刑法の勉強法■57

**氏名黙秘** · 2018/01/23(火) 17:53:22.26

引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■56 [無断転載禁止]©2ch.net
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1482912495/

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 06:50:46.35

暴力父親の影響で息子が傷害事件起こしたら
暴力父親の危険が息子を通して現実化したんだから
父親に（故意の認定はともかく）まで傷害の因果関係が認められてしまうわけやな

危険の現実化って欠陥やな

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 15:33:16.77

>>200
それ因果関係認められ無いだろ
もっと勉強しないと受からないよ

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 22:43:40.05

>>200
お前の低能の危険が現実化してますよ

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 23:38:44.15

客観的帰属論や相当説がいいとは思わないけど

危険の現実化って、因果関係の理論として
何も語ってない、使い物にならないと思うけどね
ある意味、これまでの因果関係の諸説のなかで一番酷い

>>200の言うことは
この説の内容の無さを語るものとして
当たらずともいえど遠からず

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 23:45:29.71

>>203
実行行為理解してる？

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 00:27:25.64

むしろ実行行為を理解してたら、

危険の現実化説のひどさを
いっそう分かると思うのだが

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 01:23:56.41

>>205
じゃあ危険の現実化説よりも優れている考え方を提示して

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 03:45:08.17

ここって法学板じゃなくて司法試験板だよな？
危険の現実化説を否定してる人は試験で行為後に第三者の行為が介在した事案を問われたら何説で書くの？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/22(木) 09:53:37.11

>>207
考えられる手立てとしては、前田の３要件と曽根説（寄与度）があるが
前田の３要件は今は受験界では流行らないのかな？

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 16:46:52.51

西田橋爪各論届いた。
まさしく芦部高橋方式の補訂だね。本文はほとんどいじってない。
もっと橋爪説が盛り込まれてるかと思ったら違った。
おそらく、橋爪先生は別途単著を出す予定なんだろうな。

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 17:53:23.97

>>208
俺は高橋則夫の客観的帰属論

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 18:19:57.01

山口裁判官の補足意見付。

詐欺罪につき実行の着手があるとされた事例
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87586

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 18:34:27.91

名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2018/03/22(木) 16:24:51.48 ID:/Jo8u3+Z
橋爪補訂西田最新版をちら読み。

学説参照はお馴染みのビッグネーム（東大）の他、現役では行為無価値からは井田・高橋、
結果無価値からは松宮・松原。
特に西田死後に出版された松原の頻度が高く、これは橋爪説に近いからだろう。
まあ東大系以外はこの4人がトップランナーだろうね。

そういえば佐伯さんも松原贔屓なのでそろそろwへ移籍かw

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 19:08:07.17

>>208
このスレには初めてレスする初学者ですが、
前田の3要件って危険の現実化を判断するための考慮要素ではないのですか？

西田先生の因果関係論は難しくて理解できなかったなぁ
そもそも体系も、もしかして消極的構成要件要素の理論？みたいな感じでわからなかった

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 20:04:42.19

>>213
横レスだが、
前田3要件は、それらのパラメータがどうなれば因果関係を認めて良いのかの基準がはっきりしないという批判がある

**元ヴェテ参上** · 2018/03/22(木) 20:41:31.81

>>213
たしかに前田総論には、危険の現実化説を匂わせるフレーズがありますが（たとえば
「行為後の介在事情と実行行為の危険の実現」１３８頁）、前田教授は４版（２００６年）から
客観的帰属論を支持しており（６版では１３２頁）、山中教授もこれを歓迎しています（２８４頁）
ただ、客観的帰属論と危険の現実化説は似て非なるものです（佐伯７８頁）。前田教授は
客観的帰属論と危険の現実化説を混同している嫌いがあります。

