを。
>>753
行為共同説も今日では構成要件による限定を無視しないことから
犯罪共同説と同様徹底されたものではなくなっていることに言及しないのはどうか。
>>755
錯誤論を適用した帰結をもって批判するのは正当とはいえない。
この批判によれば、「占有離脱物横領罪の客体は他人の占有に属しない物であるというが、
他人の占有する物を占有離脱物と誤信して自己の占有に移した場合には占有離脱物横領罪が成立するとする。
これは、他人の占有する物を客体とする占有離脱物横領罪を認めるものであり破綻している。」
という批判を展開するに等しい。
>>756
井田は「主観的意思『だけ』で決める主観説ではない」と言っているのだから、
「主観説的色彩を帯びている」ことは批判になっていないであろう。 >>762の続き
>>759
対等の地位であっても、相互に互いのミスを注意し合うことはありうるのであって、
「ありえない」とするのは言い過ぎと思われる。
むしろ、批判すべきは、井田の依拠する目的的行為論+機能的行為支配と
過失犯の共同正犯の成立根拠とが整合しているか否かという点ではないだろうか。
>>760
井田によれば2項は@違法身分であるが、現在では違法の連帯性が
絶対視されていないので、そのような相対的に作用する違法要素に基づくとみられる場合と、
A責任身分である場合の2通りの場合に適用されるはずである。
その点で、結果無価値論者のとる第3説とは異なるものではなかったか。
したがって、「従来2項の適用領域だとされていた加減的身分のかなりの
部分が違法身分として1項の適用を受けることになり、身分のない共犯の処断刑を引き上げる
結果になる」とするのは、結果無価値論者の採る第3説に行為無価値論の違法理解を
そのまま結び付けた誤解に基づく誤った批判であると考えられる。 >>763の「井田の依拠する目的的行為論+機能的行為支配と
過失犯の共同正犯の成立根拠とが整合しているか否か」について若干敷衍すると、
例えば、目的的行為論+機能的行為支配論は、各共同行為者の分担する行為がなければ
意図したとおりに犯罪が実現しなかったであろうという程度に相互に
目的的な支配関係を及ぼすことを根拠とするけれども、
過失の共同正犯の場合、そのうちの誰かが他の者の不注意に無頓着であったとしても、
その他の者が注意を尽くしていた場合、結果は発生しないのであって、
法益侵害に至るプロセスを相互に目的的に支配しているといえるのだろうかということである。 井田の一番弟子の薮中悠
松澤の一番弟子の竹中俊也
勝つのはどっち? ベテ氏、乙です。
>>761
>共犯と身分は生煮えのままだったが
共犯と身分が一番出来がいいと思うよ。
ベテ氏が判例・通説を支持するのは意外だったけど。 >>762
>>766
少なくとも2人が真剣に読んでくれたと思うだけで報われるよ。
>>762以下の詳細な批判については、今、手が離せない仕事があるので
後日まとめて反論します。 今思ったんだけど、
遡及禁止論と危険の現実化説って相容れるものなんだろうか? 計画段階から実行の着手、結果発生、っていう因果の流れの思考(「因」から「果」へ)と
結果から遡る(「果」から「因」へ)思考とは相容れない。
ヴェーバーの概括的故意の事例とか、
第一の行為、第二の行為とか当たり前のように前提としてるが(「因」から「果」へ)、
結果から遡る思考では、「第二の行為」だけでおしまい(第一の行為にまで遡れない)。 実務は共犯の錯誤以外の錯誤論は問題にならないらしい。
実務は適当だからなあ。
ムカつくやつをマスコミにリークして盛り上げて、
死刑とかをちらつかせて被告人が怯えるのを楽しみ、
素人が感情で量刑を決めるからなあw
さて、答案はどう書いたらいいのだろうか。。。 山口厚はもう学者じゃないよ。最高裁判事様だw
>>770
論理一貫した上で苦しんだ思考を文章化すれば、点数は乗るよ。
むしろ刑法の論理性には気を配るのに、刑訴法の答案では平気で
論理が飛ぶ人が多い。 >>769
矢印の向きが違うだけなのに結論が変わるわけねーだろ。 ■専門家の見方
同志社大の川本哲郎教授(刑事法)の話
事故直前の4回の妨害運転や暴行行為を、停車後の死亡事故と「密接な行為」として認めたもので、理解できる判断だ。
過去の刑事事件では、法律に明記されていない行為でも裁判所の(拡大)解釈で適用を認め、その後に法改正がなされた事例もある(んだからさ)。
量刑も判例に照らして妥当だと言える。
危険運転致死傷罪の最高懲役は20年だが、あおり運転など悪質な運転を抑止するために、より罰則(だけの点)を重くすることも検討すべきではないか。
甲南大の園田寿教授(刑法)の話
罪刑法定主義の原則に照らせば、停車中の行為について危険運転致死傷罪の成立を認めたのは”拡大解釈”だ。
予備的訴因の「監禁致死傷罪」を当てはめた方が妥当だったのではないか。
今回の事故は強制的に相手の車を停車させ、後続車が追突しているが、危険運転致死傷罪が定められた2014年当時は想定されて
いないケースだった。(「拡大解釈を戒める」衆参両院の付帯決議にもとるといえる。しかし)
強制的に停車させる行為は高速道路上だけでなく、一般道でも危ない。速やかに法改正して強制停車も危険運転行為として明文化すべきだ。
2018/12/14
ttps://www.nikkei.com/article/DGXMZO38937520U8A211C1CC1000/ >>774
刑事司法なんて、いい加減なんだよ。
一方当事者は犯罪者という社会のクズ。たいてい金が無い貧乏人。
弁護士もやる気ない。金の匂いもしない。
もう一方当事者は国に雇われた最優秀な弁護士
刑法や刑訴は関心薄いけど、山口先生みたいな人が理論立てて、かろうじて刑法の理論は保たれている。
それに引き換え、商法は金の匂いがプンプン。 あと、刑事法は、議員が干渉することを検察官らが拒んでいて、なかなか手を付けられないらしいと聞いたことがある。。。 やっぱりやーめたって説のどこに理論があるのか?>山口 >>778
じゃあ一度も改説したことのない学者を挙げて たしかに改説の必要を感じなかったのは幸いであったとか書いてたようなw 今、確かめたけど
川端第3版は10年ぶりの改訂なのに
新規収録判例はたったの3件だぞw 最新判例チェックしてないのかと思うだろうけど、
川端先生、模範六法の刑法編集担当者だからな。未だに現役で。 川端は
植松=川端=曽根=日・現代刑法論争(1997年)や
川端=前田=伊東=山口・徹底討論刑法理論の展望(2000年)
の頃が学者(教育者)としてのピークだったな
論文もこの頃多数出してるし
現代刑事法(休刊中)の鼎談の名司会ぶりも光ってた >>786
現代刑事法は刑事法ジャーナルが事実上の後継雑誌 法益論:刑法における意義と役割
嘉門 優・著
(成文堂)
価格:¥ 6,480
単行本:308ページ
ISBN:9784792352677
発売日:2019/2/15
謙抑主義の観点から刑事立法を批判的に検討し、刑法解釈において
も処罰限定的な基準を明示することが刑法学の最重要課題であると
の視点から、 法益論の意義と役割を再検討する研究書。 1??名無し1年前ID:QyNjQ2OTA
【遺伝子の人間との一致率】
チンパンジー 98.8%??
