刑法の勉強法■57

**氏名黙秘** · 2018/01/23(火) 17:53:22.26

引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■56 [無断転載禁止]©2ch.net
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1482912495/

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 16:56:46.90

あ、
森友事件に過失の共同正犯が成立すると言ってるわけではないよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:02:22.40

つまり、一般市民の犯罪には謙抑的だが、
公務員犯罪については処罰に積極的。
これは、イデオロギーとしてはともかく、理論として一貫しているのか？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:26:44.55

「イデオロギー」の意味分かって書いてる？
９６で抜粋した中山先生のイデオロギー性とは
ずばりマルクス主義なんだよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:30:27.61

一般市民＝プロレタリア
公務員＝ブルジョア

これでわかるかな？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:38:29.70

では、松宮先生は公務員の労働公安事件についてはどういう態度をとってるの？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:40:19.39

もちろん処罰に反対してるけど、それは「下級」公務員でしょ？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:41:22.92

過失の共同正犯で処罰を主張してるのは、警察官庁に対してだし、
森友事件も高級官僚の犯罪だ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:47:21.26

>>105
その２つの論文名を教えてほしい。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 17:49:17.89

あくまで個人的な印象なので、あしからず。

過失の共同正犯については、立命館法学等の一連の肯定論文を。

森友事件については、↓の記事を参照されたい。
https://this.kiji.is/341762419372311649

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 17:53:57.94

サンクス。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 18:14:14.47

>>105
サンクスと云ってから質問するのも間が抜けているが
「警察官庁」の過失の共同正犯とは
明石歩道橋事故のことか？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 18:15:23.65

Yes.

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 19:35:48.98

中山について語る価値ってあるの？
山中ならわかるけど。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 20:30:04.10

>>111
無論、司法試験的には不要だよ。
ただ、研究対象としては必須というだけ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 21:26:26.09

連投で恐縮だが、山中も司法試験的には不要じゃないかな。
客観的帰属論は危険の現実化で乗り切れるし。
司法試験は、山口・井田・西田・佐伯で十分。

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 22:33:10.67

元ヴェテさん、文書偽造罪でどうしても判らないところがあるんだけど、教えて下さい。
有形偽造と無形偽造の違いは判る。だけど、有形変造と無形変造の違いというか、
そもそも有形変造っていうのはあるのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 22:47:18.37

　今回のケースで刑事責任を問われるとすれば、どんな罪に当たるのか。
立命館大学法科大学院の松宮孝明教授（刑事法）によると、主に想定されるのは、
刑法の虚偽公文書作成罪か公用文書毀棄罪。「決済済みの公文書に手を加えて
うその内容にすれば、虚偽公用文書作成罪、内容がうそといえない場合でも一部
を削除していれば、公用文書毀棄罪が成立する可能性があると説明する。

　元検事の落合洋司弁護士は「特例での貸し付けを認めた決済文書に添付した
経緯などで、重要な背景の説明部分がすっぽり削除されるなど、想像よりも悪質
な削除が広範囲にわたって行われていた」と指摘。
　過去に、農地委員会の議事録削除を『削除で現実の決議と異なる事項が決議さ
れたように記載された』として、『公文書の無形偽造』が成立するとした最高裁判例
（1958年/昭和33年）を例に挙げ、「今回の削除でも同様のことが当てはまり、
虚偽公文書作成罪が問えると思う。指示した人間がいれば、共謀共同正犯が成立
しうる」との見方を示した。

　これに対し、元特捜部検事の郷原信郎弁護士は、虚偽公文書作成罪の成立につ
いて、「今回の『書き換え』は基本的に『文言や一部の内容の削除』だ。事実に反す
る内容の決済文書と認められる場合でなければ『虚偽公文書』とは言い難い」とした
上で「刑事責任の追及は慎重に検討することになるだろう」と述べた。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/14(水) 22:49:28.39

>>114
変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることであり、権限なく行われた場合を有形変造、
権限ある者による場合を無形変造と呼ぶ（西田６版３５７頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/14(水) 23:10:43.31

>>116
西田各論、読んでなかったので助かりました。
ヴェテさん、ありがとう。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 07:13:05.35

なんか間違ってるよな

「変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることであり、権限なく行われた場合を有形変造、
権限ある者による場合を無形変造」て、後半変。

「権限ある者による変更で、権限に基づく変更は、無形変造にならない」じゃあ「無形変造は？」って部分が欠けてるね。

結局無形変造の定義に失敗してる。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 08:20:24.44

>>118
?