さらに、学説史的に云うと、前田３要件のルーツは、井上祐司・行為無価値と過失犯論（１９７３）
にあり、この頃は判例にも学説にも危険の現実化説は登場していません。

西田説（経験的相当性説）については、もっと勉強された方がいいと思います。

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 20:54:20.76

危険の現実化の類型別の処理は前田巌判解平成16年度128頁を参考にするといいかも。長ったらしいけど。

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 20:57:54.03

>>214
司法試験的にそれでいいのかもしれんが、確かに前田３要件（３要素？）はいい加減だよな。

**213** · 2018/03/22(木) 22:08:18.16

元ヴェテさんはじめ、みなさん、ありがとうがざいます
基本刑法にも危険の現実化を判断する考慮要素として
前田3要件と同じことが書かれていたので、
前田先生の言う客観的帰属論と危険の現実化とを
ほぼ同じものと誤解していました

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 22:15:42.96

＞学説には，①実行行為の危険性，②介在事情の異常性，③介在事情の寄与度を総合的に考慮して，
＞因果関係（ないし客観的帰属）を判断する見解も主張されているが，総合考慮といえば問題が解決するわけではない。
＞たとえば，②介在事情の異常性は乏しいが，③その寄与度は高い場合のように、
＞判断基準間の評価が相反する場合の解決の在り方を明示しなければ，解釈論としてはおよそ意味をなさないであろう。
橋爪隆「論点講座　刑法総論の悩みどころ〔第1回〕　危険の現実化としての因果関係(1)」（法学教室403号89頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/22(木) 22:26:41.10

実務は知らんが、
３要素あげて、事実を評価すればいいだけ
危険性低い、異常性大きい、寄与度大きい
or
危険性高い、異常性低い、寄与度小さい
この２パターンどちらかにすればいいだけ
どうしても無理なら、②と③どちらかが極端に高い、低いにすればいい
そして総合考慮すれば～と認められる。
これだけで高評価なのが、今の司法試験
悩む話ではない

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 07:34:30.83

刑法学者って暇だね。
不作為犯の作為義務の発生根拠、

複数の基準だと雑然としてダメだから（複数の基準の背後にある）統一的基準を立てた。

ところが、今度は統一的基準では狭すぎてダメだから、複数の基準を立てる時代に戻っている。

因果関係論も同じ。「危険の現実化」って翻訳用語自体意味不明だろ。
「危険」ってなんだい。
「現実化」ってなんだい。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 07:40:21.23

そもそも「第三者の介在」って発想自体行為無価値論の発想で
結果から逆に遡る結果無価値の思考法では、

そもそも「誰が第三者か」なんて問題は存在しなくて、「死の結果から遡って最初にたどり着いた当事者（行為者）が犯人、おしまい」。行為無価値論から見て「第三者だろうがそいつが犯人」

あとは「正犯の背後の正犯」の議論。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 08:14:36.59

>>222
とりあえず何もわかってないのはわかったｗ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 08:24:08.23

>>222
危険の現実化を翻訳用語として意味不明と批判しておきながら刑法界最大の誤訳である「無価値」を使ってる矛盾

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 08:24:41.47

何から何まで間違っててワロタ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 08:43:49.23

>不作為犯の作為義務の発生根拠、
>複数の基準だと雑然としてダメだから（複数の基準の背後にある）統一的基準を立てた。
>ところが、今度は統一的基準では狭すぎてダメだから、複数の基準を立てる時代に戻っている。

この部分だけは間違っていなくないか？

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 09:44:52.54

>>226
山口３版読め

**元ヴェテ参上** · 2018/03/23(金) 10:33:14.28

>>221
>「危険の現実化」って翻訳用語自体意味不明だろ。

わが国の因果関係論が、１９６０年代後半から、エンギッシュの「行為の危険性」（広義の相当性）
と「危険の実現」（狭義の相当性）という分析の影響を受け始めたのは事実。
・一こま一こまの連続思考（井上祐司）
・判断基底不要説（山中敬一）
・広義の相当性不要説（山口厚）

ただし、わが国の判例（嚆矢は柔道整復師事件：昭和６３年５月１１日）が学説や
エンギッシュの影響を受けたかどうかは不明。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 11:49:53.41

>>228
平野先生の刑法概説に既に危険の現実化ってワードなかったか？

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 12:40:59.77

>>227
結果原因の支配という統一的上位基準を掲げているものの、
下位基準として、①法益の脆弱性の保護、②危険源の支配をあげているでしょ。　

**元ヴェテ参上** · 2018/03/23(金) 18:11:43.55

>>229
刑法総論Ⅰ（１９７２年）１９３頁にある。
　　過失行為は、単に結果に対して因果関係があるというだけの行為ではなく、
　　結果発生の「実質的で許されない危険」を持った行為であり、その危険の現実化
　　として結果が発生したとき処罰するものだと思われる。
　　

