司法試験＆予備試験／力技の3000問 [無断転載禁止]©2ch.net
「幼稚なことをやっている」と叩かれ、批判されても、
粘り強く努力を重ね、実力が向上すれば、それでよいではないか。
「質より量」「量が質に転化する」の精神で、絶え間なく、素振りを繰り返す。
取り上げる題材に制限はない。およそ予備試験・司法試験から遠いものを
避けるだけである。「予備校本より基本書」でもなく「基本書より予備校本」でもない。
そんな拘りに囚われる必要はない。科目も順序もアットランダムである。
最終的に、己の頭の中で体系的整理ができ高速出力が出来ればよい。
比喩的ではあるが、そのようなコンセプトのスレである。
「こうはなるまい。馬鹿なことをやっているな」という反面教師として
もらってもよいし、また遠慮なく突っ込みを入れてもらいたい。 愛媛玉串判決（最大平成9年4月2日）
「一般に、神社自体がその境内において挙行する恒例の重要な祭祀に際して
右のような玉串料等を奉納することは、建築主が主催して建築現場において
土地の平安堅固、工事の無事安全等を祈願するために行う儀式である起工式
の場合と異なり、時代の推移によって既にその宗教的意義が希薄化し、慣習化
した社会的儀礼にすぎないものになっているとまでは到底いうことができず、
一般人が本件玉串料等の奉納を社会的儀礼の一つと評価しているとは考え難い
ところである。そうであれば、玉串料等の奉納者においても、それが宗教的意義を
有するものであるという意識を大なり小なり持たざるを得ないのであり、このことは、
本件においても同様というべきである。」
＊ ここでは、津市地鎮祭判決で問題となった地鎮祭と、例大祭を対比しつつ、
宗教性は、本人の主観的意図ではなく、一般人を標準として決定することが述べられている。
「本件においては、県が他の宗教団体の挙行する同種の儀式に対して同様の支出をした
という事実がうかがわれないのであって、県が特定の宗教団体との間にのみ意識的に
特別のかかわり合いを持ったことを否定することができない。これらのことからすれば、
地方公共団体が特定の宗教団体に対してのみ本件のような形で特別のかかわり合いを
持つことは、一般人に対して、県が当該特定の宗教団体を特別に支援しており、それらの
宗教団体が他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え、特定の宗教への
関心を呼び起こすものといわざるを得ない。」
＊これは、エンドースメントテスト？
その内容は、過度の関わりがあるか否かを判断するためのテストとして
「宗教を是認または否認するメッセージを政府が送っているかどうか」を基準として
政教分離原則違反か否かを判断するというものである。 砂川政教分離訴訟（最判平22・1・20）
【事案】本件は、砂川市が、その所有する土地を空知太神社の建物、鳥居及び
地神宮（本件神社物件）の敷地として無償で使用させていることは、政教分離原則
違反であって、市長Ｙにおいて本件神社物件の撤去及び土地明渡しを請求しないこ
とが違法に財産の管理を怠るものであるとして、住民Ｘらが、Ｙに対し、地方自治法
242条の2第1項3号に基づき上記怠る事実の違法確認を求めた事案である。
【判旨】「本件利用提供行為は、次の(1)、(2)など判示の事情の下では、それがもともと
は小学校敷地の拡張に協力した地元住民に報いるという世俗的、公共的な目的から始
まったものであるとしても、一般人の目から見て、市が特定の宗教に対して特別の便益
を提供し、これを援助していると評価されてもやむを得ないものであって、
憲法89条、20条1項後段に違反する。
（1）鳥居、地神宮、神社と表示された建物入口から祠に至る本件神社物件は、一体とし
て神道の神社施設に当たるもので、そこで行われている諸行事も、このような施設の性格
に沿って宗教的行事として行われている。
（2）本件神社物件を管理し、祭事を行っている氏子集団（以下「本件氏子集団」という）は、
祭事に伴う建物使用の対価を本件町内会に支払うほかは、本件神社物件の設置に
通常必要とされる対価を支払うことなく、その設置に伴う便益を長期間にわたり継続的に
享受しており、本件利用提供行為は、…本件氏子集団が神社を利用した宗教的活動を行う
ことを容易にするものである。」
憲法20条1項後段にいう「特権」とは何を指すのか。
他の宗教団体に比べて、あるいは一般の国民・団体に比べて、特別な
利益のこと（芦部・憲法第五版ｐ156）。
安念潤司先生は「宗教に対して、単に宗教であるというだけの理由で政府から
供与される便益すべて」と解されている
〔安念潤司・日本国憲法の政教分離に関する規定の解釈（講座憲法学３巻Ｐ212）〕。
宗教団体に対する税制上の優遇措置の合憲性について、
政府が宗教の社会的価値に着目して優遇措置を与えることは憲法に違反しない、
という説明がある。
そこでいう「社会的価値」が、精神の平安、秩序の維持、道徳心の涵養といった
世俗的な価値という意味であるならば、合憲性の根拠を、平等原則の枠内で
一応説明していることになる。 公益法人一般の特例からかんがえて課税の例外としてあつかうという解釈が通常じゃないのか。
そのような論じ方ではあたかも宗教法人そのものに憲法上の特権がみとめられるような響きが
あるのが気になるが。課税することには憲法上の根拠が必要だが課税しないことには憲法上の
根拠は必要ない。
法人格が社会的に設定される限りにおいて憲法上は課税対象と成りえるが、法人税の
課税原理から公益性と非営利性を前提に学校・公益財団・宗教・公益社団の本来目的の金銭出納に対して
課税が一部免除される。むろん本来目的以外の財産や収入に対しては課税され、職員等の所得等に
対して課税される。 宗教法人であれ目的外事業からの収入には課税され、あるいは宗教法人の職員の所得にも課税される。 おいら・・・、反省したんだお・・・。
人
／ ＼
(´・ω・`) AのBに対する金銭債権について，①自然債務である場合，②同時履行の抗弁権が付着している場合，
③不法原因に基づく給付の不当利得返還請求権である場合に，以下のケースを検討せよ。
１ BがAに反対債権を有している場合に，Aから相殺をすることができるか。
２ 無資力状態にあるBの行った詐害行為をAは取り消すことができるか。
３ Aが無資力状態にある場合に，Aの金銭債権者Cが，AのBに対する本問金銭債権を行使することができるか。
４ Aがこの債権をDに譲渡してBに譲渡通知をした。BはDの支払い請求を拒否できるか。 >>490
設問１につき〔自説の結論〕
①（自然債務の場合）と②（同履抗弁付着の場合） → 相殺不可
③ （不当利得返還請求の場合） → 相殺可能
〔理由〕
①について 履行を強制できない債務を強制できるのではその趣旨が没却されるから。
②について 同履抗弁が付着しているので一方的に履行を強制できないから。
③について 債権者への制裁として裁判所による助力が拒絶されるだけであり、裁判所を
介さない強制までは禁止する必要はないから。 設問２につき〔結論〕
①②③いずれの場合にも詐害行為取消権を行使できない。
強制執行による実現可能性のある被保全債権のみが詐害行為取消権の対象になる
という旧法での解釈が明文化された（新法424条4項）。 設問３につき〔自説の結論〕
①②については行使できない。
③については行使できる。
〔理由〕
①②について
第三債務者は、債務者に対して主張しうる事情を代位債権者に対しても主張しうるから
③について
債権に強制力がないのは、不法原因給付をしたＡへの制裁にすぎず、Ａを超えてその
債権者Ｃに不利益を与えてよいのか疑問。
豊田商事事件において、高額の歩合給をもらっていた元社員に対して、
破産管財人が公序良俗違反を主張して返還請求をしたのに対して、元社員が
708条但書を援用したのを排除した判決が参考になる（大阪地判昭62.4・30判時№1246ｐ36)。 設問４につき〔自説の結論〕
①②については拒否できる
③については拒否できると考えるべきか？
〔理由〕
①②について
自然債務も同時履行の抗弁権も468条2項の「譲渡通知を受けるまでに、債務者が譲渡人
に主張できた事由」にあたり、これを譲受人Ｄに対抗しうるから。
③について
708条は、債権者に裁判上の保護が与えられない反射として事実上返還しないですむこ
とを認めるものである。かかる事由は468条2項の事由ではなく、また、取引の安全も
保護すべきであるから、468条2項は適用にならない。ただＡとＤが通謀して譲渡をし
たような場合には、Ｄ自身にも708条を類推適用してその行使を否定するということも
考えられよう (1)89条後段の「公金支出の禁止」
・89条後段の趣旨につき自主性確保説、公費濫用防止説、中立性確保説、及び複合説が対立。
・自主性確保説は「公の支配」につき厳格に解するのに対して、公費乱用防止説、中立性確保説は