はて、西田博士が無形変造の定義に「失敗」しているとでも？
山口４３４頁にも似たような定義があるが。

「変造とは、真正に成立した文書に変更を加えることをいい、それが作成名義人でない者
（作成権限がない者）によってなされる場合（有形変造）と作成名義人（作成権限がある者）
によってなされる場合（無形変造）とがある。

君の無形変造の定義を是非示してほしい。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 13:52:33.47

>>115
ワイドショーを見ていたら、ある弁護士が佐川元局長の罪責について、
虚偽公文書作成罪・公用文書毀棄罪は成立せず、可能性があるのは
偽計業務害罪だけだと云ってたよ。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 17:42:00.15

連投で恐縮だが、山口裁判官が活躍している。

国境を越えた子の連れ去り防止を定めたハーグ条約を巡り、米国在住の父親が、
息子（１３）を日本に連れ帰った母親に子の引き渡しを求めた人身保護請求の
上告審判決で、最高裁第１小法廷（山口厚裁判長）は１５日、「父親の請求は
認めるべきだ」として、父親側の敗訴とした名古屋高裁金沢支部判決を破棄し、
審理を名古屋高裁に差し戻した(毎日新聞)

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 17:58:24.90

>>121
素人チックな感想だな。
最高裁の小法廷では、裁判長は持ち回りだし、当該判決は全員一致の判決だし、
とりわけ山口先生が何かしたというわけではあるまいに。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 18:36:08.03

>>122
それを云っちゃ身も蓋も無い。
判決文の草案は調査官が書いてるわけだし。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 19:00:43.02

>>112
いや研究対象として聞きたい。
中山の刑法学説としての偉大な部分って
どの辺なの？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 19:18:15.59

>>123
それも異議あるな。
棄却相当事案については、調査書に判決文案を調査官が付けてくるみたいだけど、
本件は破棄事案だから、当初の調査官意見が破棄相当だったかわからない。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 19:58:04.76

>>125
昔、知り合いの東京地裁判事に聞いた話だが、
調査官は、上告事案を「大法廷回付」「小法廷評議」「棄却相当」「破棄相当」に分類し、
「意見」を除いては、いずれの場合も判決文の作成を行い、それがそのまま最終の
判決文となるのが通例らしい。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 20:24:19.98

>>124
中山は佐伯＝平野説の正統な継承者であり、内藤とともに結果無価値論を徹底し、
主観的違法要素を全面的に否認する。
また、共犯論では、間接正犯を否定し、純粋惹起説を採るなど、いわゆる関西の共犯論
を代表する。
さらに、その主著『刑法総論』（昭和５７年）は行為無価値論（団藤・大塚）に対する
結果無価値論の優位を説くなど先見性があり、かつ新派（牧野・木村）にも目配りするなど、
学説史を学ぶには恰好の書である。
その他詳しいことは Wiki 参照（オイラが書いた）

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 20:41:17.65

中山刑法は、体系が美しいね…
ところでヴェテさん、中立的行為による幇助が可罰的じゃないのは、Tｂ、Rw、S、どの段階で
可罰的じゃなくなるのかな？
色々、自分なりに調べているんだけど、踏み込んで論及している概説書が無くて…

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 20:45:50.09

>>127
なるほど現在の浅田先生的な立ち位置の基礎を作った方なのね。
ありがとう。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 21:00:30.80

>>129
浅田先生を知ってるなら、是非、
中山＝浅田＝松宮・レヴィジオン刑法 1 共犯論（１９９７年、成文堂）
を読むといいよ。
「関西の共犯論」という語はここから生まれた。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:13:25.37

>>130
レヴィジオンが関西共犯論の元祖？初耳だな。
関西共犯論って、佐伯、植田、中あたりの見解のことを言うんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:14:52.90

井田、山口、大谷は刑法改正の補訂pdf出してくれてるのに

前田、大塚浩（基本）はなぜ出さないの？人間性が腐ってるから？

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:19:30.73

前田は補訂のpdf出すくらいなら改訂するでしょ
昔から商売上手だし
大塚先生はお年なんじゃ、あと弟子がいないとか
大谷先生の改訂は弟子がしてるって噂が昔からある

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 21:27:45.81

たしかに大谷の基本書は大学院生が書いていて，本人はチェックをするだけだという噂を聞いたことがある
スタンダードの芦部憲法も，じつはほとんど戸波が書いたとかいう噂もあったりなかったり