**元ヴェテ参上** · 2018/03/23(金) 18:41:11.02

>>230
オイラの読み方が足りないのかもしれないが、山口説は、
アルミン・カウフマン＝山中流の機能的２分説に帰着しないか？
①は「法益保護型」、②は「危険源管理監督型」に相応するように思われる。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 18:46:30.31

>>232
山口説はシューネマン説そのものだって、ヴェテさん言ってたじゃないｗ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 18:55:55.19

以上の議論は司法試験とは全く関係がありません。
受験生のみなさんは、今まで通り勉強してください。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 19:14:28.35

因果力を重視する類型と、規範的つながりを重視する類型にわける見解が多いように思う。

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 19:19:32.53

何故刑法スレだけ他の科目スレと違って司法試験の範囲からかけ離れた理論の議論が横行するのか

司法試験板の勉強法スレじゃなくて法学板に刑法スレ建ててそっちでやればいいのに

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 21:28:48.27

司法試験的には、
学説よりも、どのような事実があれば「排他的」支配を認定できるのかのほうが
役立つだろうけど、
ここの議論を読むのは面白い

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 22:19:13.96

その点で個人的に疑問なのは学説は排他的支配領域＋αってとこまでは主流になってきてて判例もそれに類似する判断を出してるけど生命・身体に対する罪だけでなくそれ以外の保護法益に対する罪でも同じ判断基準なのかってところだな

例えば試験で使いやすい佐伯説で考えると不作為の詐欺罪でも排他的支配領域と危険創出とすると違和感があるんだよなあ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 22:23:08.56

>>238
コバケン判時連載読んだね？ｗ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 22:26:05.90

>>239
ごめん
読んでないんだけどその点について触れてるのかな？
個人的に長年疑問だったから何かしらの答えが書いてあるならすごく読みたいわ

**氏名黙秘** · 2018/03/23(金) 22:31:07.46

>>240
小林憲太郎「刑法判例と実務　第5回（不作為犯論）」判例時報2286号13-26頁参照。

不作為の詐欺罪を認めた最高裁判例が、既存の不作為犯論からすると
きわめて不十分な論証にとどまっていると批判している。

**氏名黙秘** · 2018/03/24(土) 00:48:36.41

>>241
ありがとう！！
確認してみます

**氏名黙秘** · 2018/03/24(土) 01:38:38.63

性交等っていわゆるフェラとアナルSEXでしょ？

**氏名黙秘** · 2018/03/24(土) 02:08:40.20

>>236
ぶっちゃけ司法試験対策なら判例丸暗記で
あとは演習しまくりでOK。何も議論することはない。
だが丸暗記の勉強に疑問を感じたり疲れてきたりしたときに
ここを覗くと気持ちが安らぐかもしれないであろう。

**氏名黙秘** · 2018/03/24(土) 17:12:12.77

>>242
伊藤渉「詐欺罪における告知義務と「作為義務」 (特集「作為義務」の各論的検討)」
刑法雑誌　56巻2号（2017年4月）、283-291頁
も参照のこと。