それぞれの主張する趣旨を害さないような監督がその事業に及んでいる限り「公の支配」に属する
として緩和説を説いている。
①自主性確保説
→ 私的事業に対する公権力の干渉を排除してその自主性を確保
②公費濫用防止説
→ 財政民主主義の観点から公費の濫用を来さぬよう当該事業を一定の財政的統制
に服させるべきことを要求するもの
③中立性確保説
→ 89条前段と共通の趣旨を追求し、宗教系組織・団体への非宗教的な名目での助成等を禁止した
ものと限定して解釈する（後段の趣旨を政教分離の補完とする）。
教育等の事業が特定の宗教的信念に基づくことが多いため、国の財政援助により宗教的信念が
助長されることを防止する目的。 (2)89条の「公の支配」
①厳格説（従来の通説）
89条後段の「公の支配」とは、国又は地方公共団体が、「その事業の予算を定め、その執行を監督し、
さらにその人事に関与するなど、その事業の根本的な方向に重大な影響をおよぼすことのできる権力
を有すること」をいう。
②緩和説
（ⅰ）教育基本法・学校教育法等によって国家の支配の下に法的規律を受けている
私立学校は「公の支配」に属する。
（ⅱ）14条、23条、25条、26条など他の憲法条項、特に26条との体系的・総合的解釈を行い、
国が財政的援助をなす限度で、その不当な利用のないよう当該事業を監督する権能を有していれば
「公の支配」に属するといえる。
私立学校法59条および私立学校振興助成法による監督の程度をもって「公の支配」の要件を充たす。 【旧司法試験平成20年度第２問】
民間の個人又は団体による教育事業，慈善事業，博愛事業その他の公益事業 （以下「教育等公益事業」という。）の
自律的で適正な運営を確保し，その発展を支援するため，特定の教育等公益事業につき，国が助成金を交付する
制度を次の要領で作ることになったと仮定する。
１ 助成金の交付の対象となる教育等公益事業は，特定の宗教又は思想信条の信奉，普及又は実践を目的とせず，
客観的にもこれと遮断された態様で営まれること。
２ 助成金の交付を行うか否かの決定は，教育等公益事業の事業主体（以下「事業者」という。）の申請を受けて，
内閣の所轄の下に置かれる委員会が行う。委員会の委員は，両議院の同意を得て，内閣総理大臣が任命する。
委員は，独立してその職権を行う。
３ 助成金の交付を受けた事業者は，教育等公益事業の実施内容及び収支（助成金の使途を含む。）について
委員会に報告し，審査を受けなければならない。 審査の結果，上記１の要件を満たしていないと認められたときは，
委員会は，事業者に対して，助成金の返還等を命ずることができる。
４ 委員会は，事業者に対し，いつでもその遂行に係る教育等公益事業に関して報告を求め，助言又は勧告をする
ことができる。
この制度の憲法上の問題点を論ぜよ。 breeze through（吹き抜ける）という動詞句
「airhead（頭が空っぽ）でshallow（薄っぺら）な印象を与える」
whirlwind（旋風，つむじ風，めまぐるしさ）という単語 Ｑ 条約に対する違憲審査権の行使の可否
違憲審査制は、可能な限りの国家行為を法の下に置こうとする趣旨であり、
条約の国内法的効力に向けられるものであることから、法律に準じて
条約に対する違憲審査権の行使も認められると考える。
政治的混乱が予想されれば統治行為などの手法により回避することも可能である。 >>468
前段部分では、国会が法律を制定するにあたり最高裁判所の関与を認めるものであるから、
憲法41条の国会中心立法または国会単独立法の原則に反しないかを検討する必要がある。
この点、最高裁判所の意見が直ちに立法内容となるわけではないので、国会中心立法にも
国会単独立法にも反しないといえる。
憲法41条に反しないとしても、最高裁判所が勧告的意見を述ベることは、司法権の範囲内に
属するのか(司法権の観念の意義)、司法権の範囲外の権限を行使することになり違憲ではないのか
が問題となる。これは、憲法76条の司法権の意義に関わる問題であり、事件性がその要件となるので、
本問法律案前段部分は司法権の範囲外にあるといえる。そうであるとしても、司法権の範囲外の権限
を最高裁判所が全く行使しえないかはさらに考慮を要する問題といえる。
裁判所の地位(法原理機関性)に反しない限り違憲審査権の行使を認めることもできるからである。 下級裁判所において、訴えの提起時には、紛争に具体的な争訟性の存在が認められたが、
その後、事情の変化により具体的な争訟性が消滅した場合において、当該裁判所が、そこで提起された
憲法問題について「なお、念のため」として判断を下すことの憲法上の問題点について論ぜよ。
裁判所が傍論的に憲法判断をすることは「事件性の要件」を欠いているにもかかわらず違憲審査権を
行使したということになり、抽象的違憲審査は認められないということに反しないか。
思うに、この場合は紛争が現在存在するかという紛争の現実性の面において 「事件性」を失っている
ものであり、その紛争が具体的なものであることから、当該事件に適用される法律等の合憲性について、
裁判所が「念のため」として憲法判断したとしても、抽象的に法令等の合憲性について判断したということ
にはならないと考える (参考：野中＝浦部・憲法解釈ⅢＰ２０２)。 〔正誤問題〕 所有権取得の来歴の事実が抗弁か積極否認かという問題
Xは「甲建物は、かつてAが所有していたが、同人が死亡し、同人の子で唯一の相続人
であるXが相続した。しかるにYは何ら権限もなく、同建物を占有している」と主張し、
同建物の所有権に基づいて、Yに対し、同建物の明け渡しを求める訴えを提起した。
Yは「Xが甲建物を所有していることは否認する。元所有者のAは生前Yに建物を売却
した」と主張した。裁判所は証拠調べの結果AはYではなくBに同建物を売却したと
認めた場合でもBへの売却がされているので Xは同建物を所有してないとの理由
でXの請求を棄却できない。
Yの主張の「Xが甲建物を所有していることは否認する。元所有者のAは生前Yに建物を
売却した」の「AYの売買」という所有権取得の経過来歴の事実が抗弁か積極否認かの問題。
抗弁と積極否認を区別できますかということを問うている（答えは○） Ｘの請求原因は、
①Ａが死亡したこと。
②ＸはＡの子であること。
③①以前のある時点において、Ａが甲建物をもと所有していたこと。
④Ｙが現在甲建物を占有していること。
①②によって、ＡがＸを相続したことが基礎づけられる。
「ＡがＸを相続したこと」「ＡはＸの相続人であること」には、法律評価が入っているので、
請求原因「事実」としては、①②のように摘示することになる。
①②③により、Ａ死亡時（より正確にはＡ死亡の次の瞬間）に、Ｘが甲建物をもと所有
していたことが基礎づけられる。
所有権は変動原因がなければそのまま存続しますから、過去の時点（Ａ死亡時）に
おいて、Ｘが甲建物をもと所有していたことを主張立証することで、Ｘの現在の所有が、
一応基礎づけられる。
変動原因については、Ｘの現在の所有を争う相手方Ｙが主張立証することになる。 次に、Ｙの言い分について。
Ｙは、①②③④については自白していると考えられる。
Ｙは生前のＡが「元所有者」だと言っているのだから、Ｙは③についても自白している
ことになる。
そのうえでＹは、「元所有者のAは生前Yに建物を売却した」といっている。
そのためＹは抗弁として、
ア）③より後、①より前のある時点において、ＡがＹに甲建物を売却したこと。
を主張していることになる。
Ｙは「Xが甲建物を所有していることは否認する」とはいっているが、Ｙの言い分と
請求原因①②③④とを対照すると、①②③④のいずれも、Ｙは否定していないと
認められる（Ｙが否定しようとするであろう事実は、①②③④のなかにはない。）。
Ｙは、請求原因①②③④を認めたうえで、それと両立し、かつＹの言い分である
「Xが甲建物を所有してい」ない、という法律効果を導きうる事実、すなわちア）を主張
しているわけである。
最後に、裁判所の判断について。
①②③④については、Ｙの自白が成立しているので、裁判所はそれに拘束される。
そのため、Ｘの請求が認められるかは、ア）の抗弁が認められるかにかかってきる。
これについて裁判所は、「証拠調べの結果AはYではなくBに同建物を売却した」と認めた。
これは、ア）が認められないとするものである。
そのため、抗弁が認められず、裁判所は請求を認容することになる。 〔正誤問題〕 所有権取得の来歴の事実が抗弁か積極否認かという問題
XはAから甲土地を買ったと主張して、甲土地を占有しているYに対して所有権
に基づく甲土地の明け渡しを求める訴えを提起したところ、YはAが甲土地を所有していた
ことは認めるが、Aから甲土地を買ったのはXではなくBであると主張した。
Yからはこれ以外の主張はなかった。裁判所は証拠調べの結果Aから甲土地を買ったのは
XではなくCであったとの事実を認定してXの請求を棄却できる。