アカゲザル 97.5%??
ウニ 70%??
朝鮮人 70% ←
メダカ 60%??
ハエ 40%??
↑
チンパンジーよりもサルよりも人間とかけ離れてる生物。
人間の体を持った害獣ということですね。 基本刑法(総論各論)より講義案+西田各論の方がよくない? それならいっそ
総論 山口青本
各論 西田でいいと思う
基本刑法が合わない人は結構いると思う
私も会わない クリスマスは樋口刑法の研究だ!
樋口先生の論文をコピってきたぞ! >>793
樋口て精神科医並に司法精神医学に造詣が深いらしいね
文一のみならず理三のトップとも対等に渡りあえるってことか…
恐れ入りますなぁ 樋口刑法って
はっきりいって難しすぎて、主流にはなり得ないと思う。 本当に頭のいい学者は
高度な内容を分かりやすく書く
我妻、平野、鈴木竹、兼子、芦部、塩野、新堂、江頭、菅野
頭がよくない学者は何が書いてあるかわからない
理解できないように書いて己の才能の無さを煙に巻く
○口厚、宍○、樋○ 【パワハラに】インフルエンザの部下を無理に出勤させた上司、傷害罪で逮捕【因果応報】
警視庁捜査一課は22日、広告代理店大手電報堂(本社:東京都足立区)に勤務する53歳の男を傷害容疑で逮捕した。
同課によると容疑者は「なぜ傷害罪になるのか分からない」と容疑を否認しているという。
容疑者は同社で課長を務めていたが今年10月、インフルエンザのため欠勤を申し出た部下に対し
「自分の若い頃は40度の熱が出ても出勤していた」「同僚にうつしたら迷惑がかかるというが、
その時はその時に考えればいい」などと言って無理やり出勤させ、
結果として同じ課に所属する少なくとも7人の社員をインフルエンザに感染させた疑いが持たれている。
出勤を強要された部下と後に感染した部下の訴えにより明らかになった。
警察は「意図的に性感染症を感染させて傷害罪になった事例もあり、
インフルエンザの部下を無理やり出勤させたら社内に感染が拡大する可能性を十分に認識していたにも関わらず
無理に出勤させた容疑者の行為も未必の故意による傷害に該当すると判断した」と発表している。
http://hanabi.2ch.net/test/read.cgi/patissier/1230647921/ 樋口先生の注意義務の内容確定プロセス読んだ。
なんつーか、圧倒的。たしかに実務との整合性はある。
ただ従来の体系を完全に叩き壊してるね。
過失犯論のためだけに犯罪論体系を再構築することが果たして正しいストラテジーなのか? 過失犯論はかつての目的的行為論の最大のネックでもあったし
体系全体を左右しうるものだとは思うけれど。 樋口過失論の特徴はざっとこんな感じ。
・過失においては作為と不作為の区別は不要(過失において作為義務を検討する必要はなく注意義務一元説)。
・過失においては統一的正犯概念が妥当(正犯と共犯の区別は不要)。
・危険の予見可能性で足りる(結果の予見可能性までは不要)。
・結果予見義務、結果回避義務は注意義務に一元化される。
・以上から明らかなように、故意過失のパラレル構成を否定。 目的的行為論が故意と過失の二元体系(不作為も含めると三元体系)
に陥ったのは、目的的行為では過失を説明できないからやむなく。
ところが、樋口先生は、自ら進んで故意と過失の二元体系をとる。
もっぱら判例との整合性のため。そこに落とし穴はないのか? 最近、東大系の学者は本郷に残る組より
外部に出た組の方が優秀な人が多いな
会社みたいに能力ぢゃなく派閥とか好き嫌いで
東大教授を決めてちゃ東大法が凋落するばかり
自ら首を絞めるようなモノだと思うが 派閥や好き嫌いで決めてたら樋口先生は真っ先に放出されてるでしょ。
山口説を継いでないんだから。
山口先生が後継に指名したのはやはり才能を認めたからでしょ。
実際に論文を読んでみると、樋口先生はやっぱすごいよ。
そこから持ってくるかみたいな。常人ではない。
彼の学説に賛成するかどうかは別として。 時機に遅れたが、皆さん、明けましておめでとう。今年の受験生の健闘を祈ります。
昨年末から、オイラの研究テーマである行為意思に関連して、主観的違法要素の文献を渉猟して
いるのだが、平野説に重大な矛盾を発見した。即ち、まず、314頁では次のように論ずる。
ピストルの銃口を相手に向けた場合(着手未遂)でも、殺人の実行行為なのか、傷害の実行
行為なのか、あるいは脅迫の実行行為なのかは、行為者の主観を併せ考えなければ判別
できないであろう。また、ピストルを撃ったが当たらなかった場合(実行未遂)でも、殺人未遂
なのか傷害未遂なのかは、行為者の主観を考慮に入れないでは、判別できない。未遂の
場合、故意(結果の認識)は主観的違法要素だといわれるのは、まさに故意を考慮に入れて
行為の客観的危険性を判断すべきだ、ということなのである。
着手未遂・実行未遂にかかわりなく未遂犯における故意は主観的違法要素であると云うのである。
平野説はそういうものだと一般に理解されている(たとえば、曽根・原論162頁)。ところが126頁
では次のように論じている。
未遂は、第1と第2を含んでいる。未遂には、着手未遂と実行未遂とがある。人を殺そうとして
ピストルで「狙いをつけた」ときは、すでに殺人の未遂を認めることができるであろうが、この
場合には、さらに「引き金を引く」という次の行為がなされなければならない。それは、「後の
行為を目的とした」ものであり、その目的は、主観的違法要素だといえる。すでに「引き金を
引いた」ときは、ただ、その「結果(である人の死)を意欲した」だけであり、右の第2の型に
属することになる。
着手未遂の場合は主観的違法要素だが、実行未遂の場合はそうではないと読める。こちらの
法が論理的・分析的だと思われるが、314頁とは明らかに矛盾している。 >>808
多分後段の方では殺人のみを念頭に置いてるんじゃない?