**元ヴェテ参上** · 2018/03/15(木) 22:19:34.05

>>128
難問だね。松宮４版を見たら
「日常的な取引は所与の前提として、その犯行惹起力は無視されるという帰属ルールがある
と解すべきように思われる（いうまでもなく、これは、因果関係論ではなく、客観的帰属論に
よる解決である）」（２９２頁）
とあるから、あえて云うならＴｂなのかな ?
一晩寝てまた考えます。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 22:30:28.58

>>130
ありがとう。読んでみる。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 23:02:04.98

>>128
横レスだけど、
主観的超過要素を要求する説は主観的構成要件要素又は責任、危険増加ないし危険創出を否定する説は実行行為、
仮定的代替原因に着目する説は因果関係、利益衡量説や正当業務行為説は違法性阻却の問題と
捉えてるんじゃないだろうか。

**氏名黙秘** · 2018/03/15(木) 23:57:03.61

>>135
>>137
ありがとう。すごく参考になった。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 10:27:03.48

>>131 にケチをつけられたので関西の共犯論の系譜を項目別に整理してみた。
松宮は第４版に拠った。

構成要件に該当する行為を行う者のみが正犯であるー形式的客観説（佐伯３４１・中山４４４・浅田４０５）
罪名独立性説（佐伯３４１・植田諸問題８・中２２０・中山４４３・浅田４１１・山中８６３）
故意への従属性を否定するー拡張的共犯論（佐伯３４１・中２２３・中山４７６・浅田４３１）
共謀共同正犯否定説（佐伯３５０・中２４６・中山４６７・浅田４１５・山中９３６・なお、松宮２７６）
行為共同説（佐伯３３２・中２１９・中山４５１・浅田４０８・山中８８７・松宮２６６）
片面的共同正犯肯定説（植田１７０・佐伯３４８・中２３８・中山４５７・浅田４１４・山中８９７）
過失犯の共同正犯肯定説（佐伯３４８・中山４６３・山中９０６・松宮２６８）

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:00:06.19

よく考えると、「関西共犯論」という呼称でくくるようになった起源となると、
これは難しい問題だよね。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:13:07.28

あと、「日常的取引と幇助」、常に一つの解答しか有り得ないのかね？
事案によって、異なる解を見つけるのではダメなのかな？

たとえば、
主観的要素を理由に処罰阻却するのでは、逆にいえば、主観を理由に
罰することになるから問題だとはいえるかもしれないけれどもね。

一例を挙げると、
不真正不作為犯における主観的要素による処罰の限定は妥当でない
という見解は現在では広く受け入れられているよね。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 18:19:37.12

つまり、言いたいことは、
主観的要素で処罰阻却する見解以外の立場は併用できるんじゃないかということね。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 19:44:48.10

いろいろ探したが２０１０年９月の東大法科大学院ローレビューに掲載された
「中立的行為による幇助における現代的課題」が
いちばん正解に近いみたい（ただし、学生論文）

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 19:58:22.21

「正解」って何？ｗ

**元ヴェテ参上** · 2018/03/16(金) 20:25:50.18

>>144
上記論文の結論部分より抜粋（１４７頁）

本稿で採用した客観的帰属論の見地からすれば、因果的判断の要件としては危険創出と
危険実現なのであるが、、その点を、幇助犯の成立要件のレベルで、より役に立つ物等の
提供と提供された物等の利用として、アレンジ、展開したものが私見である。

>>135 の松宮先生の問題意識に近いように思われる。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 22:44:04.53

>>145
浅学でわからないのだけど、客観的帰属って構成要件要素なの？

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 23:50:45.47

>>146
横レスだけど、それ、超難問。

客観的帰属論って、誤解を恐れずにいえば、従来の因果関係の「条件説」＋「相当性」のうち、
相当性のパートに該当するから、そうすると、構成要件要素のようにも思える。

ところが、上記のように、「中立的行為による幇助」において、処罰阻却を導く理論として
用いる論者もある。そうすると、「相当性」以上の内容を含むものであって、単なる因果
関係とは同視できないかもしれない。