Yの主張は積極否認。AC間の売買契約の事実はAX間の売買契約締結の事実の
不存在を推認させる間接事実なので弁論主義に違反しない（答えは○）。 Ｘの請求原因は、
あ）Ａが過去のある時点で、甲土地をもと所有していたこと。
い）Ａがあ）以後のある時点で、甲土地をＸに売却したこと。
う）Ｙが現在甲土地を占有していること。
である。
あ）い）によって、い）の時点でＸが甲土地をもと所有していたことが基礎づけられる。
所有権は変動原因がなければそのまま存続するから、過去の時点（い））において、
Ｘが甲土地をもと所有していたことを主張立証することで、Ｘの現在の所有が、一応基礎づけられる。 Ｙは、「Aが甲土地を所有していたことは認める」としているから、
あ）については自白しており、う）についても自白すると考えられる。
一方でＹは、「Aから甲土地を買ったのはXではなくBであると主張した」のだから、
い）を否定していることになる。
Ｙのこの主張は、い）とは両立しないから、い）に対する積極否認になる。
請求原因と両立するが、請求原因から認められる法律効果を阻却する事実が、抗弁事実である。
一方、請求原因と両立しない事実の主張は、請求原因に対する否認である。
Ｙはこれ以外に主張をしていないから、Ｙは抗弁を提出していないことになる。
裁判所はあ）う）についてはＹの自白に拘束されるので、裁判所としては、
い）の事実の肯否によって、請求が認められるかを判断することになる。
最終的に裁判所は、「Aから甲土地を買ったのはXではなくCであったとの事実を認定」した。
つまり、い）の事実を認めなかったわけである。
結論としては、請求原因い）が認められないので、Ｘの請求は棄却されることになる。 東大ポポロ事件（最大判昭38.5.22）
【事案】東大の学生団体「ポポロ劇場」が大学の許可を受けて教室内で演劇発表会を開催
していたところ、学生が私服で入場券を購入して潜入していた警官を発見し暴行を加えたと
して、暴力行為等処罰に関する法律違反で起訴された事件である。
【判旨】「大学における学問の自由を保障するために、伝統的に大学の自治が認められている。
この自治は、とくに大学の教授その他の研究者の人事に関して認められ、大学の学長、教授
その他の研究者が大学の自主的判断に基づいて選任される。また、大学の施設と学生の管理
についてもある程度で認められ、これらについてある程度で大学に自主的な秩序維持の権能が
認められている。このように、大学の学問の自由と自治は、大学が学術の中心として深く真理
を探求し、専門の学芸を教授研究することを本質とすることに基づくから、直接には教授その他
の研究者の研究、その結果の発表、研究結果の教授の自由とこれらを保障するための自治とを
意味すると解される。大学の施設と学生は、これらの自由と自治の効果として施設が大学当局
によって自治的に管理され、学生も学問の自由と施設の利用を認められるのである。大学に
おける学生の集会も、右の範囲において自由と自治を認められるものであって、大学の許可した
学内集会であるとかいうことのみによって、特別な自由と自治を享有するものではない。学生の
集会が実社会の政治的社会的活動に当たる行為をする場合には、大学の有する特別の学問の
自由と自治は享有しない」とした。 ① 憲法23条は、学問の自由を保障している。学問は真理の探究を目指して
行われる精神的な営みであり、思想を体系的な知識に形成する活動である。
学問の研究は、個人の人格向上の価値のほか人類文化に貢献するという社会
的価値をもつ。学問は真理を追究するので体制批判も生じやすく、公権力の介入
からの保障が必要であることなどから、特に保障規定を置いたのである。
②学問の自由の内容には、「学問研究の自由」「研究発表の自由」「教授（教育）の自由」
がある。
③学問研究の自由は、真理の探究を目的とする研究活動の自由であり、学問の自由
の中核をなす。内心の自由の一部であり、内心にとどまる限り、絶対的保障を受ける。
④研究成果の発表なくしては研究自体が無意味になるので、学問の研究発表の自由
が保障される。表現の自由の一部であり、一定の内在的制約を受ける。
⑤教授の自由については、これが下級教育機関の教師にも認められるか否かが問題となる。
これについては肯定説が判例(旭川学テ事件最高裁判決）・通説である。
ただ、生徒の批判能力等の見地から、大学における教授の自由よりは教育内容・方法等
につき、その範囲は狭いとするのが一般的である。 ⑥学問研究の自由の限界として先端科学技術に新たに規制を設けるべき必要性、
その規制内容、程度が問題となるに至っている。
⑦大学の自治とは、大学における学問の自由を保障するために、大学の運営を
大学の自主的決定に任せ、外部勢力の干渉を排除しようとするものである。
学問の自由と大学の自治とは観念的には別のものであるが、両者は不可分の関係にある。
もし大学が外部勢力の干渉の下におかれるならば、研究者の真理探究の活動が外部勢力
の価値判断により制限されてしまう。そこで、23条は、学問の自由の帰結として、大学の自治
を保障していると解釈するのが判例・通説である。
⑧大学の自治の内容としては、①学長・教授・研究者の人事の自治、②施設・学生の管理
の自治、③予算管理の自治などがあげられる。
⑨大学の自治の主体は大学の教職員である。学生は、大学の自治の主体ではなく、
大学という営造物の利用者である（東大ポポロ事件最高裁判決、最大判昭38.5.22）。 そもそも韓国では、大学卒業後に法学専門大学院（ロースクール）へ通うことで
弁護士への一歩を踏み出す。もちろん、志願者が誰でもロースクールへ入れるわけ
ではなく、大学在学中の成績をもって、法学適正試験（LEET試験）や、公式英語能
力試験、面接などあらゆる条件をクリアしなければならない。 Ｑ 捜査とは何か
・捜査機関が犯罪が発生したと思料するときに、
犯人を発見・保全し、証拠を収集・保全する行為
Ｑおとり捜査とは何か
・おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、
その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、
相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により
検挙する捜査方法（最判平成16年7月１２日）をいう。
Ｑ おとり捜査について、何が問題なのか
刑事訴訟法上に明文が無いために、その適法性が問題となる。
Ｑ それは、どういうことか
具体的には、
(1) おとり捜査は強制処分か否か
(2) 任意捜査であるとすればその限界はどこにあるのか
が問題になる
（197条1項本文は将来発生する犯罪の捜査を許容しているのかという論点がある）。 愚犯を誘引していることの道徳的問題や、場合によっては未遂犯の共犯になっていることも
論点になるね。 Ｑ おとり捜査は強制処分か
強制処分とは何かにつき争いがあるが
判例の定式（井上正仁先生の分析）に従えば、
① 対象者（おとり捜査の対象となる相手方）の意思を制圧しているか
② 対象者の身体、財産、住居などの重大な権利や利益を侵害しているか
がメルクマールになる。
おとり捜査には対象者の意思の制圧という要素がなく、
上記①の要件を充たさないから、おとり捜査は、強制処分ではない。 Ｑ 職務質問に伴う所持品検査
・捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される。
すなわち、所持品検査の必要性・緊急性、これにより侵害される個人の法益と保護されるべき
公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で、相当と認められる場合にのみ許容
される（判例） Ｑ 通常逮捕の要件は
①逮捕の理由「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当の理由」（199条１項）と、
②逮捕の必要性（逃亡・罪証隠滅のおそれ「199条２項但書、規則143条の3」)
Ｑ 現行犯逮捕の要件は
①犯行と逮捕行為との時間的、場所的接着性、②犯罪と犯人の明白性(212条１項) Ｑ 起訴前勾留と起訴後勾留の違いを５つあげよ
①勾留の主体、②勾留の期間、③逮捕前置主義の有無、
④保釈の可否、⑤接見指定の可否 Ｑ 捜索・差押に令状を必要とする趣旨は
①一般令状の禁止（不必要・不相当な処分を抑止）
②防御権行使の機会の保障（被執行者のプライバシー保護）
Ｑ 覚せい剤事件で、捜索しているときに別罪の証拠である拳銃
を発見した。これを押収する方法を３つあげよ
①任意提出を求めて領置する、②新たな令状を得て差し押さえる、
③現行犯逮捕ないし緊急逮捕をして、逮捕に伴う差押として行う
Ｑ 親告罪につき告訴が欠けたまま起訴された場合、裁判所の判断は？
訴訟条件が欠けるので公訴棄却の判決をする(338条4号) .