だから傷害と殺人の区別は意識されていない。 行為意思のいい加減さ
ライフルで射殺事例(ケース3は少し違う)
ケース1
ライフルで1発で射殺、
ケース2
ライフルで2発目で射殺、
ケース3ライフルで2発撃ったが急所を外れたので
ライフルの銃口を眼球に突き刺して致命傷を与え、殺害した
ーーーーーー
殺人の故意というより
引き金を引く「行為意思」が、銃殺では決定的に重い、って佐伯先生は説くが、
ケース2やケース3
ってのは
どうなんだ?って説明つかないよね。 A 1発目の引き金を引く行為意思(ケース1と2と3)
B 2発目の引き金を引く行為意思 (ケース2と3)
C 銃口を眼球に突き刺しさす際の、行為意思(ケース3)
ケース1ではAが
ケース2ではBが
ケース3ではCがって
事案ごとに重視される「行為意思」が異なるなら
「行為意思」を、故意と別には語る価値はないよね >>812-3 何が言いたいのかさっぱりわからん。
もっとわかりやすく説明して。 山口説は結果原因の支配を正犯性のメルクマールとする。
同時に作為義務も結果原因の支配がある場合に認められるとする。
そうすると、不作為の共犯は想定外ということになる。 通説は不作為による共犯にも作為義務が必要とされている。
山口説の作為義務の定義は不作為による共犯は想定されていない。 故意の下位概念として「行為意思」を認め
射殺計画で殺害した場合、
射殺の故意がある、という説明で満足せず
弾を込める行為意思
銃口を向ける行為意思
狙いを定める行為意思
引き金を引く行為意思
ってのがあって
その中でも「引き金を引く行為意思」こそが決定的に重要だ、
などと主張している。
あたかも故意より、この「4つ目の行為意思」の方が故意犯の可罰性の根拠のような説明。
しかしこのように
殺害計画の一コマ一コマの局面局面の「行為意思」を議論しても
実は、意味がないのだが
京大の高山氏や東大の佐伯氏は意味があるって論陣を張っている。 ん?
「このような作為義務を認めるためには単独犯における保障人的地位を認めるために
必要な状況(結果原因の支配)に準じた、正犯の実行の阻止が被告人に委ねられている
とiいった状況が必要となろう。なお、不作為の共同正犯の場合には、結果原因の共同支配
に基づく、共同の作為義務(結果回避義務)が認められることが必要である」(山口390ページ) 「結果原因の支配に準じた、正犯の実行の阻止が被告人に
委ねられているといった状況が必要」
つまり、保障人的地位の定義は、結果原因の支配とは異なるわけだよね? 要するに、不作為の講で、
不作為「正犯」の保障人的地位の要件は結果原因の支配である
と書くべきだったと言いたい。 行為意思に何を盛るかは人によるよね。
行為意思に行為計画も含まれるというのが有力な立場。 >>808で意気込んで
>平野説に重大な矛盾を発見した
と書いたが
同じことが林幹人・総論(2008年)103頁に書いてあった。
発見でも何でもなかった。
残念! 山口刑法を初版、2版、3版と読み比べると新たな発見があるな。 なんでドイツの刑法総論の体系書は、
故意作為犯を講じたあと、過失と不作為を別立てにしているんだろうか?
行為無価値論(というか目的的行為論)の影響だろうか?
といっても、イェシェック・ヴァイゲント、ロクシン、グロップの邦訳しか
見てないので他の体系書がどうなっているかは知らないのだが。 なぜ山口総論には過失の標準の論点が載っていないのだろうか?
超能力者の過失責任とか。 原自行為の論点、山口説の因果連関と責任連関の意味が分からん。 >>826
犯罪の成立には因果関係と責任(故意・過失)が必要だと
当たり前のことを言ってるにすぎない 過失責任について、結果の予見性まで不要とする論証。
これについて、どう思う?
「危険の予見可能性で足りるとの議論に対しては、責任主義に反する
との批判もある。しかし、そもそも、責任主義という標語が、何を要請
しているか自体、一義的ではない。注意義務設定時点の危険の内実
を厳密に把握した上で、当該危険に対する予見可能性を要求し、当該
危険が実現した範囲で過失責任を問うことは、生じた結果に対して
責任非難を行う営為そのものであり、責任主義の要請に反するとは
到底思われない。」
以上、樋口「注意義務内容確定プロセスを基礎に置く過失犯の
判断枠組み(2)」48頁より引用。 「結果責任とは、自己の行為から法益侵害が生じたことを理由として、
故意・過失にかかわりなく刑罰が科せられることをいう。」
丸山雅夫・刑事法辞典より引用。 過失の刑事責任の根拠
行為者は、「注意をしていれば」犯罪結果を予見でき、それによって
行為を思いとどまることができたであろう。なのに、行為者は「注意
をせず」、そのためその行動を思いとどまるべき反対動機を得られ
ずに、結果を発生させたのである。ゆえに「注意をせずに」犯罪結果
を発生させたことは非難に値する。
松宮孝明・刑事法辞典より引用。 >>828
まあそもそも過失を注意義務違反と考えた場合には
注意義務違反があれば過失ありになるわけで、
予見可能性は注意義務を設定する前提にすぎない。
その意味では故意犯の故意に対応する意味における純粋に主観的な
予見可能性は理論的には不要と考えても何ら問題ない。 >>831
レスありがとう。
樋口説は、故意と過失のパラレル構成を否定するから、
それが根本的な問題なんじゃないだろうか?
