司法試験＆予備試験／力技の3000問 [無断転載禁止]©2ch.net
「幼稚なことをやっている」と叩かれ、批判されても、
粘り強く努力を重ね、実力が向上すれば、それでよいではないか。
「質より量」「量が質に転化する」の精神で、絶え間なく、素振りを繰り返す。
取り上げる題材に制限はない。およそ予備試験・司法試験から遠いものを
避けるだけである。「予備校本より基本書」でもなく「基本書より予備校本」でもない。
そんな拘りに囚われる必要はない。科目も順序もアットランダムである。
最終的に、己の頭の中で体系的整理ができ高速出力が出来ればよい。
比喩的ではあるが、そのようなコンセプトのスレである。
「こうはなるまい。馬鹿なことをやっているな」という反面教師として
もらってもよいし、また遠慮なく突っ込みを入れてもらいたい。 そだねー ちょっとタイトセットだったよねー
∧,,∧ ∧,,∧ うーん
∧ (´・ω・) (・ω・｀) ∧∧ どうだい
( ´・ω) Ｕ) ( つと ﾉ(ω・｀ ) ピーンとする？
｜ Ｕ ( ´・) (・｀ ) と ﾉ いーとおもー
ｕ-ｕ （l ) ( ﾉu-ｕ
`ｕ-ｕ'. `ｕ-u' そだねー
ねっ やらせよう イエスは漁師であったシモンに対して「今からあなたは人間をとる漁師になるのだ」(ルカ5:10)と言います）。
イクトゥスは、ギリシャ語で「に魚」です。
ただこれは同時略称でもあります。
ギリシャ語でイエス・キリスト、神の子、救世主と書くと
ΙΗΣΟΥΣ ΧΡΙΣΤΟΣ ΘΕΟΥ ΥΙΟΣ ΣΩΤΗΡ となり、
その頭文字だけ取るとイクトゥスすなわち、その頭文字が魚になるというシステムです。 >>5 うるせぇ
∧,,∧
（´･ω･） ∧_∧ ,";`
⊂( ⊆￣つ☆))Д`)
＼ ／⊂ ⊂~ﾉ
と丿⊂ と_ノ 横から見て、
上半分がノルウェー。
下半分がスウェーデン。
玉袋がフィンランド。
「ノル上、下スウェーしたら玉がフィンフィンする」 とても簡単なPCさえあれば幸せ小金持ちになれるノウハウ
知りたい方だけみるといいかもしれません
グーグル検索『金持ちになりたい 鎌野介メソッド』
RFIUE 検閲の定義（税関検査事件の定義）は、
明治憲法下の出版法から抽出したものである（法教№２８５P86／安念潤司）。
①主体は行政権
②思想内容等の表現物を対象とすること
③②の全部または一部の発表の禁止を目的とすること
④網羅的・一般的に、発表前にその内容を審査すること
⑤不適当と認めるものの発表を禁止するものであること それは明恵夫人と籠池さんの会話だろ
＿＿_
＿l≡_、_ |＿ 関係ないね
（≡,⊿` ）
<__ヽyゝy━~~
/＿l：__|ﾟ
´ ｌL ｌL
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| ／ ／ |文|／ ／／ ／ ∧∧
|／ ／. ＿.|￣|／|／|／ /⌒ヽ)
／|＼／ ／ ／ |／ ／ [ 祭 _] ∧∧
／| ／ ／ ／ヽ 三____|∪ /⌒ヽ)
| |￣| | |ヽ／l (/~ ∪ [ 祭 _]
| | |／| |__|／ 三三 三___|∪
| |／| |／ 三三 (/~∪
| | |／ 三三 三三
| |／ 三三
| ／ 三三
|／ 三三
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(30124)
http://o.5ch.net/13k5r.png ハイ、終了っ！
∧∧ ミ ＿ ドスッ
( ,,)┌─┴┴─┐
/ つ. 終 了 │
～′ /´ └─┬┬─┘
∪ ∪ ││ _ε３
゛゛'゛'゛ ＼ ＼ ほ ん と に が ん ば れ ぇ ー ／ ／
,.-ｰ .、 ,.-- 、
,' ,ｨﾉ-ｨ ; i
i / ｀'! i
'r.'´ﾉﾘλﾉﾘ〉-'
〉从!ﾟ ヮﾟﾉi(
∩__∩ ∩__∩ '〈.(つｰ'〈iつ ∩__∩ ∩__∩
（ ・w・) （ ・w・) o/_/,,__,__,〉 （ ・w・) （ ・w・)
c( u u) c( u u) ｀.!_ﾝｲ,ﾉ´ c( u u) c( u u) ドッカン
ドッカン
☆ゴガギーン
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∩∩ | | | ∩∩
| | | | | | | | | | | ／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
( ,,) | | | (・ｘ・ ）＜おらっ！出てこい、>>238!!