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 17:13:12.21

罪数論と構成要件
http://proftanuki.jugem.cc/?eid=219

松宮がブログで講義案批判

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 20:15:51.92

裁判官山口厚の補足意見は，次のとおりである。

私は，法廷意見に賛同するものであるが，「本件において詐欺未遂罪が成立するこ
と」について，理論的観点から”意見を補足”しておきたい。（山口厚補足意見）

詐欺の実行行為である「人を欺く行為」が認められるためには，財物等を交付さ
せる目的で，交付の判断の基礎となる重要な事項について欺くことが必要である。
詐欺未遂罪はこのような「人を欺く行為」に着手すれば成立し得るが，そうでなけ
れば成立し得ないわけではない。従来の当審判例によれば，犯罪の実行行為自体で
はなくとも，実行行為に密接であって，被害を生じさせる客観的な危険性が認めら
れる行為に着手することによっても未遂罪は成立し得るのである（最高裁平成１５
年（あ）第１６２５号同１６年３月２２日第一小法廷決定・刑集５８巻３号１８７
頁参照）。したがって，財物の交付を求める行為が行われていないということは，
詐欺の実行行為である「人を欺く行為」自体への着手がいまだ認められないとはい
えても，詐欺未遂罪が成立しないということを必ずしも意味するものではない。未
遂罪の成否において問題となるのは，実行行為に「密接」で「客観的な危険性」が
認められる行為への着手が認められるかであり，この判断に当たっては「密接」性
と「客観的な危険性」とを，相互に関連させながらも，それらが重畳的に求められ
ている趣旨を踏まえて検討することが必要である。特に重要なのは，無限定な未遂
罪処罰を避け，処罰範囲を適切かつ明確に画定するという観点から，上記「密接」
性を判断することである。

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 20:21:09.64

本件では，預金口座から現金を下ろすように求める１回目の電話があり，現金が
被害者宅に移動した後に，間もなく警察官が被害者宅を訪問することを予告する２
回目の電話が行われている。このように，本件では，警察官になりすました被告人
が被害者宅において現金の交付を求めることが計画され，その段階で詐欺の実行行
為としての「人を欺く行為」がなされることが予定されているが，警察官の訪問を
予告する上記２回目の電話により，その行為に「密接」な行為が行われていると解
- 6 -
することができる。また，前日詐欺被害にあった被害者が本件の一連の嘘により欺
かれて現金を交付する危険性は，上記２回目の電話により著しく高まったものと認
められる。こうして，預金口座から下ろした現金の被害者宅への移動を挟んで２回
の電話が一連のものとして行われた本件事案においては，１回目の電話の時点で未
遂罪が成立し得るかどうかはともかく，２回目の電話によって，詐欺の実行行為に
密接な行為がなされたと明らかにいえ，詐欺未遂罪の成立を肯定することができる
と解されるのである。

以上

これって山口説の「いわゆる実行の着手がなくても、未遂犯は成立する」
という主張を、本件の詐欺未遂罪の成立について補足意見として書いたものだよな

基本書で書かれている山口説のタームとはやや違うが

でも、これ言い出すと「既遂罪成立のための実行行為と未遂処罰のためのそれ（危険性）とは違う」
というのが判例にも浸透するのかな？

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 20:28:11.86

実質的客観説からすれば特に違和感ある判示とは思われないけど。

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 21:01:49.27

未遂罪が出るような気がしてきたｗ
一連の行為って前回も正当防衛で出てるし
差が出やすいのかな？

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 21:45:46.88

>これって山口説の「いわゆる実行の着手がなくても、未遂犯は成立する」
>という主張を、本件の詐欺未遂罪の成立について補足意見として書いた
>ものだよな

違うよ！

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 22:16:46.56

初学者だからかもしれないけど、
実行行為を開始していないのに実行の着手があるというのは違和感があるんだよなぁ
構成要件行為に密接で客観的危険性がある行為は構成要件行為とともに全体で
一個の実行行為だと理解していたんだけど、違うのだろうか

**氏名黙秘** · 2018/03/25(日) 22:22:16.44

前田は実行行為を既遂犯と未遂犯で分けるのは
混乱をもたらす、と言ってたな

西田センセも同様だったと思う（やや曖昧）
法益関係的錯誤のところでは佐伯、山口に与してたけど

**氏名黙秘** · 2018/03/29(木) 15:21:43.51

京大系行為無価値の学者はなぜ総論の体系書を書かないんだ

**氏名黙秘** · 2018/03/29(木) 19:13:53.53

自校の学生だけ優遇したいのやろ

和弘

**氏名黙秘** · 2018/03/29(木) 21:23:17.65

①バカだから書けない。

②バカの京大生に下駄履かせて実績嵩上げするため、内部だけで資料配付
（解説手抜きの演習書出して、内輪だけで解説講義して模範解答など配る）

インチキ京大のいつも通りの理由だろな

**氏名黙秘** · 2018/03/29(木) 23:39:08.37

行為無価値とか結果無価値とかいう区分じたいが実証主義的に無意味だからでは？
そんなところ掘り返しても、もう何も出てこないよ。たいがいナンセンスだとみな思って
んじゃないのか