樋口説の言説を故意犯にあてはめると、完全に論旨が破綻
していることが明らか。
「当該犯罪行為の危険の内実を厳密に把握した上で、当該危険
に対する故意を要求し、当該危険が実現した範囲で故意責任
を問うことは、生じた結果に対して責任非難を行う営為そのもの」 >>833
新過失論は故意犯と過失犯を区別してるだろ・・ >>834
そのとおり。
でも大多数の新過失論者は予見可能性について
故意とパラレルの理解をしているのが現状。
故意と過失を全く別物と考えると体系がぐちゃぐちゃに
なってしまうことの証明といえる。
樋口説は、正田満三郎元判事の見解とよく似ている。
故意と過失を完全に分断し、
結果の予見可能性を不要とし、危険の予見可能性で足りるとする点など。 正田満三郎元判事の見解は、
『刑法体系総論』
「走行車両からの転落死と危険の範囲(1)-(9)」 再犯の刑法56条3項ってどういうこと?
誰か具体例を挙げて説明してくれませんか。 >>837
酒気帯び運転の罪と自動車運転過失致死傷罪を犯した被告人に対し、
前者につき懲役刑、後者につき禁固刑をそれぞれ選択した場合には、
前者は懲役3年以下の懲役、後者は7年以下の禁固であるから、45条
前段・47条・10条1項ただし書により禁固刑で処断されることになる
この場合、仮に軽い懲役に処すべき一罪しか犯さなかったときは当然に
累犯加重されるのに、これより重い禁固に処すべき罪を併せて犯したた
めに禁固に処されたときには累犯加重されないというのは不合理である
から、後者の場合には累犯加重の規定の適用については、懲役に処せ
られたものとみなすこととしたものである。
以上、大コンメ刑法第4巻433頁より引用。
なお、法改正により自動車運転過失致死傷罪は現在は特別法になって
いることに注意。 >>767
罵倒語だから
私は使わない。
あなたは使う。 未必の故意と認識のある過失との区別に関する蓋然性説は
故意は結果発生の具体的危険の認識予見で足りると考えていますか?
西田各論六版27頁307頁には、生命に対する具体的危険の認識を必要とすると
殺人と区別できない、延焼の危険の認識を要求すると故意を要求することになる
旨の記述がありますが、どう理解したらいいですか? >>840
西田総論219頁読んだ?(修正された動機説) >>838
有難うございます。わかり易かったです。 >>841
確かに西田先生は修正された動機説ですね
ただ、蓋然性の認識の意味がよくわかりません
蓋然性を認識していれば、結果発生の予見を打ち消していても
故意を認めるのかどうか… そもそも西田と蓋然性説をセットにして質問する意図が分からん >>844
すみません 区別した方がよかったですね
蓋然性の認識は必要・結果の認容は不要な点で
共通するので一緒に質問してしまいました
いずれにしても勉強不足なので、
もう一度自分で勉強し直そうと思います むしろ認識説⊇蓋然性説
意思説∩(動機説≧認容説)
こんな範疇が正統だろう >>847
うん。でも樋口説と井田説は一致しているわけではないよね?
つまり、故意と過失のパラレル構成を否定すると、いかなる結論
でも恣意的に導き出せることになる。 >>848
>>いかなる結論でも恣意的に導き出せる
では人を殺しても住居侵入罪が成立するにとどまるという
結論を導いてください。 佐伯刑法って答案にしにくいだろ。
山口がいちばん書きやすい。 >>852
山口で答案書きにくいから
佐伯に乗り換えようと思ったんだけど・・・ >>852
連投でスマン
結果原因の支配とか遡及禁止とか
どうやって答案に書くの? 不作為も正犯性のメルクマールも、全部結果原因の支配で済ませられるから楽だろ? 昔ベテが「結果原因支配」概念はシューネマンとかいう学者のパクリで
しかも内容は全然違うとか書いてたが・・・ そういう些末なところだけ記憶してるんだなw
パクりでも使えるもんは使えばいいんだよ。
結果原因の支配は、危険源の支配と法益の脆弱性の支配からなる。 >>863
そうだね。遡及禁止は2版で事実上撤回されてたんだね
問題探究を併読しているのでゴッチャにしてしまった
>>862
共犯と身分はどう書くの?
西田説とも若干異なるみたいだけど・・・ >>864
通説のとおり、1項が連帯作用、2項が個別作用と解して、結論を出して、
それに後づけて違法身分、責任身分、違法・責任身分とレッテル張り
すればいいんじゃないか?山口説と心中する必要はない。 >>865
西田の加重的違法身分についてはどう思う?