/ つ━━"....ﾛ|ﾛ . | l |Ｕ ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
～（ / | | |⊂＿ |～
し'∪ └──┴──┘ ∪ >>422
.∧
;へ | |
(_人ヽ＿/ ﾉ
/ 。。ヽ
（＿＿Y＿）
（´.,・ω・.,） ＵＳＡ！ＵＳＡ！
( つ旦O
と__）,,ノ_） 「満足した豚であるより，不満足な人間である方がよく，満足した馬鹿であるより，
不満足なソクラテスである方がいい」（功利主義論ｐ４７０）。ジョン・スチュアート・ミルの言葉である。
ミルの有名な「他者加害原則」（危害原理ともいう）は，憲法１３条の勉強でお馴染みである。
功利主義はいわゆるトロッコ問題（トロリー問題とも称される）に「一応の解答を示している」考え方である。
トロッコ問題というのは，数年前に「サンデル教授の白熱講義」で有名になったテーマであるが，
サンデル教授が提起した問題というわけではなく，もともと正義論（哲学，幸福論と言ってもよい）における古典的な課題である。
これは，こういう問題である。トロッコの軌道上で工夫が作業をしている。トロッコがそのまま軌道を前進すれば
３名の工夫を轢いてしまうが，軌道を切り替えれば１名の工夫を轢いてしまう。軌道の切り替えの操作をしている
のはあなたである。あなたはどうすべきか。
このトロッコ問題につき，もし，功利主義を個人の幸福の最大化を目指すもの（の結果として万人の幸福がもたらされる）と
理解する立場に立つならば，何が正義であり，あなたはどう行動してよいかわからず，たちまち解答に窮してしまうのである。
功利主義に立つならば，３名を救って１名を犠牲にすることは，苦渋の決断ではあるが正義に適うのである。
ミルは，ベンサムの功利主義を継承する。しかし，ミルは，ベンサムとは異なって，「質的功利主義」を唱えた。
ベンサムが快楽や苦痛に質的な差をつけない量的功利主義なのに対して，ミルは快楽や幸福の質に差を見出すのである。
ミルは，他人のために生きたり，他人が喜ぶ姿に生きがいを見出すという快楽を質の高いものと認めるわけである。
なお，ベンサムの父は弁護士であった。 ベンサム自身は，１２歳からオックスフォード大学に学んだ。
これはすごい。ベンサムは，法学に関心を示し，「犯罪と刑罰」のベッカーリーアからも影響を受けている。 ブックオフ放流しろ
(∩`･ω･) ﾊﾞﾝﾊﾞﾝ
＿/_ﾐつ/￣￣￣/
＼/＿＿＿/￣￣ Source please. Without reliable source, your opinion is just your imagination. それ
∧＿∧
( ´・ω・ ) < おまいら
(つ旦 ９ｍ
と＿)＿) >>446 ベッカリーアは先行者ではあるけれども
ベンサムは明示的に継承してると言及してるの？ >>451
||
＿||＿
.（ （ ） ☆"
ﾊﾞｼﾊﾞｼ!!.i二二二i ﾋﾞｼｯｯ!!
ミ /i三三三i＼"" ∧∧
∧∧ / （､∀, ） ＼（Дﾟ#） ｺﾞﾙｧ!
（#ﾟω）ﾉ ∨￣∨ ⊂ ｜ ﾌﾞﾘﾌﾞﾘｯﾌﾞﾘ!
（ ｘ） | |～
ＵＵ Ｕ''Ｕ >>451
「影響を受けている」と「承継している」はまったく別個のことだろ？
たとえば、我々だって、結果む価値論者は平野博士の影響を受けていると言ってもおかしくはない。 Ｑ69 平成２９年５月に民法の一部を改正する法律が成立しましたが，
いつの試験から改正後の法律に基づいて出題されるのですか？
Ａ 試験日に施行されている法令に基づいて出題されますので，平成３０年，平成３１年（２０１９年）の試験は
改正前の法令に基づく出題となり，平成３２年（２０２０年）４月１日の施行日より後となる平成３２年（２０２０年）試験からは
改正後の法律に基づいて出題されることとなります。 d0
.