**氏名黙秘** · 2018/03/29(木) 23:41:41.12

初犯には結果無価値で対置すべきで常習犯なら行為無価値で対置すべき、みたいな判例に
なってる時点で視点の置き方が仮設的にすぎんのだよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/30(金) 07:34:28.94

でも京大刑法総論の私製講義録とか講義ノートとか出回ってないのは不思議。

中森先生
塩見先生って、刑法総論どんな授業してるの？

**氏名黙秘** · 2018/03/30(金) 17:16:14.16

塩見、安田、高山だれもみな単著で総論も各論もない

**氏名黙秘** · 2018/03/30(金) 19:01:06.21

穂積陳重の『続・法窓夜話』（1936.3.10）を現代語に完全改訳 (NEW !

現代法の常識を改めて問う法律エッセイの古典的名著。
短編×１００話なので気軽に読めます。
無料のKindle読書アプリを導入頂いたのち「無料サンプル送信」
（右側中段）を選択頂けば冒頭の1/10程度を立ち読み頂けます。

（続）法窓夜話私家版（初版1936.3.10）
https://www.amazon.co.jp/dp/B07BP9CP5V/
法窓夜話私家版（初版1926.1.25）
https://www.amazon.co.jp/dp/B07BT473FB/

**氏名黙秘** · 2018/04/02(月) 22:50:08.30

★存命刑法学者格付け★
SSランク　山口厚
Sランク　井田良　佐伯仁志　福田平　大塚仁
Aランク　松宮孝明　中森喜彦　内田文昭　橋爪隆　樋口亮介　町野朔　林幹人　山中敬一　曽根威彦　高橋則夫
Bランク　大谷實　前田雅英　塩見淳　伊東研祐　松原芳博　小林憲太郎　浅田和茂
Cランク　高山佳奈子　安田拓人　佐久間修　只木誠　日高義博　堀内捷三　川端博　大越義久　橋本正博
Dランク　今井猛嘉　鈴木左斗志　齋野彦弥　和田俊憲　芝原邦爾

**氏名黙秘** · 2018/04/03(火) 01:58:50.34

憲法研究者、LSC元管理人にバカにされる。「憲法学は漢字練習」。
憲法学研究者は総じてクズ。
青柳司法試験漏洩事件、中島破廉恥メール事件、倉持山尾ダブル不倫事件。
.

　学習時間を削るべき科目はいずれかと聞かれれば、それは間違いなく憲法だと答えます。
　深く学ぼうとすれば限りがなく、また、費用対効果が最も悪いからです。
　過度なインプット学習は全く無意味です。
　大学受験で言えば、漢字練習のようなものにしかなりません。

https://lsclsc.blogspot.jp/2017/09/blog-post_64.html

**氏名黙秘** · 2018/04/04(水) 12:28:27.77

大変や！井田先生が相当因果関係説から危険の現実化説に改説された！
http://koara.lib.keio.ac.jp/xoonips/modules/xoonips/detail.php?koara_id=AA1203413X-20180222-0001

**氏名黙秘** · 2018/04/04(水) 12:37:53.06

それが普通の流れ
いつまでも相当因果関係説に固執するほうがバカ

**氏名黙秘** · 2018/04/04(水) 18:47:20.55

総論改訂待ちやな、井田先生

**氏名黙秘** · 2018/04/05(木) 19:24:48.96

危険が相当性の範囲で現実化しますたｗ

**氏名黙秘** · 2018/04/05(木) 23:48:47.10

でも、相当因果関係説はいまだ客観説で佐伯、曽根、林幹人、浅田、松宮、松原、（前田？）
折衷説で（団藤）、大塚仁、大谷、川端、福田らが堅持しているのだから、

井田が相当因果関係説（折衷説？）から危険の現実化説へ改説したからといって
慌てることはない、と思う。

第一、危険の現実化説って、およそ理論の体を成してるかどうかいまだ甚だぁゃιぃ
ところがある。

**氏名黙秘** · 2018/04/06(金) 00:35:13.54

別に、「未だ堅持している」わけではないだろ？
古い学者は危険の現実化に関して表明しているわけではないし、
それらの学者が、当時は、相当因果関係説をお採用していたというだけであって。