そこで、行為性の問題とする見解もあり得る。この立場からは、行為が構成要件要素と解する
か否かによって、問いに対する結論は異なることになる。

ちなみに、
行為性の問題とすると、違法性・有責性レベルを検討する前に、早々と犯罪不成立が決まること
になる。行為性に多くの問題を盛り込みすぎではないかとの批判も成り立ち得るだろう。
ちなみに、ヤコブスは、この批判を受けてか、行為性の認定において、有責性をも考慮するという。
そうすると、構成要件→違法性→有責性という通説的犯罪論体系は崩れてしまいかねない。

**氏名黙秘** · 2018/03/16(金) 23:57:06.65

「この批判を受けてか、」は削る。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 08:35:33.06

>>146
客観的帰属論は、もともと因果関係論としては条件説（合法則的条件説）が有力なドイツで
妥当な処罰範囲の限定のために生まれた理論である。
その柱は「許されない危険の創出とその実現」と「構成要件の射程範囲」であり（ロクシン）、
前者は相当因果関係の考え方の流れを汲むものである。
以上のことから、客観的帰属を構成要件の要素とすることは許されよう。山中教授の教科書
においても「第３章　構成要件」の中で「第５節　客観的帰属論」を論じている。

ただ、客観的帰属論が、伝統的な因果関係の殻を破って、過失犯論、正犯・共犯論などの
広い射程をもっていることもたしかである。例えば、①危険増加の理論、②規範の保護目的
の理論、③規範の保護範囲の理論などである。
このような意味では、客観的帰属論はひとり構成要件論の問題ではないとも云える。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 11:19:29.38

客観的帰属論で論理矛盾なく答案書くって

事実上、不可能に近いな
特に登場人物が多い複雑な事例問題の場合

各人ごと、罪名ごとに
答案の骨子が逐一違うことになる

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 11:48:39.71

>>150
>各人ごと、罪名ごとに答案の骨子が逐一違うことになる
かどうかは別にして、オイラも客観的帰属論で答案を書くことはお薦めしない。
山中総論をみれば明らかなように、下位基準が煩雑すぎて答案では使用不可能であると
思われるからである。
判例も学説も「危険の現実化」に歩み寄ったのだから答案は「危険の現実化」で書くことが
得策だと思う。
山口２版６０頁の「客観的帰属論と危険の現実化は、もはや差はない」という記述が３版では
消えているのが象徴的である。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 15:34:47.60

>>151
山口３版で条件関係を独立に検討する意義に
否定的になった点についてはどう思う？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 16:50:37.99

>>152

?

たしかに初版では、条件関係＋相当因果関係説という２段階構成をとっていたが
すでに２版から、端的に「危険性の現実化」一本を問うことで足りるとしているが。
理由は「実行行為（構成要件的行為）の危険性の結果への現実化の判断には行為と結果
との事実的なつながりの判断も当然含まれるから」（２版６０頁、３版６１頁）

初版の見解を改めた理由は２版はしがきに書いてある。２段階構成は「時代遅れ」だと。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:49:30.57

>>153
２版からすでにその立場でしたか。これは失礼しました。
ただ、その山口の理屈だと、構成要件自体も不要で
違法・責任の２段階で済むことになりかねないので、説得的といえるのか疑問。
「違法・責任の判断には構成要件該当性の判断も当然含まれるから」っていえるよね。
そうじゃなくて、形式的・定型的なものを先に検討して不該当なものを除外する方が
思考経済的に優れているという発想があるわけだから、先に条件関係を
検討して事実的因果関係のないものを除外した上で、
規範的観点から客観的帰属を実質的に検討する方が方法論として優れていると
考えるべきだと思うのだけれど。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:57:56.13

なぜそんなことを言うかというと、山口的な考え方を敷衍するなら
現在の構成要件、違法、責任の３段階よりも
客観的帰属と主観的帰属の２段階の方が優れているということになり、
このような再構成によって、客観的帰属論をわが国にも全面的に導入する余地が
でてくると思うから。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 17:58:56.00

横レスだけど、
「条件関係」を純粋に規範的観点抜きに認定できるのかね？
民法では水野謙先生がそのような指摘をされているようだけど。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 18:31:48.94

>>154
オイラの頭が悪いのか俄かに理解できないのだけど
行為論と構成要件論の対立があるよね。
行為論は、行為の段階で条件関係を検討し、構成要件で因果関係を扱う（浅田・曽根など）
通説は構成要件論であり、条件関係・因果関係ともに構成要件の段階で扱う。
山口は、構成要件論だから、条件関係と因果関係を一本化しても、「構成要件自体も不要」
にはならない。