Ｑ 起訴後に時効が完成していることが判明したときの裁判所の判断？
免訴判決を下す(337条4号) Ｑ 公訴時効の根拠とは何か（競合説）
時の経過により
①証拠が散逸し、もはや真実を発見することが困難（訴訟上の理由）と、
②刑罰の必要性が減少ないし消滅している（という実体法上の理由）に基づく
Ｑ 起訴便宜主義とは
犯罪の嫌疑と訴訟条件が傭わっていても、検察.官の裁量により、不起訴とすることを認める主義
Ｑ 不当な不起訴を抑制する制度をあげよ(3つ)
①告訴人などヘの通知
②準起訴手続
③検察審査会
Ｑ 公訴権濫用論の対象として議論される3つの類型をあげよ
①嫌疑なき起訴、②起訴猶予相当の起訴、③違法捜査に基づく起訴 ①客観的挙証責任とは事実が真偽不明のとき、不利益な法的判断を受ける当事者の地位
②厳格な証明とは証拠能力のある証拠により、かつ適式な証拠調べ手続を経た証明
③自由な証明で足りる事実には「量刑事実」や「訴訟法的事実」がある（通説）
④有罪判決をするには合理的疑いを超える程度の証明
⑤証拠の証拠能力が認められる要件は「自然的関連性があること」、「法律的関連性があること」、「証拠禁止にあたらないこと」。
⑥自由心証主義の例外→自白の補強法則(憲法38条3項、法319条2項・3項)、公判調書の証拠能力の法定(法52条)など ①毒樹の果実の理論〕違法捜査によって発見された証拠に基づいて、
更に発見された証拠も排除されるとの理論
②毒樹の果実として証拠能力が否定される場合の例外は
→①最初の違法捜査と証拠との因果関係が希薄になっている場合（希釈化の法理）、
②派生的証拠が独立の捜査活動から得られた場合（独立入手源の法理） 「訴因変更」が出題された場合、①可否、②要否、③許否について、分析・検討する。
特に、「可否の基準」及び「要否の基準」は、「お経のように覚える」ことが大切。 ① 証人が記憶喪失になった場合も32l条１項2号前段の供述不能の場合にあたる。
② 再伝聞に証拠能力が認められるか。判例は「共同被告人の検察官に対する供述
調書中に被告人からの伝聞の供述が含まれている場合には、刑訴法321条1項2号、
324条により被告人に対する証拠とすることができ、憲法37条2項にも違反しない」と
している（最判昭32.1.22） Ｑ 「Bが「Cが盗みをはたらいた」と言っていた」というAの証言は、
Bの名誉毀損を立証するための伝聞証拠にあたるか
Bの発言の存在自体が問題となっているから、伝聞証拠ではなく、非伝聞の証拠である （ⅰ）証拠能力の要件は、①自然的関連性があること、②法律的関連性があること、③証拠禁止に該当しないこと。
（ⅱ）「②法律的関連性があること」に関連して、「自白法則」「伝聞法則」が問題となる。
③証拠禁止に該当しないことに関連して、「違法収集証拠排除法則」が問題となる。
ただ、「伝聞法則における『絶対的特信情況』」「自白法則における「任意性』」「違法収集証拠排除法則における「排除の基準』」は、
実質的には、同じである。つまり、「絶対的特信情況」＝「任意性」=「排除の基準」と捉えることができる。 ①〔補強法則を規定した条文を挙げよ〕
「被告人は、公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠
である場合には、有罪とされない」（319条2項）
②〔補強の範囲について〕「自白の補強証拠は、必ずしも自己に係る犯罪組成事実の全部に
わたって、漏れなくこれを裏付けするものでなくても、自白に係る事実の真実性を保障し得る
ものであれば足りる」（最判昭23.10.30）
③〔ある証拠が補強証拠となりうる一般的資格は〕
（ⅰ）証拠能力ある証拠であること、
（ⅱ）実質的に被告人の自白から独立した証拠であること
④「第322条及び第324条第１項の規定により証拠とすることができる被告人の供述が自白である場合
には、犯罪事実に関する他の証拠が取り調べられた後でなければ、その取調を請求することはできない」（301条）
⑤共犯者の自白に補強証拠は不要である。共犯者であっても、被告人本人との関係では、被告人以外の者である
から、補強証拠は不要である（最判昭33.5.28）。
⑥「伝聞法則」を核とした複合問題としては「伝聞法則」と「補強法則」との融合問題(証拠能力と証明力との融合問題)
も挙げることもできる。「補強証拠」も犯罪事実認定のための実質証拠なので「証拠能力」がなければならず、
その意味で「伝聞法則」が前提論点として検討されることになる。
例えば、下着泥棒事件における「被害者作成にかかる被害届」の「証拠能力及び補強証拠適格」が問題となるケース
であり、かつ、この「被害者作成にかかる被害届」は「被疑者の供述に従い警察官が作成した書面に被害者が署名だけ
したもの」であるというケースでもあるという類の問題。 占有訴権とは， ，ローマ法のホセッシオの系統を引くものであり，
「占有」をそれ自体として保護する制度である。
占有がそれ自体保護されているのであるから，自力救済が禁ぜられていることになる。 【問題】「裁判所は法律が違憲であると判断した場合、当該法律を違憲無効であるとすることはできず、
違憲確認判決にとどめるものとする」法律案の合憲性 291 名前：氏名黙秘[] 投稿日：2018/05/10(木) 21:04:43.52 ID:tVjRmuoM
去年の合格者ですが、倒産法は最決平29.9.12を押さえておいた方がいいと思います。 【問題文修正】
「裁判所は法律が違憲であると判断した場合、当該法律を違憲無効であるとすることはできず、
違憲確認判決にとどめるものとする」法律案の合憲性（法令違憲判決について個別的効力説を前提とせよ）。
①設問の法律案は、「違憲無効判決」という通常の違憲判断の方法に
代えて、「違憲確認判決のみを認める」とするものである。
設問の背景には、民主的に制定された法律を無効として
しまう法令違憲無効判決よりも、法律の違憲性を確認するにとどめて
そのうえで立法者に改正を促すことになる法令違憲確認判決の方が、
司法審査権の行使のあり方として適切な場合があるのではないか、
と同時に司法的救済のあり方として適切な場合があるのではないか
という問題意識。 そもそも、司法権は裁判所に専権的に帰属せしめられる権能である。
ここから司法権そのものを根拠にして、司法権に付随した権能として
権利の保護と不可欠の範囲内において司法的救済の方法も司法に委ねられている
と考えることもできる（佐藤幸治・憲法訴訟と司法権Ｐ255）。 付随審査制においては、具体的事件・争訟の解決（当事者の救済）に必要かつ意味のあるかたちで
司法審査権を行使することが要請される。それでは、付随審査制からは、法令違憲無効判決ばかり
でなく法令違憲確認判決が許されるか。
法令違憲無効判決は、当該事件には法令を無効として適用しないのであるから、事件の解決（当事者
の救済）にとって、通常は意味のある判決方法である。これに対して法令違憲確認判決は、違憲を確認
するだけであるから、当該法令の当該事件への適用が当然に排除されるわけではなく、違憲の確認を
将来に向かって行ないつつ当面の事件には当該法令を有効なものとして適用することもありうる
（定数訴訟でみられた「事情判決の法理」によって選挙を有効なものと扱う処理）。 このような法令違憲確認判決は、当該事件の解決（当事者の救済）にとり無意味な判決方法であり、
そのような事件の法的解決に役立たない法令違憲確認判決は、付随審査制の観点からは疑問と
いうことになる。ただし、生活保護費の提供というような給付的国家行為を定める法令が問題となる
場合（生存権や平等原則を理由として、より多くの受益を求める訴訟）においては違憲無効判決では
給付(受益)を必要とする当事者はそもそも給付(受益)を受けられないことになって、不利な立場に
置かれ、あるいは無意味な結果になる。そこでこのような場合には、例外的に立法不作為を含む
法令の違憲確認判決が、救済のうえからも有意味ということになる。ただし設問法律案は法律の
