【予備試験】part69 [無断転載禁止]©2ch.net
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>>899
被害者が交番に走り込んで警官に被害の話をして、警官が現場に急行して、時間にして30分、距離20メートルの犯人を逮捕したそうだ。これはほぼ文句なしに適法ってのが裁判例の趨勢だそうだ。
すると、刑訴1と近いところと遠いところがある。この辺のあてはめ勝負だな。だから、準現行犯、緊急逮捕の話は出てこなくても当然のことだそうだよ。裁判官出身者、検察出身者は適法にするのが当たり前だそうだぞ。
論文だから結論は構わないということだが、どうも今回の問題を実務家にやらせたら、当然適法で決まりってことだ。 刑訴百選11京都地裁昭和44年11月5日決定はどう考えるのさ あの問題で適法にするには問題分に書かれていない事実が必要なんじゃないかな
刑事訴訟法は勝手に問題作って解いていいのかな >>902
それが準現行犯をガリガリと書いてしまったのさ。終了さ。 刑事訴訟法て検察実務家の意向に沿った答案書かないと駄目なんかな。
ならば適法が正解筋かもな。 明治時代はそもそも現行犯を理解する事が難しかった
あの時代の法学者や法学生が理解出来ないんだから、今の我々が理解出来るわけがない
海外の刑事訴訟体系みたいに、被疑者を現行犯後に速やかに裁判所に連行し審理を設けるとか出来ないもんか？
と蛇足レス >>903
犯人の自白が大きいと思いませんか？するっていうと、客観的外部的に犯罪と犯人が明白だ、と言える重要な事実になるってことかな。
準現行犯はよく本を読んだけど、現行犯について改めて見ると、現行犯逮捕には現認は絶対要件ではないって、たくさん書いてあるんだよ。
合わせ技1本で現行犯OKらしいよ。ついでに、被害者の代行って考えもあるらしいが、これだと無令状での捜索差押はアウトだそうです。 あの問題を素人が解けば犯人が自白してるし目撃者の供述と一致するから適法って言うだろうな こういうロー生いるよなｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ >>910
せやな。あれが適法はセンスが疑われるんやでー。令状主義の例外がどれほど厳格に運用されるべきか法律家としてわかってないと思われてしまうやでー。 今回の現行犯逮捕は何が厳しいって明白性か時間的場所的近接性のどちらか満たしてればともかく、両方満たしてないからなぁ。
論文の問題は基本的には結論で良し悪し決まらないと思うけど、これを適法にするなら相当説得的に論述しなきゃならないと思う。 時間的近接性は認められるけど明白性が否定されるんじゃないか ちなみに場所的近接性は明白性の要件に吸収されるはず
時間的近接性はいくら明白性が認められても犯行の数日後には
現行犯逮捕は無理という意味で明白性からは独立した要件 追跡途切れて30分2キロは1項の現行犯ではきついと思うけどなあ。 逮捕者にとって明白であればいい
の明白は客観的に判断？ 職務質問の要件満たしてたなら警察官は直接的に不審事由を認識してたんだろうけど
この認識の対象が明白性を肯定する事情かは想像上の話しになるから掘り下げなかった 職質要件充足は単純に目撃者の供述と犯人の特徴が似てたってだけじゃね？ 前スレかこのスレであったけど、設問2の1-3は実は分かってない人多いから堂々と間違ったこと書いた人も多いと思う >>922
>>923
刑訴の話ですか?民法の話ですか?それとも他の科目ですか? 答案書いてた時の気持ち悪さはこの矛盾だったのかあ
あーあ… 俺が知る限り刑訴2-1と2-2は最近の予備校答練にはなかったな
2-3は似たようなの出てた テッテッテレッテッテテテレーテッテッテレッテッテテテレーッタッタッタッター。デカパイ讃歌～華麗なる貴族達へ。
取締役が会社を代表して政治資金の寄付をなすにあたっては会社の規模、経営実績その他社会的経済的地位及び寄付の相手方など諸般の事情を考慮して合理的範囲内において決すべきであり
その範囲を不安越え不相当な寄付をなすのは取締役の忠実義務違反にあたる >>925
レスどうもです。
わたしも残り時間がない中で矛盾しないように気をつけて書きましたが、
どうまとめたか記憶がないのでかなり怖いですね。 >>919
判断材料は客観証拠に限らず、判断が客観的であることが必要だって。 >>930