従来より重い処罰を認めることになるが。 論理的には一貫してるけど、通説のほうが妥当でしょ。
だから通説の結論を借用して、違法身分、責任身分、違法・責任身分
とレッテル張りした理由づけにすればいいんじゃないかと。 「判例によるドイツ刑法(総論)」という本を古書で買ったんだが、
その中に「公訴時効の延長と遡及禁止」という判例(1969年2月
26日決定)が載ってた。
わが国で公訴時効の延長が問題となったのがつい最近だから、
やはりドイツは先を行ってるなぁ、と思った。 >>868
ドイツの判例の呼称は年月日じゃないでしょ
正確に書こうよw
それはともかく判例によるドイツ刑法は俺も読んだけど良書だね
何しろ編者が堀内=町野=西田だから
イェシェックやロクシンの翻訳本は出てるが
ドイツ刑法の概説書が見当たらないのが残念だね
井田、山中、松宮あたりに期待したい >>869
龍谷法学にGroppの「刑法総論」の邦訳が現在連載中(龍谷大リポジトリでDL可能)。
あと、
関西大学法学論集にPawlikの「市民の不法」の邦訳が連載中(関大リポジトリでDL可能)。 成文堂書店の近刊案内より。
浅田和茂 著 『刑法総論 第2版』 2019年3月刊行予定 刑法っておもしろいね。
学者によって言ってることが正反対。
不作為過失においては、注意義務を認定すれば足り
作為義務を認定する必要がないとする立場もあれば、
別途作為義務を認定しなければならない
とする立場もある。 たから、刑事法は絶対に共著はダメ
って言われるんだよな 基本刑法T 総論
十河太朗、塩谷毅、大塚裕史 [著]
(日本評論社)
本体価格:(予定)3800円
ページ数:528p
Cコード:3032
発売予定日:2019-03-20
ISBN:9784535523838
判型:A5
理論も理念もなく判例・通説をつぎはぎしただけの単独だと
今イチの学者が集まって書いた予備校本と言われる定番の
教科書。出たばかりなのにまた改訂。「正当防衛」や「共犯」は
全面に書き直して改訂。 フランス刑事法入門
井上 宜裕、島岡 まな、末道 康之、浦中 千佳央 [著]
(法律文化社)
本体価格:(予定)3900円
ページ数:340p
Cコード:3032
発売予定日:2019-03-29
ISBN:9784589039767
判型:A5
刑法、刑事訴訟法、刑事政策のV部構成で、フランスの刑事司法の概要と
特徴をまとめる。外国法・比較法の導入学習に最適の書。 ロクシン刑法総論 第1巻【第4版】(翻訳第1分冊)
クラウス・ロクシン (著), 山中 敬一 (翻訳)
(信山社)
価格:¥ 15,984
単行本(ソフトカバー):828ページ
ISBN:9784797255430
発売日:2019/2/22
【原著第4版の翻訳がついに完結】
ドイツ刑法学を長く牽引し、中心的な役割を果たしてきたC.ロクシン教授による体系書
第4版。翻訳は2分冊とし、本書はその前半を収める。著者の思想・方法論から、最新の
判例・学説・理論を明晰かつ総合的に検討した古典的名著最新版。理論と実務の絶妙な
バランス感覚により、具体的・説得的な理論を提供、また、個別テーマ毎にドイツ以外
の関連文献までも掲示した充実の書。 医事刑法入門 (日本比較法研究書翻訳叢書82)
エリック・ヒルゲンドルフ (著), 高橋直哉 (翻訳)
(中央大学出版部)
価格:¥ 3,348
ISBN:9784805703830
発売日:2019/2/26
医事刑法の対象領域は、非常に幅広く、その全体を概観することは
容易ではないが、本書は、ドイツにおける医事刑法の現況を正確かつ
コンパクトにまとめている。一般の読者を想定し、非常にリーダブル
な筆致で書かれていることは本書の大きな魅力である。他方、臨死介
助のような価値観が鋭く対立する問題については、その対立の淵源に
遡った説明が加えられ、また、エンハンスメントやイメージング技術
など最先端の問題領域についても言及するなど、多くの工夫が凝らさ
れているのもうれしい。本書を読むことによって、読者は、ドイツ
医事刑法の概要を知るとともに、彼我における文化的相違にもかかわ
らず多くの問題が日本でも共通していることを認識するであろう。 https://www.shinzansha.co.jp/book/b439127.html
〈監訳者紹介〉
山中敬一(やまなか けいいち) 関西大学名誉教授
〈分担一覧〉
第1章一第2章 前嶋匠
第3章一第4章 山中友理
第5章 A−E 前鴫匠/F−H 松尾誠紀
第6章一第7章 川口浩一
第8章一第9章 徳永佳子
第10章 松尾誠紀
第11章 A 山中純子/B 佐伯和也
第12章 A 葛原力三/B 一原亜貴子
第13章 須之内克彦
ロクシン刑法の客観的帰属論の箇所を担当してる山中純子弁護士って、
山中先生の娘さん? 図書館で
斉藤誠二博士の『政党防衛権の根拠と展開』(多賀出版)を
借りてきて今読んでるんだが、なんつーか、とても独特な文体だね。
少なくとも、ドイツ法にとても明るいということだけはよくわかるw
法秩序の確証ないし防衛ということの意味がよくわかったような
気がする。 正当防衛やな
関東では斎藤誠二先生と内田文昭先生が理論刑法学を引っ張っていた。
なぜか関西の、京大の塩見先生とかそのことをちゃんと理解されてる。
斉藤先生の『特別講義刑法』のレベルの高さは恐ろしい 正当防衛権の根拠と展開すばらしい。
かなりレベルが高い。 いつ出版されたんだよ?
いまの判例を説明できるのか? >>886
1991年3月。
ドイツ法の議論がメインだから退避義務論とかを論じているわけではないけど、
退避義務論・公的救助要請義務の言及あるし(否定的な文脈だけど)、
まだわが国で問題となっていない、これから問題になるであろう議論が
沢山盛り込まれてる。
図書館で借りて読んでみるといい。 成文堂書店の近刊案内より。
3月
『正当防衛の基礎理論』
山本和輝 著
本体価格5,500円
978-4-7923-5268-4 東大インフォに樋口教授のシケプリがアップロードされてるぞ! 樋口説、
構成要件的故意は認める、
抽象的法定符合説とる、
故意と過失のパラレル構成否定する、
違法性阻却原理として社会的相当性をあげる、
防衛の意思必要説をとる、
ことごとく、平野山口ラインを否定してるな。 構成要件的故意を認めるのは
佐伯仁先生もだし、
吉川経夫先生も前からそうだし。 >>892
故意を認定して、認定できなければ、
過失として、注意義務の内容確定プロセスの認定問題になるのだろう。 東大シケプリを見ると、
樋口さんって、山口門下だけど、具体的符合説とらないのかな? 法律学講座双書 刑法総論(第3版)(2019年3月下旬入荷予定)
著者 西田典之・著 橋爪隆・補訂
本体価格:3,500円 (税抜) 3,780円 (税込)
発行元 弘文堂
ISBN 978-4-335-31546-6
サイズ A5判 (480ページ)
芦部信喜著 高橋補訂 みたくな名著になるかな 不可罰的事後行為と共罰的事後行為と区別しないとダメ? >>901
それ間違えると即死ですね。
特定答案なので。 >>901
区別しない場合って逆になんだヤケになった時か 刑法ポケット判例集 新刊
井田良/鈴木彰雄/只木誠/曲田統/安井哲章 (著)
税込価格:1,944円
出版社:弘文堂
発行年月:201903下旬 詐欺罪の要件について質問です。
財産上の損害においての実質的財産損害の話は欺罔行為の要件の問題として「交付の判断の基礎をなす重要な事項を偽ったか」といった形で解消されると理解しています。
そこで、交付行為における占有の弛緩の認識にとどまるのか?交付した物の価値や内容についての交付意思が必要か?のような交付行為に関わる問題等も欺罔行為の要件の問題と位置付けるべきなのでしょうか?