**氏名黙秘** · 2018/04/06(金) 11:19:34.56

団藤や平野、あるいは大塚仁、福田ぐらいまではそう言えるとしても

それ以外の上記学者は「いまだ堅持してる」と言って問題ないだろう

危険の現実化説が判例にあらわれ学説で取り上げられたのは1990年代なのに
それらの学者は2010~17ぐらいに著した最近刊の基本書等で自説にしてるのだから

**氏名黙秘** · 2018/04/06(金) 20:18:21.30

井田先生の論文が話題になってるけど、慶應法学の同じ号に
樋口さんの論文も載ってるね。
樋口先生はここ最近、責任論関連の論攷をものしているね。

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 06:30:04.79

危険の現実化の思考法は、行為無価値に馴染むんだよな。

「因」から「果」への思考。

結果無価値みたいに、「果」から「因」に遡るって思考法には、馴染まない。

結果無価値の山口先生は危険の現実化をいうのは体系矛盾してる。

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 06:47:52.35

>>272
「思考法になじまない」から「体系矛盾」との結論を導出するのは
飛躍だろう？

思考の整合性が取れていないということなんだろうけど。

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 20:01:41.20

死体見つける（結果）
何が原因か（因）
評価としていかなる危険が現実化したと評価するか

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 20:19:02.70

行為無価値からは「第三者の介入」に見えても

結果無価値からは「正犯」なんだよな。

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 20:50:59.82

判断基底をすべての客観的事情とすることは
行為無価値の思考と馴染むものですか？
詳しい方教えて下さい

**氏名黙秘** · 2018/04/07(土) 23:45:33.24

無駄。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 00:04:53.91

>>276
故板倉宏博士は行為無価値だけど客観的相当因果関係説を採っていたはず。
ドイツの客観的帰属論も、故意･過失を不法要素とする立場を前提としていたはず。

だから、
行為無価値論なので、折衷的相当因果関係説（ないし主観的相当因果関係説）
を採らなければならないという必然性はないはず。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 06:17:50.91

大阪南港事件、「介入してきた第三者」の方が「正犯」だと、どうしていけないんだ？

結果無価値からは
「介入して来た第三者」をまず、「正犯」とし
「正犯の背後の正犯」を認めれば、
二人とも正犯で処罰できるのにね。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 07:04:02.13

>>279
いけなくはないんじゃないか？
ただ、大多数は、そういう考え方を取らないだけで。

そんなことより、試験に役立つ因果関係論を客観的に理解する方が賢明だと思うが？

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 07:10:51.20

結局、結果無価値一派も
二元的行為無価値一派の思考順序を踏襲してるんなら
結果無価値一派は解散すればいいのにね。

京大刑法（除く行為意思女史）が東大刑法を甘やかすから悪い。
塩見先生の『道しるべ』ではなまぬるい。
もっと東大刑法叩け。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 09:34:43.54

>>279
それはね。介入したのは本当は第三者じゃなくて被告人本人だから
それが立証できなかったから「第三者」になってるだけ。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 16:14:13.57

>>271
樋口先生は今度の日本刑法学会で責任能力についての研究報告をするらしいからね

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 16:17:53.88

>>279
おいおい
>>282が言うように大阪南港事件がどちらも同一人物が行っていたが検察が立証出来なかったってのは常識だろ

だから相当因果関係説の危機と言われたわけで

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 16:24:41.13

>>279
あとついでにいうと遡及禁止

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 17:27:57.16

>>278
ありがとう！

角材で殴打したのが仮に第三者の場合、
最高裁は判断してないけど、
両方因果関係を認めて両方直接正犯でもいいと思うんだけどなぁ

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 19:20:12.05

>>286
さっきから何を言ってんの？

そもそも実務は結果反価値論の立場でもないし「正犯の背後の正犯」は間接正犯の一類型であって大阪南港事件では全く妥当しないだろ

あと判例は行為後の第三者を「正犯」としてないと思ってるみたいだが両者とも傷害罪の正犯ではある
ちなみに調査官解説では行為後の第三者も傷害致死罪が処罰できるのではと示唆してる