性格によって場合を分けているわけではないので、一般的にはやはり付随審査制の枠組みから
外れているといえる。（以上、佐藤（幸）・現代国家と司法権 Ｐ282～、301～参照）。 憲法98条1項は、国法の段階的構造のもとでは、最高法規としての憲法が形式的効力を有する
以上これに矛盾する他の法令その他の行為は無効であるという理を確認したものであると理解
されており、憲法98条1項に照らせば、法令違憲無効判決以外ありえないというのが一般的な
考え方である。しかし、有力説は、最高法規性を根拠として法令違憲無効判決以外ありえないと
いう理屈は、法の論理と現実の救済制度とを混同しており、法論理と救済制度とは別個の事柄
なのであって、憲法98条1項があるからといって、救済制度のうえで違憲無効判決が唯一無二と
なるわけではないという（棟居）。 たとえば、衆議院議員定数不均衡問題に関する大法廷判決（最判昭51．４．14）は、いわゆる「事情判決」
の法理を援用するにあたり、憲法98条１項の文言によって直ちに、法律その他の国権行為が憲法に違反
する場合に生ずべき効力上の諸問題に一義的解決が与えられているものとすることはできないとし、
「憲法に違反する法律は、原則としては当初から無効であり、また、これに基づいてされた行為の効力も
否定されるべきものであるが、しかし、これは、このように解することが、通常は憲法に違反する結果を防止し、
又はこれを是正するために最も適切であることによるのであって、右のような解釈によることが、必ずしも
憲法違反の結果の防止又は是正に特に資するところがなく、かえって憲法上その他の関係において極めて
不当な結果を生ずる場合には、むしろ右の解釈を貫くことがかえって憲法の所期するところに反することとなる
のであり、このような場合には、おのずから別個の、総合的な視野に立つ合理的な解釈を施さざるをえない
のである」としている。 基本的人権観
● 通説の基本的人権観
人間は、憲法以前に、自律的な個人として自由と生存を確保し尊厳を維持するに
不可欠な一定の権利を固有するものである。そのような権利を憲法が実定的な
法的権利として確認したものが基本的人権である。
日本国憲法は、この思想を「すべて国民は、個人として尊重される」(13条)という原理
によって宣明している。 新60期不可答案概要
ttp://www.moj.go.jp/content/000006955.pdf フロチャートの書き方
ttp://sasuke.main.jp/furo.html
地方公務員研究職
ttp://okwave.jp/qa/q6198260.html
猫でも分るコリオリ
http://www.biwa.ne.jp/~tak-n/phys/coriolis.htm Aは、Cの子Dと同じ幼稚園に通うB (4歳)の母親である。Ａ宅にＢの誕生会で遊びに来ていたＤが
A宅前の路地で遊んでいるうちに、転倒して左手の指を骨折した。AはDを開業医Ｅ医師のところへ
連れて行き治療を受けさせた。その際にAは、「私はCの代わりにこの子を連れてきた」と説明して
いた。Eは誰に対して治療費の支払いを求めることができるか。また、Aは、BとDが外に出たのに
気づき、Dが路上で危険なまねをしているのを止めようと急いだために、玄関先で躓いて骨折した。
この場合、AはCに対して損害賠償を請求することができるか。 本問前段
(1)Aは、右手の指を骨折したDをEの下に運び、「私はCの代わりにこの子を連れてきた」
と説明している。これは、A がCの名で締結されたものといえる。Aとしてみれば、Dは自分の子で
はないということを強調し、 Cの代わりに連れてきたと説明するのは、自分が治療契約の当事者に
なるつもりはないと言いたいからである。
これが、もし仮りにAが自己の名で治療契約を締結したのであれば、この場合は、AE間で有効に
治療契約が成立しており、その法律効果はAに帰属するから、E は契約当事者であるAに対して、
契約にもとづく治療費を請求できる（なお、AC間では、事務管理が成立する）。
(2)さて、本問に返ると、AC間には事務管理 （697条）が成立する（AC間で事務管理が成立するのは、
治療契約をAがCの名で行おうと、自己の名で行おうと、無関係である）。
答案上は、要件をあげて事実をあてはめる記述が必要である。法律は法律要件をみたしたら法律効果
が生じるという構造である。この構造を理解しているのでこういう基本的な処理ができるのだということを
答案上に示して採点者にアピールしなければならない。
「AC間には準委任契約がない以上、①法律上の義務はない。しかし、AはCの子Dのために病院に連れ
て行って治療を受けさせており②他人のためにする意思で、③他人の事務を処理している。さらに、子が
怪我をすれば親としては通常治療を受けさせたいだろうから、④本人の意思、利益に反することが明らか
でない、といえる。よって、AC間に事務管理が成立する」というように、答案に書くべきである。 (3)このように、事務管理が成立することを認定したうえで、EがCに対して治療費
を請求できるかは、事務管理によって対外的な代理権が発生するかどうかに関わる
ので、次に事務管理と代理の論点について書く。ここでは、通説・判例に従って否定説。
理由は、①事務管理は本人、代理人間の対内関係にとどまるものだから、ということの
ほかに、②もし認めると私的自治の原則に反するおそれがある、ということも触れておく
とよい。事務管理によって対外的な代理権は発生しないので、Aの行為は無権代理と
なる。そうすると、Cが追認しない限り、EはCに対して直接、治療費を請求することはできず、
EはAに対して無権代理人の責任を追及できるにとどまるのが原則である。しかし、本問では、
Cが追認拒絶することは信義則に反する。その結果、EはCに対して治療費の請求をすること
ができる。 本問後段
損害賠償請求、という言葉から、準委任の条文に当たって、「損害賠償請求権」という言葉を
探す。準委任は、656条で、委任の条文が準用されるとしているから、委任の条文を探す。
受任者の委任者に対する損害賠償請求に関する規定を探すのである。
そうすると、650条3項に委任者に対する無過失の損害賠償請求権の規定が見つかる。
そう、委任者に「過失」がなくてもいいのである。 一方、事務管理についても、委任の規定は
準用される条項もあるが、650条3項は準用されていない。つまり、管理人の本人の対する無過失
の損害賠償請求権はない。
この点を示して、何故、準委任には損害賠償請求権があり、事務管理にはないのかを、理解して
いることが伝わるように論ずればよい。前者は契約、しかも委任は通常、継続的契約で個人的な
信頼関係を基礎とするのに対し、後者は契約ではなく、他人の生活領域への干渉を社会連帯・相互
扶助という利他性の理念からこれを適法とした制度だからである。 2018年 法科大学院入試結果（各種マスコミ報道より）
・今春、学生を募集した39校のうち35校（9割）が定員割れ。
・受験者数は過去最低を更新した。10年連続で減少している。
・入学定員は2330人だったが、実際の入学者数は1621人（定員充足率69.57％）。
・入学者数が定員を上回ったのは、一橋大、明治大、筑波大、甲南大の4校。
・定員に占める入学者の割合が50％を下回ったのは12校で、このうち近畿大は25％、南山大は30％にとどまった。 「法律が公布される前に、内閣は国会が可決した法律の内容に憲法上の疑義を有する場合には、
１０日以内に理由を示して再議に付すことができる」という旨の法律案の合憲性について論ぜよ。 地方自治法176条には、地方公共団体の長が議会が可決した法律の内容に異議があるときは、
この法律に特別の定めがあるものを除くほか、その議決の日から１０日以内に理由を示して
これを再議に付すことができる」という、いわゆる「再議付託権」の規定を置いている。
このような再議付託権を国レベルで取り入れることができるか。
この問題について、棟居教授は、要旨次のような考え方の筋道を記されている。すなわち、