>>156
それは論理ｔ的結合説の発想だね（町野・昔の山口）

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 18:54:39.67

>>157
山口の学説分類としてはそうなんだけども、それが整合的かということね。
構成要件論というのは、構成要件の中に類型的に違法性・責任（山口の場合は責任は含まないが）が
含まれているけれども、類型的・定型的なものだからという理由で先行して検討するわけだよね。
で、それと同じ構造が従来の条件関係・相当因果関係（又は危険の現実化）の関係にもあったわけで、
仮に条件関係が危険の現実化に含まれるから独立の検討項目として不要というなら、
山口が構成要件論をとる根拠が問われることになる。
それで、仮に山口の条件関係不要論を敷衍すれば、構成要件は違法性阻却事由なども含んだ
広い意味での客観的帰属の問題としてまとめて検討すれば足り、
故意過失は広い意味の主観的帰属の問題として従来の責任とまとめて考えれば足りるということに
ならないかということ。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 19:06:09.11

>>80
俺も気になったから参照してみたが、疑問に正面から答えきれていないように思う。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/17(土) 20:09:25.02

>>159
>>80 では競馬にアツくなって手を抜いてしまった。
>>78 の自称初学者には悪いことをした。

失地回復しようと他の基本書をあたってみたが
なるほど「目的犯である」とのみ書いてあるのが、中森・大谷・曽根・山中
「この議論すら載せていない」のが、団藤・前田・井田

結局、２２５条の「目的」を分析しているのは、西田と山口のみ。
共通しているのは、目的が
①主観的違法要素であること
②６５条１項の違法身分であること
③したがって、共犯が絡んだときの処理は通説（１項は構成的身分、２項は加減的身分）
　と異なること（どう違うかは西田７９頁に書いてある）

西田と山口の「共犯と身分」は通説と異なるので、答案に書くときには注意が必要である。
これ以上、何を知りたいの？

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 20:24:55.98

大審院時代に身分性を否定した判例があるけれども、
現在の判例は一般に目的犯の目的は身分と考えているとされているから
６５条の適用があることは明らかで、現在は取り立てて議論する実益はほとんどない。
ただ、西田山口は違法身分か責任身分かを区別する必要があるので記述がある
というだけではないかな。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 21:26:49.98

目的と身分については、

内田文昭『目的犯と共犯』神奈川法学33巻3号719頁を参照。
http://klibredb.lib.kanagawa-u.ac.jp/dspace/handle/10487/2443

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 23:23:29.40

>>160
なるほど、西田や山口が営利目的等を主観的違法要素として一種の身分犯になるというのは、彼らの総論理解に沿う。
しかし、中森の総論の体系がわからない（行為反価値というくらいしか知らない）からなんともわからんが、
わざわざ、目的犯ではあるが身分犯と解する必要はない、としているのが疑問なんだよ。少なくとも俺には。
当該目的の身分性に触れない（単に目的犯とするものや議論も載せないもの）のは、論者が議論に気づいていないor議論を嫌っていると理解できるが、
あえて西田山口のような立場を突いて身分犯と解する必要はないとして理由づけも特にないから、中森各論の記述が混乱を生んでいると思う。

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 23:23:36.80

何年もまともに論文を書かずにこんなところで油を売ってるバカ学者の元ヴェテ参上

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 23:48:42.73

>>163
おそらく、①判例が否定説であること、②否定説からも刑法65条と同様の結論を
導く解釈が可能であり、妥当であること、によるんじゃないだろうか？

**氏名黙秘** · 2018/03/17(土) 23:57:36.20

内田刑法概要（中）より引用。

「ちなみに、大判大正14.1.28刑集4・14は、刑法225条の「営利の目的」は、
刑法65条1項・2項の「身分」には当たらないとしていた。「1項の身分」に該当
しないという限りでのみ妥当な理解というべきである。さらに、事案は、共謀者
において、明確な「自己営利目的」が存在しないまでも、「第三者営利目的」は
明白に存在した場合（芸妓に抱えた女性が逃げ出したので連れ戻そうとした）
にかかわるものである点にも、注意しなければなるまい。「第三者目的」・「他人
目的」も「目的」であるから、すでにこの点において「共犯と身分」の問題は生じ
えないことになるわけなのである。」（556頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 00:30:54.23