判例が行為後の第三者の罪責に触れてないのは上で散々指摘されてる通り行為者が誰か立証出来なかったからだぞ

試験まで時間無いが「正犯の背後の正犯」なんて勉強してる暇あったらもっと刑法の基礎を勉強し直したほうがいい

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 19:22:31.57

>>287
理論的には遡及禁止か条件関係の断絶かという問題はあるだろうけどな

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 19:48:19.28

>>288
因果関係の断絶は結果が発生する前に全く無関係な別の原因で結果が生じて行為が結果発生の一条件とならなかった場合であるから
最初の暴行で死の原因が生じておりそれを第三者がいくぶんか早めただけである大阪南港事件では因果関係の断絶は問題とならない

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 19:52:41.81

そこは争いあり得るんじゃないか？
死期を1秒でも早めていれば因果関係の断絶があるという見解もあり得るだろう。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 20:06:19.56

>>290
すまん
そういう見解があるのは知らなかった

ちなみに誰が主張してる？

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 20:10:52.99

あくまで仮説としてあり得るんじゃないかと言うこと。

「因果関係の断絶」という論法ではないが、
大阪南港事件について、死期が1秒でも異なれば相当性は
否定されるべきだという見解は有力に説かれた。
たとえば、髙山教授など。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 20:18:52.62

あ、ごめん。
髙山教授は死因が同一といえれば因果関係を認めて良いという立場だったようだ。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 20:53:06.87

>>287
誤解があるようなので一応言っとくけど、
279さんとは別人です
だから「直接」正犯と書いてるわけで
言いたかったことは、どうやら調査官解説と同じみたいです

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 21:45:55.92

>>292
まあ、ちょっとニュアンスは違うが、塩見とか伊東とかだな。

**氏名黙秘** · 2018/04/09(月) 00:45:56.37

>>294
すまん
人違いだったか

**氏名黙秘** · 2018/04/09(月) 16:17:16.99

>>281
そうそう、でも厳密には思考順序を踏襲しているわけではないんだけどね
東大刑法はやっぱ最高峰だから、批判することができる人間がいないんだよね

**氏名黙秘** · 2018/04/09(月) 17:03:22.74

相当説と危険の現実化説は全く相容れないものだろうか？
例えば、客観説の内藤は「①行為が実行行為として結果を発生させる危険性を現実にもっていた
かどうか、②因果経過の具体的な流れを考慮して、発生した結果が実行行為のもつ危険性の実現
したものといえるかどうか」を問題としている（内藤・総論（上）２７９頁〔1983年〕）
①が広義の相当性であり、②が狭義の相当性である。
前にヴェテが危険の現実化説はエンギッシュの相当説（広義・狭義の相当性）に先祖返りしたもの
にすぎないと書いていた。
塩見・道しるべも、相当性というか危険の実現というかは言葉の問題にすぎないとしているし。

**氏名黙秘** · 2018/04/09(月) 22:14:30.51

同意だなっ

つか危険の現実化説ってそもそも理論になってるのか？
相当説と何ら矛盾しないどころか
客観的帰属論とも、さらに条件説や原因説とも相容れる

つかそもそも何の中身もない（何の説明にもなってない）空疎な説
というのが正体だろ

**氏名黙秘** · 2018/04/10(火) 06:28:49.18

空疎とは思わないけれども結局この手の理論は事件に対して法令を適用するさいの擬律に
ついての方法論というかプロトコルの解明なわけだから、あらゆる場合に適用できるものと
いうより公論に対して、あるいは当事者に対して「より」説明的なものが複数あるというのが
実態なんじゃないかという気はするんだよ。先に判決があって判決理由があってその理由の
立論の仕方が一つとはかぎらない、それは事件の性質がひとつとは限らないからであって
集合Aの事件にはAのプロトコル、集合Bの事件にはBのプロトコルが判例として成立する、
その直感的な記述がまだ学術理論に反映されていないということなんじゃないかと。