過去問のほうは実行行為者の特定だけど今回は共謀についての特定だから厳密には違うのかも 刑訴設問2の1はH25の設問1とほぼ同じだからまぁ書ける。
2の2はH25のときは直接は問題となってなくてしかも短答でも出てないしリーガルクエストにも載ってないから論点自体しらなかったわ。
316条の5第1号2号だけあげて訴因変更となるとした。
設問2の3もH25と同じだから書けるはずだったが時間なくて簡単に被告人の防御から外れてることから訴因変更必要と指摘くらい。 犯行から30分は時間的近接性ありと裁判例の集積で言われてる。だから、本問も時間的近接性はある。
後は明白性だな。ここに供述をどの程度加味できる状況があったかだな。確実に犯人を追いかけているとか、目撃者が追跡者にもなっている点をどう評価するかだな。
で、自分が犯人だ、と言っている者を犯行から30分だから警察官急行から15分くらいであっても、現場から2キロ離れたら現行犯逮捕ができないがそれでもいいのか？と聞かれてると思うんだよね。 刑訴設問2の1って、防御権説から言ったら、乙は実行行為者じゃないから、共謀の日時がない以上、訴因は特定されていないとかの結論になるのかなあ。 >>936
説とか全然知らないけど、まさにそんな感じで書いた
どうやら間違ったらしいと思ってたけど、そんな説があるとは… >>937
そっちの方が
2の2も2の3も書きやすいんじゃないかなと思っただけなんだけどね。→2の2は訴因の特定に必要って言いやすいし、2の3も訴因変更必要に持ってきやすく、なんか1から3でスジ通った感じに見えそうかなと思って。 防御権説からなら訴因特定されてないという結論でもいいだろうね。
ただそれでも256条3項の趣旨が審判対象の特定と防御権保護という趣旨から書かないと識別機能が全く出てこないからよくないよね。 >>938
そうそう
2-3が防御活動にとって重要かどうかみたいな感じで、これだけは確実に自信があったから、それに辻褄合わせようと思いつきで2-1書いたんだよね
2-2については316条の5第1号2号をあげて、さっさと訴因変更したほうが被告人のためにもなるから釈明でも認めるみたいに書いた（これも予備校と結論違うから微妙？） やっぱり刑訴設問２そもそも分かってない人多そうだな
設問2-1はまあある程度みんなできるとして2-2、2-3を無難に間違ったこと書いてないだけでBまではいけそう >>939
だよね。どっちにしても2の1では識別機能と防御機能あること言っとく必要あるよね。
その上で防御機能重視みたいな。 >>941
差し支えなければ、わかってる人の答案というのを教えてくれないか？
俺は本気でよくわからん… もちろん審判対象特定と防御範囲確定という趣旨は書いた
そのうえで防御権重視で>>940の流れにした
Fやらかしたかと思ってたけど、ちょっとだけ生きる望みでてきたかもしれん… >>943
レックと辰巳の解答の通り
訴因不特定→義務的釈明→釈明内容は訴因の内容になる
訴因特定→裁量的釈明→あくまで争点明確化の見地からの釈明にすぎず釈明は訴因の内容にならない
辰巳によると、訴因特定してるのに釈明により訴因の内容になるとすることは論理矛盾
なお、釈明が訴因の内容にならない場合、「訴因に明示された場合」という判例の射程が及ばない以上訴因変更は不要 >>945
どっちにしても設問1それなりならFまではいかないんじゃないの？ 945の人のスジは946のレックの上の方の流れと同じってことでok? 訴因不特定としたならば、公訴棄却、釈明義務、辺りの観点は入れたかったと思う 2-1は共謀の日時が不明だから不特定
2-2は2-1のままだと訴因が不特定なことを前提に、釈明を訴因の内容とすることは防御範囲が確定して好都合だから認める
2-3は2-2で訴因が特定されたことを前提に、判決は出せない
みたいな感じで書いた
正直難しいことはわからなかったから、被告人の不利益という点だけ考えて書きまくって、反対事情としてちょろっと訴因を完璧に特定するのは難しいみたいなのも一応書いた >>945
俺の経験則上、刑訴は設問1しっかり三段論法で書けて設問2を最小限書けてればCはくるから。
なぜなら刑訴は刑法に大幅に時間削られて時間なくなる人が多いからね。
特に今回は設問2は手が回ってない人がそれなりにいる訴因がらみだから、設問1で三段論法使って現行犯準現行犯書いて、設問2の1も三段論法使って趣旨から書けてればCで守れるくらいはあるよ。 >>950