個人的には「欺盲行為とは、相手方の錯誤及び錯誤に基づく交付行為に向けたものであり、かつ、交付の判断の基礎をなす重要な事項を偽る行為」と考えており、その中でも交付行為で議論されるような事項を問題としても大丈夫なのではないかと考えています。 >>905
誰かそのような主張をしている研究者はいるのかな?
財産的損害要件不要説は橋爪説だと思うけど、橋爪法教連載は交付行為を独自の
要件として維持しているように見受けられるけど。 法律の勉強を始めて2年目なので見当違いのことを聞いていたら申し訳ないです。
交付行為を独自の要件とすると交付行為が認められない場合には、欺罔行為については認められるため詐欺未遂罪になると思います。
そうだとすると、例えば、被害者が占有の弛緩の認識しか有していなかった場合であったとしても、欺罔行為それ自体には占有移転の危険性が認められるように思え、違和感を感じます。 >>907
分かりにくくてすみません
交付行為の要件は書くべきであると思うのですが、交付行為で議論される問題は欺罔行為の要件に先取りして検討する必要があるのではないかという質問です。 要するに、
占有の弛緩の論点では、交付行為がないのみならず、
欺罔行為もなくなるべきだろうということね?
それはそのとおり。 ただ答案に書く上では、
本件ではこういう理由で交付行為がない。
そして欺罔行為も交付行為を目的としたものではなかったのだから認められない
と書いたほうが書きやすいんじゃないか? >>910
ありがとうごさいます。参考にさせていただきます。 山口先生の後に、弟子なのに系譜の異なる樋口先生が登場するって凄いな。
平井先生の後に、弟子で同じ系譜の森田(修)が続いた民法とはちがうな。 師弟なんだから系譜は異ならないだろう。学派は異なるんだろうけど。 平野龍一は、団藤重光の完成させた理論を
問題的思考を掲げて撃破し、
その弟子(娘婿?)の山口が、平野説を継承しつつ
理論的に整備・武装したのに、
さらにその弟子が問題的思考ともいえる視点から
ひっくり返そうとしているのだとすれば、
因果応報っぽくて面白いな。 >>914
たしかに、樋口とやらは山口のナナメ上を行ってる
合格最低点を目指してる俺には縁のない好青年とみた 構成要件を違法構成要件と責任構成要件に二分する西田説の中途半端さ
構成要件的故意を認めず、殺人も過失致死も構成要件段階では同一で、区別できないとする、結果無価値の一派(平野堀内)のいい加減さ、デタラメ、
に比べたら
故意犯と過失犯とで犯罪体系を二分する樋口説は
一番しっくりくる。
ただし
もともとバランス感覚のある結果無価値の一派は、
構成要件的故意を認めてたんだけどね(吉川、佐伯仁)。
「行為意思」とか無いし。 樋口説は判例の立場を理論的に構成したらどうなるかを
追究しているんだと思うけど、判例は変遷するわけで。
先駆者である前田雅英教授の立場がコロコロ変わっている
のが何よりの証拠。 刑法総論講義 第7版
前田 雅英・著
(東京大学出版会)
価格:3,888円(税込)
発売日:2019/04/25
ISBN:978-4-13-032390-1 名前:氏名黙秘[] 投稿日:2019/03/02(土) 16:50:54.33 ID:ZTRrhx4
前田総論7版、6版と比べて30頁以上も薄くなるのな
http://www.utp.or.jp/book/b306970.html
http://www.utp.or.jp/book/b437928.html
「学生,実務家のみならず社会人にとっても有用な,さらにコンパクトになった決定版テキスト」とかアピールしてるけど
もう学術書として評価されることは放棄したのか?
というか5版から6版になったときにも140頁ぐらい減ってたのか
http://www.utp.or.jp/book/b306752.html
http://www.utp.or.jp/book/b306176.html
版が変わるごとにみるみる薄くなっていく基本書というのも珍しいな
名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2019/03/02(土) 16:58:12.91 ID:rzIY9TRB
前田刑法薄くしすぎでわけわからんわ
名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2019/03/02(土) 18:15:05.56 ID:7GQKAWMC
前田なんて使ってる人はいないんじゃね。 版が変わると薄くなる基本書は
荘子邦雄先生の刑法総論でもあったな。 ロクシン刑法総論によると、ロクシン刑法はグレコ教授という人が今後改訂していくらしい。 イェシェック総論をヴァイゲンド教授が改訂するのに似てるね。
必要があって伊藤眞第6版を読んでいるのだが、はしがきの次の1節が気にいった。
「体系書の改訂は、既成の論点に関する判例や学説を追う受動的な姿勢であっては
ならず、新たな問題に対峙する論文執筆と雁行し、その内容を反映する能動的なもの
でなければならない」
ろくに論文も書かず、体系書の改訂ばかり繰り返す関西の行為無価値の大家に是非
聞かせたい。 最近の気になる事件。
@千葉県野田市の女児虐待事件
母親に不作為による傷害致死の幇助犯が成立するか?
A東京都福生市の人工透析中止事件
医師に不作為による殺人罪が成立するか?
仮に患者が終末期だった場合、安楽死ないし尊厳死が成立する余地はないか? ロクシン説が制限責任説をとりながら、ブーメラン現象を免れる理由が
ロクシン1巻第一分冊を読んでやっと理解できた。
要するに、体系構成要件と錯誤構成要件は全くの別物だと解するからなのね? >>924
Aは、医師による説明(それによる患者の透析中止への同意)が誤っていた可能性が高い
ので、その辺が問題になるのでは? そもそも不作為による殺人罪が成立し得るのは
インフォームドコンセントに瑕疵がある場面。
だとすると、そもそも尊厳死や安楽死は成立し得ないのでは? >>930
「取り外し」という表現自体がすでに作為を思わせる不当前提
「人工呼吸器の停止」ないし「治療中止」というニュートラルな表現が望ましい >>933
モグリで樋口の講義聴きにいけばぁ?