あ、わかった。
成人の営利目的誘拐は真正目的犯。
つまり、目的がなければ犯罪にならない。
中森先生は、刑法65条1項により目的＝身分なき共犯者を罰することに反対なのでは？
内田先生と同じく、不真正目的犯にのみ65条2項の適用を認める立場では？

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 00:35:41.36

>>165は勘違いなので撤回します。

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 00:47:32.43

>>162の論文の最後にズバリの事例が載ってるね。
成人女性を営利目的あるAと営利目的ないBが共同して誘拐した事案。
内田教授はBには共同正犯は成立せず、幇助にとどまるとされる。
なぜ幇助？

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 00:52:55.86

くっそムズいな。
営利目的未成年誘拐の場合は、
未成年者誘拐が基本犯になるから、
営利目的は不真正目的犯になるんだね。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/18(日) 13:46:52.90

>>163
中森５８頁の記述は、あまりに簡潔すぎて理解に苦しむのだが
　　「本罪は目的犯であるから、、その意図した事柄が達成されたことは必要でない。
　　なお、営利目的等を６５条の身分と解する見解があるが（大谷１０２頁、西田７９頁）
　　その必要はない（古い否定判例として、大判大１４・１・２８刑集４巻１４頁）。」
忖度すると、次のようになるのではなかろうか。

判例・通説が、目的のような一時的・主観的要素を身分とする意義は、６５条２項を適用する
ことによって、目的をもたない者に「通常の刑」を科するためであろう。つまり、、罪名従属性説
を前提にすれば、とくに教唆犯・幇助犯の場合、正犯の罪名に従属せざるを得ないが、これ
を避けるために、身分犯として６５条２項の適用により、教唆犯・幇助犯には通常の刑を科す
ものとするのである。
しかし、罪名独立性説を採れば、６５条２項の適用によらなくても、目的のような主観的要素は
個人的要素であって、教唆犯・幇助犯に目的が存在しない場合には、当然、通常の教唆犯・
幇助犯が成立する。
このように解すると、身分概念も本来の意義に立ち戻って、「営利の目的」といった一時的
心理状態は身分ではないと解することができる。

間違ってたらスマン。

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 15:52:47.35

>>171

>>169の事案だったらどうよ？
成人女性の営利目的誘拐に営利目的なく関与した者の罪責。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/18(日) 16:41:25.18

>>172
営利目的拐取の幇助犯になると思う。

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 16:45:15.02

ということは、
西田説は、65条1項（営利目的誘拐の共同正犯）とは
異なる処理をしていることになるのかな？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/18(日) 17:08:54.21

>>174
当然、西田説とは結論が異なる（と思う）
ちなみに、通説では６５条１項により２２５条の幇助となる。

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 17:22:40.28

事案としてはそれでいいと思うけど、
通説は65条1項は、非身分者に共同正犯の成立も認めるんじゃなかったっけ？

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 17:29:58.08

あ、
内田文昭説って、なんのことはない、団藤＝大塚説と同じなのかｗ

**元ヴェテ参上** · 2018/03/18(日) 17:53:57.92

>>176
そうだね。関与の度合いによると思う。井田総論５１３頁参照。
「共犯」は、共同正犯のほか、教唆犯・幇助犯を含むとするのが通説・判例
（佐伯千・平野・西原・藤木・川端・前田・山中・井田、大正４年３月２日、昭和４０年３月３０日）

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 18:00:02.85

ああ、自分のアホさ加減に涙が出るよ。
内田説凄いなぁと思ったら、自分が否定していた団藤大塚説じゃねーかｗ

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 21:51:19.99

基本刑法２?各論［第２版］
大塚　裕史、十河　太朗、塩谷　毅、豊田　兼彦・著
（日本評論社）
予価：税込 4,212円（本体価格 3,900円）
発刊年月：2018.04
ISBN：978-4-535-52240-4
判型：A5判

判例の立場をしっかり理解できるテキスト。「基本構造」「重要問題」の２段階
構成で、徹底してわかりやすく解説。2017年改正対応。

**氏名黙秘** · 2018/03/18(日) 22:28:15.62

>>164
敢えて、相手にしてあげるけど、ヴェテさんの存在は、結構、
この板では貴重だと思うし、ワシからすれば、ありがたい教示
をいっぱいいただいた。
こんな板にまで来て書き込みしてくれて、むしろありがたい位
です。
ワシは先に中立的行為による幇助について質問した者だけど、
ヴェテさんをはじめとするみなさんの書き込みは、刑法を理解
する上で、オッサン初学者としては非常に助かりました。