2の3は、謀議の日時が違ってるから、訴因変更いるのか、みたいな感じでそこのとこの検討が必要な気がするんだけど、そこは触れた？ >>951
参考になるよ。
今年初受験なんだけど、大きな論点落としがないと、細かい論点そこそこ落としても、Cとか取れたりするもんなの？
書いてる内容はまあそれなりとした上で。 >>952
ごめん省略しすぎたな、もちろんそれは書いたよ
原則は訴因通り判決しないとダメ→
しかしこういう時にいちいち訴因変更してたら面倒→
そこで被告人の不利益にならない程度のわずかな差ならOKみたいな即席規範を作る→
専ら18日の謀議について争っていたところ急に11日で判決でるのは不意打ちである→
有罪判決はできない
みたいにした >>946
通説ではないだけで論理矛盾というわけではないんじゃないか
256条3項は罪となるべき事実そのものではない事実もできる限り記載することを要求してるんだから >>954
規範は塾とかの審判対象の画定に必要な～一般的に被告人の防御にとって必要な～、の論証使わなかつってことだね。
まあ、論証長いしね。
設問2の流れは1から3でスジ通ってると思うけどなあ。 >>953
それは科目と書き方によるかな。
例えば民法なんかは大きい論点外しても自分なりの論理で書いてればある程度点ついたりするけど、刑法とかは形式的に実行行為から書いてかないとだめだから論点落としが致命傷になったりする。
一つ言えるのが筋合ってても三段論法無視したら評価は著しく低いよ。 >>955
辰巳が論理矛盾だって言ってることの正当性はともかく、訴因が特定されている場合は訴因変更手続をとらない限り釈明により訴因の内容となるは無茶
訴因変更請求書という文書を提出して手続に乗せる必要がある 試験委員じゃないし明確なことはいえないけど、判例実務が明確に識別説に沿ってやってるから
防御権説に立つなら相当な説明しない限りそれだけで識別説より点低くなりそうではある…
論理矛盾よりは百倍マシだろうけど >>961
俺もそう思う…
その場で粘れるだけ粘って頑張れたとは思うけど、そもそもが勉強不足だったわ まぁとりあえずレックのリサーチで刑訴設問2がみんなどの程度できてるのかみてから予想するかな。 くだらない質問で悪いんだけど、論文の実質倍率ってどんなもんなんだろう。
社会人の合格率が極端に低いところみると、ローや大学生で短答とりあえず受けたら受かりました、みたいな人除くと、学生の合格率なんかはかなり高くなるかな。 >>959
訴因変更には一定の手続を踏む必要があるから、が論理矛盾の理由か。つまり、訴因の補正と変更の区別か。 >>964
どうなんだろうね。
今年は短答の合格点が下がったから、例年の170点以下の短答合格者は論文試験まで論文の勉強はしてない人が多い気がする。
160点台は1000人近くいるみたいだから、この人達を2300人から引いて、残りは1300人ほど。
社会人と学生の合格者が半々とすると学生は650人。
学生の合格者は去年で350人位いたから、学生でかつ論文で勝負出来そうな人の合格率ってかなり高くなるのかな。
かなり適当な計算だけど。 規則に訴因変更は書面で、とあるのは触れないでいいのか？ >>964
倍率を知っておくのは試験の鉄則だと思うが、年齢別、属性別細やかな合格者情報を法務省やら予備校が発表分析しているが、学生は一般的に論文有利だと言われているよ。
近年の傾向では短答合格者のうちロー生は二人に一人、大学生は三人に一人と短答とは正反対に高い合格率で論文合格を見事果たしている。
社会人やら無職やらフリーター等の大学卒特に３０代以上の彼らの場合は、絶望的な比率で２0人に一人くらいがやっと論文合格だったような。
だから、論文は実質大学生かロー生の戦い。まあとはいっても、うまくすみわけ出来てる感じだから、大学生なら周りの二人の大学生より評価高ければ充分合格狙えると思う。
ちなみに去年はロー生の合格者数を僅差だが大学生が超えた。大学生全盛の時代と言える。 訴因不特定の場合、釈明は訴因の内容になるけど、本来訴因変更手続が必要
しかし、実務では書面による訴因変更手続は不要で口頭でよいとしてるよう 刑訴設問2の2てマニアック問題だったんだな
2の1に重点置いてよかった、訴因変更の手続なんか意識する余裕なかったわ >>969
不特定のときは無効訴因を有効にするんだから訴因の補正なんじゃないの いや、マニアックでもなんでもないだろ