. ∧_,,∧
/＼. (｀･∀･´) ／ヽわっしょい！わっしょい！
| ● ⊂ ⊃ ● | わっしょい！わっしょい！
ヽ／@/ く ＼ /
（ノ⌒ヽ）＼
_,-'" 大 ＼
/＼ 阪 ＼
＿＿ //＼＼ 地 ＼ ﾄﾞﾄﾞﾄﾞﾄﾞ...
／|[]::::::|_ / ＼/＼＼ 検 ／
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(ﾐ彡(っ=|||ｏ)ミミ彡 )
|＼ ミ彡三ミ三彡／|
| ￣￣￣￣￣ |
ヽ ノ
＼＿＿＿＿／
L＿＿＿亅 谷岡につき審議
,､_,､ ,､_,､ ﾋｿﾋｿ
,､_('・ω) (ω・`)､_,､
('・ω)uﾟ ﾟuu(ω・`)
ﾞuuﾟ( '・) (・` )uu'
ﾟuuﾟ ﾟuJﾟ 世界のエリート養成機関では、なぜ「哲学」を教えるのか？
欧州のエリート養成機関では昔から哲学が必須とされてきた。
「自分で考える力」を養うには、ルールやシステムそのものを疑える思考が必要だからだ。
英国のオックスフォード大学の看板学部は「ＰＰＥ＝哲学・政治・経済」である。
哲学を学ぶ機会をほとんど与えずにエリートを育成することは「危険である」というのが
特に欧州における考え方なのである。
フランスでは、リセ（高等学校）最終学年における哲学教育と、バカロレア（大学入学資格試験）に
おける哲学試験が有名である。バカロレアに合格する学生は、将来のフランスを背負って立つエリート
となることを期待されるのであるが、そのような試験の最重要の科目として「哲学する力」が
必修の教養として位置付けられているわけである。
１９８１年当時、アメリカ哲学は端っこの方に追いやられていた。
その頃の哲学といえば、デカルト、パスカル、ルソー、サルトルなどのフランス哲学者
カント、ヘーゲル、マルクス、ハイデガーらのドイツ哲学者の名を思い浮かべるのだった。
難解な概念を鏤めた重工頂戴な体系を展開する哲学は独仏を中心に西欧近代哲学のメインストリートだった。
ロックはヒュームのイギリス哲学は影が薄く、アメリカ哲学は存在意義が認められていなかった。 トクヴィルは、アメリカほど、哲学が人々の心を少ししか占めていない国はないと評した。
ヨーロッパ人の目には、歴史の浅いアメリカには人文諸科学の伝統が十分に根付いておらず
抽象的・理念的に思考する哲学・思想には向いていないと見えていたわけである。
もっとも、トクヴィルは、そうしたアメリカ人の非科学性を揶揄するのではなく、
伝統的に継承されてきた体系から独立に自分の頭で思考する自由、
自分の目で見たものしか信頼しない合理的精神の現れ
として肯定的に評価していたのである。
ただ、ソクラテス、プラトン以来２千数百年以上の伝統を誇るヨーロッパ哲学が人間にとって本質的なるもの
を探求してきたと信じる哲学愛好家にとってはアメリカは物事を深く掘り下げて考えようとしない浅薄なもの
と映るわけである。 【ｐｒａｇｍａ】というのは「行為」あるいは「行為の結果」を意味するギリシア語である。
プラグマティズム【ｐｒａｇｍａｔｉｓｍ】は、概念の真理性ではなく、対象を認識して現れる概念
を定義するために科学実験の方法を応用することを試みる文脈で用いた言葉である。
当初は、この言葉に実践的・実用的・実務的というニュアンスは必ずしも含まれていなかったが、
アメリカ内外で流通するうちに人間の現実の経験に即して思考しようとするアメリカ的な
哲学流儀を指すようにもなったのである。
プラグマティズムは「精神」と「物質」のいずれにも絶対的リアリティを付与せず、
すべての概念を仮説的・暫定的なものと把握する。そのため、伝統的な哲学との相性が悪いだけでなく、
「物質」の運動の絶対的客観性に対応する不動の真理を追究しようとしたマルクス主義とも相性が悪い。
戦後、日本においては、完全に正しい思想体系を求めるあまり、
ソ連（善玉）・アメリカ（悪玉）という思想潮流が隆盛を極めたが、プラグマティズムは、マルクス主義者からは
アメリカと妥協する中途半端な左派と映ったのであった。
１９８０年代後半からは、哲学・思想のアメリカ化傾向が顕著になってくる。アメリカ主導の哲学のグロバリゼーションである。 甲は、路上を歩いていたＡを殺して財布を奪おうと思い、金属バットで殴りかかりＡを殺した。
甲がＡのポケットから財布を抜こうとしゃがみかけた時、偶然、近くを通りかかったＢが