地方レベルにおいて再議付託権の制度が規定されていることは、その大統領型の直接民主制的
な仕組みをとっていることと原理的に深い部分で連結しているのではないかというのが思考の出発点
である。もし大統領制と深い部分で連結しているのであれば、再議付託権を国レベルでは取り入れる
ことができないことになる。
一方で、法律が交付された後であれば、73条１号という条文があるが、なぜ７３条１号という条文がある
のかという、その原理にさかのぼった理由づけが必要となる。 地方の統治の仕組み（大統領型）では、首長の選出に表れた民意と、議会の選出に表れた民意
の二つの民意が存在し、この二つの民意が矛盾をきたし、両すくみになった場合に、民意を反映
していないほうに対して解職請求を選択的に行使し、リコールが効を奏して出直し選挙をすれば、
そこで両者の民意がその場ではかなり近づくことになる。再議付託権というのは、 そういった
二つの民意を背景にして、初めて成り立つ制度であるといえる。
国レベルでは国民の行政に対するコントロールは、国会の内閣に対する一方的な責任追及と、
内閣が争点を国民自身に投げ返すための解散権の行使とが複合したメカニズム(広い意味での
責任本質説的な議院内閣制)によって達成されることになっていると考えると、再議付託権のような
制度は、原理的にも国レベルでは不可能である。内閣は国会が成立させた法律に異議を唱えたい
のであれば、衆議院を解散し、新たな国会に同法のすみやかな廃止を期待する他はないと
されている（憲法学の発想１Ｐ120～）。 1 次の設例のうち，裁判所の判決として許容される場合は○，許容されない場合は×を付けなさい。
① 原告が，売買した動産について，100万円の売買代金の支払と引換えに当該動産の引渡請求
訴訟を提起した場合に，売買代金は80万円であるとして，80万円の代金と引換えに動産を引き渡せ
との主文にすること。
② 原告が，正当事由の補完事由としての500万円の立退料と引換えに賃貸していた家屋明渡請求
訴訟を提起した場合において，原告の特段の反対の意思がうかがわれないときに，550万円の立退
料が相当であるとして，550万円と引換えに家屋の明渡しを認容すること。
③ 原告が土地賃貸借契約の終了に基づき，借地上に建物を所有する借地人を被告として，建物収
去土地明渡請求訴訟を提起したところ，被告が，建物買取請求権を行使したので，建物代金と引換え
に建物を明け渡して土地を明け渡せという判決をすること。 2 次のうち，判決の既判力，執行力が及ぶ者の範囲として，正しいものには○を，そうでないものには×を付けなさい。
① 所有権に基づく機械の返還請求訴訟の原告勝訴判決確定後に，当該機械を買い受けた者
② 未成年者を被告として提起された土地所有権確認訴訟において，未成年者の法定代理人として訴訟追行した未成年後見人
③ 賃貸借契約終了に基づく家屋明渡請求の訴訟係属中に，被告に無断でその家屋を占拠した者 ＸがＡを単独相続したＡ所有土地（以下「本件土地」という。）上にはＹ所有建物（以下「本件建物」という。）があった。
Ｘは，ＡＹ間の事情には疎く，Ｙが不法に本件土地を占拠しているものと考えていたところ、Ｙが他界したのでＹの子
Ｙ１・Ｙ２・Ｙ３が本件建物を共同相続した。Ｘは，Ｙ１・Ｙ２を被告として，Ｔ地方裁判所に建物収去土地明渡しを求める
訴え（以下「本件訴訟」という。）を提起した。本件訴訟が適法かについて，理由を付して論じなさい。 １ 検察官請求の証人が、その主尋問に対し、他の者の供述を内容とする証言を始
めた場合、裁判所はどのように対処すべきか。
２ 右証人の証言について、弁護人から直ちに伝聞証拠である旨の異議の申立てが
なされたところ、検察官から原供述者が所在不明であるから伝聞証言の続行を許
されたい旨の意見が述べられた場合、裁判所はどのような処置をとるべきか。
３ 右証人の伝聞証言について、何らの異議の申立てがないまま証人尋問が終了し
たところ、後に弁護人から右伝聞証言は同意がなく証拠能力がないとしてその排
除の決定を求める旨の異議申立てがなされた場合、裁判所はどうすべきか。 Ａは甲土地をＢに売却する契約を締結した。Ｂは、Ａの承諾を得ることなく、
Ｃにその買主たる地位を譲渡した。その後、Ａは、その土地を高く買うというＤに
甲土地を売却して登記を移転した。
Ｃは、履行不能を理由としてＢとの契約を解除することができるか。 ﾜｰﾜｰ
.∧＿∧ ∧＿∧ ∧＿∧ ｽｺﾞｰｲ
∧ ∧ （;;;;;;;;;;;;;;;） ∧∧ ∧∧ （;;;;;;;;;;;;;;;;）;;;;;;;;;;;;;;;）
(;;;;;;;;ﾟ )（;;;;;;;;;;;;;;.）∧∧ (;;;;;;;;;;ﾟ）(ﾟ *;;;;;;;) （:;;;;;;;;;;;;;;;;）;;;;;;;;;;;;;;;）
ﾉ;;;;;;;;;| |;;;;;;|;;;;;;|（;;;;;;;;;;） ﾉ;;;;;;;;つ |;;;;;;;;| ∧∧ |;;;;;;|;;;;;;;;|.|;;;;;;|;;;;;;| 【南九州税理士会事件と群馬司法書士会事件】
〔南九州税理士会事件〕特別会費を徴収して特定の政治団体に政治献金したことが、構成員
の思想良心の自由を侵害しないか→決議が民法43条の目的の範囲外として無効とされた。
〔群馬司法書士会事件〕阪神淡路大震災のときに兵庫司法書士会（被災者一般ではない）に
義援金を送ったことが、構成員の思想良心の自由を侵害しないか→民法43条の範囲内とし
て有効とされた。
〔上記両事件は矛盾しないか〕矛盾しない。税理士会事件においては政治献金という投票の
自由と表裏をなす行為であり、自分で決めるべき要請が強いものであったため、構成員の思
想良心の自由の侵害の程度が大きかった。これに対して、司法書士会事件においては義援金
ということで、構成員の思想良心の自由の侵害の程度が比較的小さかった >>554
義援金であることが最高裁により明確に否定されているのだが…。
ちゃんと判決文を読まないとダメよ。 日弁連や弁護士会が政治声明を出すなら、弁護士会への強制加入制度はやめるべき。
弁護士会の強制加入制度を維持するなら、日弁連や弁護士会の政治声明をやめるべき。
日弁連や弁護士会が思想的に偏った政治声明をやるから、
弁護士会の弁護士全員の懲戒を求める懲戒申立てが何百件も各弁護士会に来て、
弁護士会がてんやわんやになる。 よっこらしょ。
∧＿∧ ミ ＿ ドスッ
（ ）┌─┴┴─┐
/ つ. 終 了 |
:/o /´ .└─┬┬─┘
（＿（＿） ；;､`;｡;`| |
このスレは無事に終了しました
ありがとうございました
>>557
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┃●│││││┃＜ カーン・・・
┗┃┻┻┻┻┻┛
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＜⌒／ヽ-、_＿_
／＜_/＿＿＿＿／ 殺意の認定は、客観的状況から推認する。
考慮要素は、凶器の種類・形状・性質、凶器の用法、創傷の部位・程度。
これらの要素を示した上で、対応する事実と評価を加えればよい。
殺意の存在を否定する事実（あるいは肯定する事実）の中で、殺意がある
という評価の仕方（あるいは否定する評価の仕方）が問われている。
首を締めたから殺意があるでは足りず、首を締めるとなぜ殺意がある方向に
評価できるのかを明示的に書かなければよい評価を得ることはできない。
たとえば、首は呼吸器であって締められれば酸素を吸えず窒息するというような
ことを明示的に書くべきである。
「相手の首を絞めて」という部分は、呼吸器である首を締めれば窒息のおそれ
があるといえる。「数分」という部分は、時間的にも長いといえる（創傷の程度。対等
な身体能力であれば振りほどくことができそうなものだがそれができない程度の力
を加えていたともいえる）。傷害が首を絞められたことによるものならば、全治数週