**氏名黙秘** · 2018/03/19(月) 20:23:25.26

刑法２１８条の不保護による保護責任者遺棄罪の実行行為の意義
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87578

**氏名黙秘** · 2018/03/19(月) 21:18:53.67

梅宮～

**元ヴェテ参上** · 2018/03/19(月) 21:28:44.92

>>181
>オッサン初学者

ご謙遜を。
初学者が中立的行為による幇助の体系的地位について疑問に思ったりしませんよｗ
中山刑法もご存じのようだし。

**氏名黙秘** · 2018/03/19(月) 22:42:36.96

>>184
某省庁で刑事法の仕事をしてはいますが、学問として
の刑法を勉強し始めたのは、最近のことなので…（汗）
だから、オッサン初学者です(笑)
中山さんは「口述」を読んでたけど、本格的な概説書が
出た時、小躍りしてゲットした学生時代…
でも、中山刑法を完全に理解できる頭は無くて…（悲）
だから、ヴェテさんが中山さんや松宮さんを解説して
くれている箇所は、特に興味深く勉強させてもらって
います。

**氏名黙秘** · 2018/03/19(月) 23:22:21.02

>>153
この回答は大変に不十分である。
山口は事実的因果関係を理論的に結果回避義務と危険の現実化に
吸収させる形で発展・解消させて良いとする立場であり、
単に危険の現実化に含まれるというだけの理由で不要と言っているのではない。
参照すべきは条件関係～従来の議論・結果回避義務の項目である。
なお、小林憲太郎は事実的因果関係をすべて結果回避義務で代替しうるとする。

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 00:30:10.12

やっぱヴェテは三流学者だな

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 04:10:17.64

>>186
俺もそこ気になってるんだよね。
山口青本では危険の現実化一本で勝負って感じだが、総論第３版では、結果回避義務違反に基づいて結果が発生したことも加えて要求しているし。。。
どこまで試験政策的にフォローすべきか。

**元ヴェテ参上** · 2018/03/20(火) 08:56:23.44

>>186
えらく遡るねｗ
>>153 は、それまでの流れから試験対策として書いた。
３版の読み方としては、仰るとおりだと思います。

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 14:24:53.89

試験政策的にって試験で客観的帰属論や山口説で書こうとしてる時点で受からないよ
学者になるわけじゃないんだから規範なんて判例通説でいい

**元ヴェテ参上** · 2018/03/20(火) 15:12:54.58

>>190
判例が今や危険の現実化説なわけだが。
受験界に疎くて知らないのだが、因果関係論の「判例通説」って何？

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 17:52:38.07

念のために言っておくと、条件関係を不要と明言してるのは
山口くらいでそこは通説ではない。

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 17:54:24.18

橋爪・法教418号88頁も基本的に不要と言ってるよ。

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 18:16:13.49

>>191
ちょっとヴェテさんに聞きたいんだけど山中敬一の娘の山中友理って学会ではどういう評価なの？

**元ヴェテ参上** · 2018/03/20(火) 19:22:19.53

>>194
この板で書くべきことではないかもしれないが、今や教授だからやっかみの声が多いよね。
父親のコネでミュンヘン大学に留学したとか、
ロクシンを分担翻訳したことになっているが実は父親が翻訳したとか、
今は政策創造学部だが父親が退官したら法学部の教授のポストに就くのだろうとか・・・

代表的な業績をオイラは知らない。
（関大のHPで見たら、日独の精神医療に関する論文が多いみたい）

**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 19:26:34.45

噂、風聞、伝聞の形式で事実が適示された場合でも、証明の対象は、
噂等の存在ではなく、噂の内容をなす事実である。（西田各論115頁）

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 00:24:27.33

質問なんだけど、
森友の文書書き換えの件、
文書作成権限者が書き換えしているから云々という議論があるけど、
決裁済の文書を書き換える権限なんて
そもそもあり得るの？

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 00:30:18.21

決裁前ならたしかに起案担当者(及び決裁者)が作成権限を持っているんだろうけど、
決裁後はその文書はアンタッチャブルであって、合法な加除訂正を除き、
およそ作成権限者を観念できないのでは？
この理解間違ってる？

**氏名黙秘** · 2018/03/21(水) 00:40:47.94

あ、わかった。
今回作成された文書は、決裁済文書そのものとは別物なんだよな。
だから作成権限はあるわけかw。
アホな質問でごめん。