古江に思いっ切り書いてあるし
だから基本的基本的言われてんでしょ
両方できてようやくBとかだと思うよ 2の2は2の3の解答の前提として確認した程度と思いたひです それよりも共謀共同正犯の共謀が
合意で足りるか謀議まで必要かについて触れておくべきだった
実務は合意で足りるとしてるらしい 平成13年判決を当然の前提に論じろ、くらいのことが何年か前の本試験採点実感にあったから、防御権説はダメだと思う。 公判前整理手続整備前の本だけど、法学教室Library演習刑事訴訟法第51問も参考になるかも。
共謀の日時・場所・方法ついて、検察官から釈明があった場合に、
防御権説、識別説それぞれの立場からそれが訴因の内容になったかが整理されてる。 去年も逮捕と勾留を分けて書かないとまずいとか、判決謄本の伝聞に触れてないとまずいとか散々煽られたけど、設問1で逮捕と勾留一緒くたに書いて設問2で伝聞一切触れなくてもAだったよ。
>>972みたいな主張するのもいるが、刑訴はガチでレベル低いから安心しろ。
ただし三段論法できてること前提ね。 釈明が訴因になるのは、元々訴因の特定に必要だった事項。 予備校のパンフ見てると合格者が「口述対策は早目にはじめましょう」とか書いてるんだけど、コイツらは論文受かってるって自信があったのかねぇ >>980
実際は全く違うと思う。予備校やら市販の合格体験談やら周りの若手合格者の声聞いたり、合格者のブログ見るとまさか受かってるとは思っていなかったとしてあわてて口述対策してるのが大半。
去年論文一位の大学生が論文駄目だったて周りに言いふらしてたけど実際成績見たらびっくりしたてエピソードあったみたいだが、予備論文ではありふれたエピソード。
予備校の模試なんかと違い主観と実際帰ってきた成績が一致してないことが多かったり、答案見てもなんでこの評価になるのか違いが分からないこともあるし合格者自身も分かってなく半信半疑なのが論文試験の客観的な対策をさらに難しくさせてる点。
普通に考えてそうでしょう。大問二問中一問白紙でBとか予備校講師含め誰も予想出来ないて。 結局相対評価だからね。予備校講師はそりゃ知識あるだろうけど受験生の中で講師ほどの知識もってるやつなんていないんだから、予備校と受験生の間にズレが生じるわな。
個人的には今年は刑訴の設問2と商法設問2が受験生レベルでどれくらいできてるのか気になるところ。 たしかに形訴二問目は、類題が過去問であったらしいから完璧に知識として出来て、完全解書けた人と、なんとか現場思考で導き出せた人と、全く出来なかった人との落差激しそうだから、ここで明暗分けてそうですね。
他のとこは、短答合格したレベルの高い人達だから、なんだかんだでちゃんと外れないこと書いててあまり差つきにくかったりする予感したりするかも笑。
引き続き今日も１日頑張りましょう！ 民実設問2-2とか、再抗弁について、先に再抗弁の定義を書かないとダメだよな。 >>981
論文上位合格者の意見を見ると
予備校分析会の解答筋（法律構成）と大きく違っているから
合格の自信が無かったと言ってる人が多い
予備校の解答筋だけならベテの方が学部生・ロー生より正確な人は多い
けど現実はベテの合格率は圧倒的に低い
よく言われるのは
ベテはあらゆる論点を拾う事を優先する余り（論点主義）
事実認定や論理性が雑なのが合格率が極端に低い原因
今年で言えば、
刑法の甲の実行行為性や因果関係とかでベテはやられてそう 判例は因果関係の錯誤で故意阻却はしないんだよな？検討したフシはあっても表現してないよな？ >>986
なるほど、たしかにベテランになればなるほど、既存の知識やら覚えてる論点が増える結果、
まんべんなく論点を書いてるけど、問題文の事情やら洞察やらが全然至ってなくただ表面上論点を書いただけの内容が薄くなりがちな答案になる人もあるかもしれないすね。
余分な知識がない分、逆に自分の頭で柔軟に考えロンパに惑わされず、既存の法律知識に強引に当てはめず、ちゃんと問題文の事実と向き合い優れた洞察力と論理性を発揮した結果優秀な答案を書いてくる若手がいるだろうことは想像はできますもんね。
引き続きお昼後も仕事に勉強に遊びに１日頑張りましょう！ 結局は、「考査委員のご意向」「司法試験委員会の最高レベルが言ってること」を忖度した人が合格するのだろう。 レス数が1000を超えています。これ以上書き込みはできません。