間を要するほどの圧力を加えたといえるし、これを裏付ける診断書もある（創傷の程度）。
凶器の種類としては、片手よりも両手、利き手ではない手よりも利き手であれば、
殺意の認定の際には殺意の存在を認める方向の事情になる（凶器の種類）。
他方、近くに刃物等があるにもかかわらずあえて使っていないのなら、殺意を否定する
ような事情として使うことも許される。
最近は、殺意認定の判断基準の中核は行為態様に対する認識で、行為とは何に対し
どのような方法で何をしたかであるとして
何に対し=傷害の部位、どのような方法で=凶器の形状、性能、何をしたか=凶器の用法、
傷害の程度とそれぞれに対する認識を独立の間接事実とは考えず、行為態様の認識を
構成する要素として考える傾向にある。 Ａは，Ｂとの間で，電球Ｎ（型番○○）5000個（１箱に１個ずつ梱包されている。）をＢから
買い受ける旨の契約を締結した。Ｂは，その電球の運送をＣ運送株式会社に委託し、
その際，Ｃ社が発行した「電球Ｎ（型番○○5000個」の記載のある貨物引換証の交付を
受け，これをＡに裏書譲渡した。Ａが，貨物引換証により，引渡しを受けたが，箱の中には
すべて品質・構造が違うＰ型半導体が入っていた。
Ａは，Ｃ社に対して，どのような責任を追及することができるか。 (1) 本問では，・・・受け取っていないのに，貨物引換証が発行されている。そこで，
このような空券の場合に，善意の証券所持人Ａは運送人Ｃ社に対してどのような責任
を追及することができるか。
貨物引換証は運送契約に基づき運送品の受取を原因として発行される証券であ
る（要因証券性）一方，「運送ニ関スル事項」は「貨物引換証ノ定ムル所ニ依ル」とされて
いる（文言証券性，572条）ことから，両性質の関係が問題となる。
(2) この点，貨物引換証の文言性を重視すると，運送人は，常に証券の記載通りの
責任を負うことになる。しかし，それでは不可抗力により運送品が滅失した場合でも
運送人は責任を負うことになり，一定の場合に運送人の免責を認める577条の趣旨に反する。
他方，貨物引換証の要因性を重視すると，運送人は現実に受け取った運送品を引き渡す義務
を負うことになる。しかし，それでは証券の記載を信頼して譲り受けた所持人に不測の損害を
与えることになり妥当でない。
(3) そこで，貨物引換証は運送契約が成立及び運送品の受取を前提とするため要因証券
であるが，572条は善意者保護のため禁反言の原則を定め，要因性と文言性との調和を
図る規定であると解すべきである。
したがって，空券の場合，原因を欠くものとして無効であるが，運送人は，証券の記載と
実際の原因との相違について善意の証券所持人との関係では，証券の記載通りの
引渡義務を負うものと解する。
(4) 本問では，善意のＡは，Ｃ社に対して，貨物引換証の記載通りに，・・・・引渡しを
請求することができるから，Ｃ社がそれらを引き渡すことができない場合には，
債務不履行による損害賠償責任（577条）を追及することができる。 設問では，運送人Ｃ社が荷送人Ｂから現実に運送品を受け取っていないのにも
かかわらず，貨物引換証が発行されている（空券の場合）。そこで，このような空券
の場合に運送人はどのような責任を負うか（具体的には，空券は原因を欠くもの
として証券は無効となるのか，それとも運送人Ｃ社は証券の記載文言どおり運送品
を引き渡す義務を負い，履行できなければ全部滅失に準じて債務不履行責任（§577）
を負うのか）が問題となる。 運送人の債務不履行責任を定める577条は，民法の債務不履行の原則（民法§415）と同様の責任を運送人について定めたにすぎないと現在では解されている。 判例
空券の事案につき，要因証券性を重視して無効としたもの（大判大2.7.28，大判昭13.12.27）
がある一方，この問題に関しては貨物引換証と同一に考えるべき質入証券，倉庫証券における
品違いの事案につき，文言性を重視して，証券発行者に記載通りの責任を負うとしたもの
（大判昭11.2.12，大判昭14.6.30）がある。
ただ，空券の場合と品違いの場合とに共通する統一した理論的根拠は未だ示されておらず，
その評価も分かれている。 では，品違いの場合に，運送人はどのような責任を負うのか。
この点については，貨物引換証は運送契約に基づき運送品の受取を原因として発行
される証券である（要因証券性）一方，「運送ニ関スル事項」は「貨物引換証の定める
所による」とされている（文言証券性，§572）ことから，貨物引換証の要因性と文言性
の関係をいかに考えるかに関連する。
すなわち貨物引換証を作成したときには，運送に関する事項について，証券所持人と
運送人との間では貨物引換証に記載した事項により決められる（§572）。したがって，
運送契約と貨物引換証との間に相違があった場合には，証券の記載をもとに債権関係
が決まることになる。このように法が貨物引換証に文言証券性を認めたのは，証券の文言
を信頼した者を保護することにより，法律上当然の指図証券である（§574）貨物引換証の
流通性を確保するためである。ところが，その一方で，貨物引換証は，運送契約にもとづく
運送品の受取りを原因として発行され，運送契約の締結により成立する運送債権を表章
する要因（有因）証券である。そこで，この文言性と要因性という本来両立し難い性質の関係
につき，学説が対立しているのである。 不毛な議論だと思うけど、ちょっと一言。
たとえば、規範が正確に書けても当てはめができないという人は結局のところ規範を理解
できていないと思える。本当に規範が正確に書けたのかすら疑ってしまう。
不正確なことを書いているか落ちるという>>260の言う人なのかも。
一方で、「知識の試験じゃない・思考力の試験なんだ」
という指摘は、一般的抽象的レベルではそのとおりだと思う。
しかし、そこでいう「知識すら」正確に頭に入ってないから、試験に落ちる人も多いのではないか
と思っている。
新司法試験（予備試験も含む）になってから
記憶しておくことの量が多くなったと柴田も言っている。
旧司だと、判例の結論さえ知っていて、それを批判していれば合格答案になったが、
新司だと、判例の正確な規範とその射程まで記憶している必要がある。
それと、君らは、多くの受験生が不得手だと（俺が勝手に思っている）
次の箇所は、スラスラと書けないだろう？
補助参加の利益の論証をどう書くんだ？
危険の現実化はどう書くんだ？
早すぎた構成要件の実現は？
内容の薄い、どうでもいい論証を書いてないか？ 警察官Ａは、住居侵入被害発生の１１０番通報を受け、被害者Ｂ女方に赴いた。
Ｂの説明は、「私はこの家に一人で住んでいます。先ほど居間で夕食をとっている
と見知らぬ男がかぎの掛かっていない玄関から居間に上がり込んできました。
悲鳴を上げるとその男は何もせずに逃げて行きましたので、すぐに１１０番しました。」
というものであった。
そこで、Ａは、Ｂとともに付近を捜したところ、上記通報から約３０分後に、Ｂ方から
約２００メートル離れたコンビニエンスストアで雑誌を立ち読みしている男性甲をＢが認め、
「あの男です。」と指示した。その直後、甲が同店から出てきたので、Ａは、同店前路上に
おいて、甲に対し職務質問を開始した。甲の外見からは本件住居侵入を犯したことを
うかがわせる証跡は認められなかったものの、甲がＡの質問には何も答えずに立ち去ろう
としたことから、Ａは、同所で、甲を本件住居侵入の現行犯人として逮捕した。さらに、
Ａは、その場で甲の身体を捜索し、着衣のポケットからカメラ機能付携帯電話、
名義の異なる複数のクレジットカード及び注射器を発見したため、これらを差し押さえた。
以上のＡの行為は適法か。
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| おまわりさん、あいつです！
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(・ω・´ ）､/~У￣|ﾞｉ.