25番教室なんかフリーパスだから 人の死という法益を共通とする殺人罪と過失致死罪は、
構成要件段階では区別できず、
責任段階で初めて区別できるとかいう珍説。 >>937
構成要件論と対物防衛論がどうリンクするんだ? 人の死という法益が共通であっても
殺人罪と過失致死罪は、
構成要件段階から区別されている。
殺人罪ではまず構成要件的故意が問題となり、
責任段階では、重ねて責任故意を認める説と、責任故意を認めない説(構成要件的故意に尽きる)が併存する。 総論は改訂ラッシュだな
西田=橋爪、大谷、前田、浅田
さて、どれを買うべきか? >>941
基本刑法って学者が書いた予備校本だろ?
試験に有用なの? 基本シリーズは学者が書いた予備校本っていう表現されてるだけでマジで予備校本なわけじゃないけどな >>940
このスレ的には浅田一択
司法試験に有用?そんなの知らん オイラも浅田説は重要だと思うよ。
山中敬一は「むしろ、どのような刑事政策を志向するかによって、刑法理論の理念型を分類す
るのが、その理解に役立つ」という観点から、今日のわが国の刑法理論を次の3つに大別する
(山中47−9頁)
(1) 謙抑的刑事政策志向刑法理論
これは、現在の国家権力を「悪」と捉える立場から、現在の国家社会への再社会化を目的とす
る特別予防に対して警戒感をもち、むしろ、消極的な意味での応報主義的な刑事政策を志向
する立場である。
また、古典的自由主義的社会観にもとづき、刑罰を害悪とみて、それをなるべく謙抑的に行使
すべきだとする立場である(19世紀的市民社会モデル)
この立場からは、犯罪論においても、犯罪の成立範囲を狭く限定しようとし、謙抑主義を強調し
刑法の人権保障機能を重視する。それを担保するため、客観主義的・結果無価値的犯罪論
体系が目指される。
佐伯(千)、中山、内藤、曽根、【浅田】がこれに属する。
(2) 行為規範的特別予防志向刑法理論
行為規範としての刑法の機能を刑法理論の中心に据え、行為無価値論を承認する刑法理論
を採用する。
小野、団藤、大塚、福田、大谷、川端、野村、佐久間がこれに属する。
(3) 経験的一般予防志向刑法理論
刑法を社会コントロールの手段と捉え、犯罪抑止を目的とするものであるということから出発す
る。結果無価値を中心に、犯罪の成立要件も厳格に解され、一般予防の枠内で、機能的・合理
的に必要な限りで処罰する、という思想に裏打ちされている。
平野、町野、前田、林幹人、山口がこれに属する。
(2)は行為無価値論の系譜であり、(3)は所謂東大結果無価値である。この両者のグルーピング
は周知のもので理解しやすいが、(1)について語られることは少ない。 また、曽根威彦は、わが国の犯罪論状況を次の4通りに分析する(原論74頁)
@ 行為無価値論に立つ形式的犯罪論(団藤・大塚・大谷など)
A 行為無価値論に立つ実質的犯罪論(藤木・西原)
B 結果無価値論に立つ形式的犯罪論(中山・内田・内藤・浅田など)
C 結果無価値論に立つ実質的犯罪論(平野・町野・前田・山口など)
@は山中の(2)に、Bは(1)に、Cは(3)に相当する。曽根自身はBの立場に立つことを明言する。
さらに、中山研一は、総論はしがきで次のように述べる。
「とくに学界に対しては、古典的な結果無価値論的客観主義の一つの立場を体系的な形で
提示することを目ざしている。わたくしの立場は、滝川説から出発し、とくに佐伯・平野説の強
い影響の下に形成されたものであるといってよい」
また、中山は、概説8頁では次のように分析する。
「第1は、小野=団藤=福田=大塚説の系譜であるが、・・・基本的に大谷説によって継承され
その後も「行為無価値論」という共通項のなかで展開されている(川端、井田)。第2は、いわゆ
る「実質的犯罪論」の系譜である(藤木、前田)。そして、第3は、結果無価値論の系譜であるが
平野説の影響が次第に具体化されつつあるものの(町野、西田、山口)、佐伯=平野説という
系譜と比べると(内藤・曽根、浅田)、なお無視し得ない相違が存在するといえよう」
山中・曽根の分析と異なり、佐伯=平野説という形で、佐伯説と平野説の親近性を強調している。
佐伯=中山説に見られる拡張的共犯論、中山=内藤説にみられる結果無価値の徹底(主観的
違法要素全面否認説)が、曽根説と浅田説でどのように継受されているか、分析する価値は
あると思う(もちろん、試験には不要) そんな分類より
構成要件段階で
殺人罪と過失致死罪が
区別できるか、できないかが大事。
結果無価値論でも
構成要件的故意を認めれば 違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤は、
故意犯の構成要件的故意に関する議論とすると素直なのに、
構成要件的故意を認めず責任故意だけしか認めない一部の結果無価値論は
構成要件段階で錯誤があるのに
殺人罪と過失致死罪とは構成要件が同じだからと、錯誤を無視して構成要件該当を認め、
錯誤があるのに違法性段階で、どうやってか違法性阻却事由の存否を判定?し
責任段階になって違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤を議論するしかない。
アホちゃう? >>951
犯罪の成否は責任段階まで至って初めて決まる。なぜ責任段階まで待てないの? 責任段階まで待つっていうことは
違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤状態なされた行為を、
構成要件該当あり(なんで?)
構成要件できないか故意あるんか?
違法性あり(違法性阻却事由なし?なんで?)
構成要件該当性ない行為をなんでわざわざ違法性判定するんや?