ﾟこ､ つ |=◎＝∪
しー-Ｊ （＿（＿_.） 昼寝だお
,―∧,,∧――
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./ _っ⌒ヽ､_つ./
/ （_,,.--､__.,ノ /
./ (_,（_ﾉ .,/
｀￣￣￣￣￣ 二段の推定
一 意味をおさえる（ 印象による印影 → 意思に基づく顕出 → 成立真正）
↑ ↑
事実上の推定 民訴228Ⅳ
二 破り方
１ 類型
破るには、①盗用型、②委託背反型、③保管者冒用型のいずれかに当ることを言う。
２ ①盗用型
盗用型の場合、ⅰ）印鑑の盗取または紛失、ⅱ）他人の印章接近可能性を言う必要がある。
具体的には、一般的に以下のことを言う必要がある。
a）身分関係、b）居住の状況、c）印鑑の保管状況、d）盗取者の印鑑所在場所の認識、e）印鑑の接近可能性、
f）盗取の動機、g）盗取の状況、h）文書の作成状況、i）文書の不自然さ、j）盗取後の返還、k）無断借用の繰返し（承諾に働く）、
l）事後の対応（冒用者が暗に自認しているか）
なお、冒用者が自認していても二段の推定が破られない場合がある。一旦取引が上手く行かなかった場合に
身内の利益を保護しようとする思惑が働く場合があるからである。
３ ②委託背反型
委託背反型の場合、印章交付の理由の探求が不可欠である。
具体的には、印章委託の趣旨、委託に至る経緯、本人と冒用者の関係、冒用者による印章使用範囲の
本人の予測可能性、文書の体裁、印鑑証明書の発行年月日、冒用者が印章所持者を欺罔したかである。
４ ③保管者冒用型
保管者冒用型の場合、包括的な印章使用権限の範囲の探求が不可欠である。
具体的には、預託にするに至る経緯、保管させた趣旨と目的、印章使用状況、文書の体裁、本人と保管者の関係である。
５ その他
文書を巡る挙証者の態度（重要文書であるにも関わらず審理の最終段階で提出、矛盾供述）、
文書の内容自体不合理（同一時期に作成された他の文書と比較して作成名義人に著しく不利に作成された、日付不自然）、
その他（文書の内容と使用された印章が不釣合い、印紙法改正以前に作成されたはずなのに改正法に基づいて印紙が貼付されているなど）がある。 ﾜｰﾜｰ
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ﾉ;;;;;;;;;| |;;;;;;|;;;;;;|（;;;;;;;;;;） ﾉ;;;;;;;;つ |;;;;;;;;| ∧∧ |;;;;;;|;;;;;;;;|.|;;;;;;|;;;;;;| >>425
君は、おそらく、以下のレベルで止まっているだろう？
条件説は処罰範囲を限定するという法的な因果関係という趣旨にそぐわず
相当因果関係説が妥当。ただ、その際の判断基底と判断方法が問題で、
この点につき争いがあって折衷説と客観説、修正客観説が主として対立している。
最高裁は因果関係を肯定するとにに危険が現実化した（学説からは危険の現実化説
と称されている）と表現している。
で、君は、この「危険の現実化」というのは、実は何も語っていない、
表現だけが先走り「危険が現実化」したと言っているだけだ、
法理論と評するに値する内容が何もない、と思っているだろう？
その認識それ自体は正しい。ただ、そこで終わってしまっている（思考停止している）
ことがダメなのだよ。予備校講師も。 〔1〕【起訴段階における当事者主義】
①公訴提起は起訴状によることとされ、起訴状一本主義(256条6項)を採ることで、
審判対象を設定する検察官と、それを受けて審判をおこなう裁判所とが分離される。
起訴状に記載される訴因については検察官に設定権が委ねられている。
こうした訴因説（訴訟の対象は訴因であるという考え方)の背景には当事者主義尊重があり、
公訴事実説（訴訟の対象は起訴状に書かれなかった部分も含んで公訴事実同一性の範囲
に及ぶという考え方)には職権主義の色彩が強い。
②裁判所は訴因の追加、撤回、変更を命ずることができる（訴因変更命令・321条)。
訴因変更がいかなる場合に必要か、誘因変更を裁判所が行うか否かにつき義務性を認め
るかどうか、また、訴因変更命令に形成力を認めるか否かなどについて、両説はことごと
く結論を異にする。 〔2〕【公判段階における当事者主義】
①被告人に国選弁護の制度（36条）
〔当事者対等→法律専門職による助力で被告人の防御能力を確保〕
→必要的弁護(289条)によってその趣旨を徹底。
②黙秘権(刑訴法291条、311条)を保障〔当事者としての防御権を担保〕
③証拠調べ段階では、当事者に証拠調べ請求権(298条1項)が与えられ、
審問権(304条2項3項)等も付与されている。
職権証拠調べや、裁判長による釈明(規則208条)などは職権主義的な配慮から
の補正的規定である。
〔3〕【上訴審における当事者主義】
現行法の控訴制度は、原判決の当否を審査する「事後審」である（最判昭和26.7.17)。
ところが、事実誤認に対する事後審としての審査がどうあるべきかについては、
当事者主義的な立場と職権主義的なそれでは結論を異にする。
393条1項に定める控訴審における職権による事実取調での新証拠の許容範囲
をめぐって、当事者主義優位の考え方は被告人に利益な方向でこれを許容するの
に対し、職権主義的思考は自由に新しい資料への取調を許容する。 ★日本国憲法と芸術の自由
日本国憲法には、芸術の自由にかかわる明文規定がない。
一般に芸術の自由は、表現の自由の内実として憲法第２１条１項の「その他
一切の表現の自由」の発現形態の１つとして保障されていると解しうる（初宿）。
種谷春洋教授が学問の自由条項の解釈を展開する中で芸術活動について
次のように述べる。「学問」とは、「論理的手段をもって真理を探求する人の意識
または判断作用乃至はその体系、と解されるから、この概念に属さない精神活動は、
当然、本条〔第二三条〕の保障を受けない結果となる」とし、この点でまず問題となる
のは、学問活動には芸術活動が含まれるかであるとして、上記の垂水裁判官の
補足意見を引用した上で、「確かに、学問と芸術との間には精神的活動上の
『構造的類似性』が存することは承認されなければならない」。しかし、「学問」活動は、
上記のような作用を意味するから、同様な精神的活動であっても、必ずしも論理的
手段をもって行われれるものではない芸術活動のごときは、「学問」活動の中には
含まれないと解するのが妥当である、ただし、芸術活動が精神的自由権として、
一般法としての、思想良心の自由ないしは表現の自由に属することは当然である、
（芦部・憲法Ⅱ人権(1)ｐ378～）。 大学受験までの段階で相当差がついている。
読解力、事務処理能力、表現力、語彙力などの点で。
だから、本来、独学でも合格できる能力・技術を持った人が
予備校に行って、「この試験特有のポイント」を学びに行けば、
合格可能性が極めて高くなるんだろうな。
ところが、そのような能力が低い・資質がない人が予備校に行っても
予備校を活かせないのだろうし、
そもそも予備校側の提供に問題がある場合もあると思う。
何を言っているかというと、1つ例に挙げれば、使わない・使えない論証がそれであり、
真に試験突破に必要なモノだけを提供できずに、セーフティネットを張って
何の役にも立たないお決まりの言葉で誤魔化す講師も多い。
定義を覚えてください
← こういうのを言うくらいなら、過去問を全部分析して、この定義を書く問題は何回あったとか
定義を書くことが必至の問題は何年度だとか、そういった具体的なアドバイスをした方がよいのにと思う。
ここは重要です。…の本質を理解しているかどうかにかかわります。
← そんなのは当たり前。どういう意味で重要なのかを語れと思う。
何年度の問題では、こういうところが、こういうふうに問われて、ここの理解が、こう具体的に生かされる
とか、何年度に問われて、〇年後に今度はこういう角度から問われ、この年に問題では
さらにこういうひねりが入ってきたとか。 キッシンジャーはさまざまな場で、日本人の戦略不足を揶揄（やゆ）している。
マイケル・シャラー教授（アリゾナ大学歴史学部）は、「キッシンジャーの側近によれば、キッシンジャーは
『日本人は論理的でなく、長期的視野もなく、彼らと関係を持つのは難しい。日本人は単調で、頭が鈍く、
自分が関心を払うに値する連中ではない。ソニーのセールスマンのようなものだ』
と嘆いていた」と指摘している。 精神保健福祉法
これを日本人は知っておくべき
今日本で、
朝鮮殺戮殺人学会が朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に送りこみ、
なんと
詐欺被害者側を
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所が、
拉致を担当し、
犯罪ライセンスを与えた、
朝鮮殺戮殺人精神病院に監禁し、
監禁したまま静かならば、
偽造診断書作成し、
朝鮮殺戮殺人カルトに従わないから精神障害ということにし、
言うことを聞かないで監禁された中で脱出をはかろうとすると、
朝鮮殺戮殺人違法身体拘束
朝鮮殺戮殺人薬物大量投与
をやり、
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所と朝鮮殺戮殺人精神病院が共同で組織犯罪をやっているので、
朝鮮殺戮殺人警察が、
わーわー僕わからないわからないなあー
とバカになる劇をやり、
完全犯罪成立
ってテロ工作がガチで行われているのでね >>581
∧∧.∩ ∩_ ・∵’、
( )/ ⊂／"´ ﾉ )
⊂ ﾉ / /vV
( ﾉ し'`∪
(ノ 