責任段階で錯誤を検討(なんで?) 責任段階まで待てない人は
構成要件に該当するということは
「半分」犯罪が成立したと考えるからであろう。
井田にもそのような傾向がみえる。 注釈刑法の続刊が出ないのは樋口教授が結果無価値を捨てたからなのかな?
体系的混乱を防ぐため、執筆者を平野門下に限定したのに、山口直系弟子の樋口教授が
錯乱要員となっているのは皮肉。 >>955
樋口が山口に離反したんじゃなくて、山口が初期の頃に
判例を無視してひどい目にあったから樋口に判例を説明できる
理論にするように諭してこうなったんじゃないの。 >>956
高山先生はやさしい刑法に執筆者として
参加しただけで山口先生から破門されかけたんだぞ。
判例の理論化なんて前田先生がやって失敗してる。 樋口先生が天才なのは、過失の論文だけでもわかるわ。
戦前の大審院判例がアメリカ学説に起因するものと推測するとか、
凄い発想力だよ。
でも、判例を正当化するための体系化は成功するとは思えない。
判例は変遷していくものだからね。 判例を正当化するための「理論化」を志向してるだけで
唯一絶対の「体系化」は志向してないだろ。
例えば、因果関係の判断で、判例の判断手法の揺らぎを認めてるし。 刑法総論 <第3版> 法律学講座双書
西田 典之 著、橋爪 隆 補訂
(弘文堂)
判型・ページ数:A5 上製 520ページ
定価:本体3,600円+税
発行日:2019/03/26
ISBN:978-4-335-31546-6
Cコード:1332
橋爪隆東大教授の補訂により復活、最新の法改正に完全対応の基本書!
平易な語り口で西田刑法学の理論構造を明快に提示した基本書の決定版を、愛弟子の
橋爪隆東大教授が、丁寧に補訂。
旧版の記述は、基本的に原形のまま残し、西田典之先生の刑法理論を示すものとしつつ
も、この間の新法令の制定や法改正、すなわち、公訴時効制度の見直し、刑の一部執行
猶予制度の新設などについては、改正法の内容を本文に加筆し、自動車運転死傷行為等
処罰法の制定、性犯罪規定の改正などによって修正の必要が生じた記述についても、補訂
を施しています。
さらに、最近の判例・裁判例の内容は本文とは別のレイアウトで追記し、文献のアップデート
も行った、『刑法各論〔第7版〕』同様の待望の最新版。
ただ、単なる法令改正だけじゃなく、その後、学説判例が動いた因果関係論、承継的共犯、
共謀からの離脱、共謀の射程などについて(西田教授がご存命ならこう考えただろう推論を
橋爪が補訂して欲しかった) いかにも西田がそう言っていたかのように
橋爪説が開陳される予感 なあ、中止犯って
客観的構成要件該当性
主観的構成要件該当性
客観的中止犯該当性(中止行為と未遂の因果関係)
主観的中止犯該当性(自己の意志)
違法性阻却事由該当性
有責性阻却事由該当性
みたいに、構成要件と違法性の間で検討していいの? 未遂犯が成立しないと中止犯の成立余地はないのでは? 殺害の目的で致死量に満たない毒を飲ませた後(殺人未遂罪)、病院に連れていった場合、
病院に連れていくいかないにかかわらず、死亡という結果は発生しなかったのだから、中止未遂は成立しない ↑因果関係不要の場合の帰結。
ちょっと違和感があるね。 責任減少説からは責任が減ってないからって説明できるのかな >>967-968
逆だろ。中止行為をしたが結果が発生してしまったにもかかわらず、
責任減少(消滅)の趣旨は妥当するから中止未遂規定を類推すべき。 責任減少説 結果不発生との因果関係不要 中止犯肯定
責任減少説といえども結果が発生した以上中止犯否定が多数説 答案の流れとして既遂になってれば中止犯の正否を検討しないしね いや。そこに論点があるのだから検討して否定すべき。 書かないということは論点を知らないと言ってるのと同じこと。
書けば論点点が付く。 既遂犯なのに中止犯も書くの?
論点主義的でそれこそ心証悪い 中止行為と結果不発生に因果関係必要説(判例)に立つなら不要かもね。
因果関係不要説に立つなら、書いてもいいだろう。 そもそも43条は未遂減免の条文だぞ
既遂なのに触れるのはおかしい 問題文の事実に中止行為があれば既遂になってても書く意義あるかな?
一言程度(未遂を前提とする以上問題とならない、みたいに)書くようにしてる 甲はVを殺そうとVの心臓めがけてナイフを突き刺した。Vは大量出血をした。甲は我に返り119番をした。緊急手術でVは助かった。
↑中止行為と未遂の因果関係あり。よって、殺人罪の中止犯。最高刑無期懲役。
甲はVを殺そうとVめがけてナイフで突進した。Vはかすり傷を追った。甲は我に返り一応119番をした。Vは病院でかすり傷を消毒した。
↑中止行為と未遂の因果関係なし。よって、殺人未遂罪。最高刑死刑。
この違和感は何? それは、殺そうと思って失敗すれば
重度の障害負わせてもかすり傷でも殺人未遂
っていう立法の雑さに原因があるんじゃないかな 続けて突き刺して殺せたのに中止したんだから因果関係あるでしょ 甲はVを殺そうとVの心臓めがけてナイフを突き刺した。
Vは魔改造され一般人から人間に見えるペッパー君だった。
甲は我に返り破損部品を交換して完全に修復した。
↑中止行為と殺人未遂の因果関係なし。よって、殺人未遂罪。最高刑死刑。
こういうのも変だということになってしまうぞ。それに違和感を感じるなら。 西田総論三版、
橋爪教授の加筆部分、最新判例をチェックするのに最適だわ。
試験直前にひと回しすると有益だと思う。 >>990
それは最新判例の挿入しかされていないことを皮肉ってるのか >>985
その違和感は「中止行為の未遂」が存在しないから。
一般人の認識しえた事情を基底に一般人なら結果発生の危険性を感じるかどうか
を未遂罪の成立要件とするなら、
中止行為についても一般人が認識しえた事情を基礎に
一般人なら「結果不発生の可能性」を感じれば中止行為の未遂とし、やはり刑の任意的
減免を認めるんでなければ筋が合わない。 このスレッドは1000を超えました。
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