「何をしているんだ。泥棒」と叫びながら甲に立ち向かっていったので、甲は何も盗らずに
走って逃げだした。Ｂは、甲を追跡したが、石に躓いて転倒し全治2週間の怪我をした。
事の次第を一部始終、物陰から見ていた乙は、周囲に誰もいないことを確認したうえで
Ａの財布を抜き取り持ち去った。甲及び乙の罪責について論ぜよ。 〔問題〕
（１） 内閣は、締結した条約につき国会に承認を求めたが、国会はその一部を修正して承認した。
憲法上の問題点を論ぜよ。
（２） 内閣の提出した予算につき、国会は新たな款項を加えたり、原案の金額を変更したりできるか。
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
(1)条約の修正権の有無、修正して承認した場合の条約の効力という憲法上の問題点がある。
①条約修正権について
国会は条約の承認権をもつ（61条、73条3号）が、承認・不承認を決議することができるのみか
それとも修正できるのか（修正権をもつのか）が問題となる。
否定説が通説である（宮沢・清宮）。
肯定説もある。ただ肯定説にあっても、既に条約は成立しているのであるから、
内閣が改めて条約改定を相手国に申し入れて相手国がそれに同意するまでは
修正前の条約が効力を有するものとされている。
②条約の効力について
修正権否定説によると、設問のケースは法的には「条約の不承認」を意味することになる。
不承認条約の効力については、有効説、無効説、原則無効説などがある。
（2）は、国会の予算修正権の問題である。国会は予算作成権を内閣に専属させているが、
国会による予算修正の限界が問題となる。
財政国会中心主義を貫く立場から減額修正に制限はないとする立場（通説）と
原則減額修正は自由になしうるが、義務費・法律費に関しては、国会が歳出根拠となる法律を議決した以上、
その法律に拘束されるから減額修正はなしえないとする説がある。
（３）解答に当たっては、（１）と（２）の対比を考慮に入れることが重要である。
すなわち、国会中心主義は、条約の場合と予算の場合とで、修正というテーマを通じて
どのような差異があるか、ということである。予算の場合は国内限定の話であることに対し
条約の場合は相手国のある問題だということである。 そういうありえない問題を想定してる時点で頭の悪さがにじみ出てる
条約の一部を修正して承認とか、バカか？そういうのは留保つんだよｗ ①最高裁が判例の形成と解釈の枠組みの開発を行ったのは営業の自由の領域である
（小売市場判決（最大判昭和47年11月22日）や薬事法判決（最大判昭和50年4月30日））
②森林法判決 （最大判昭和62年4月22日）は、消極目的・積極目的の規制目的二分論の影を引きずりつつも
それとは異なった合憲性判断の枠組み（ドイツ流の段階理論をビルトインした比例原則）を薬事法判決が内在
していたことを明らかにした。
三段階審査論は，
ドイツの判例・学説を参考に体系化を図った理論である。
この理論は，
①まず，当該行為が憲法上保障されているかを審査し（保護範囲），
②次に，当該権利が国家によって制約されているかを審査し（侵害），
③その制約が正当化されるかを審査する（正当化）
という３つの段階を踏むものである。
そして，正当化の点については，形式的正当化と実質的正当化という２つ観点から審査する。
(a)形式的正当化では，国家行為がルールにのっとって制限をしているかということが審査され，
(b)実質的正当化では，国家行為による行為が比例原則の範囲内かということが審査され
ることになる。 渋いね。こういう事例に精通してることまで要求するあたりが司法試験の制度的問題だな >>464
法科大学院生なら誰でも知っている話を自信満々でするあたり、予備を目指している学部生なのかな。
ちなみに、小売市場なんかでは、最高裁の判例法理なんて形成されていない、または、とっくの昔に上書きされているよ。 「国会が法律を制定する過程で、憲法上の疑義があると考えるときは、最高裁判所にその意見を求める
ことができる。最高裁判所は、国会の求めに応じて、立法に対して勧告的に意見を述べることができる。
内閣は、法律に違憲の疑いを持った場合には、直ちに当該法律の執行を停止し、最高裁判所に合憲である
との回答を得た後でなければ、当該法律を執行してはならない。」という法律案に含まれる憲法上の問題点
について論ぜよ。
前半部分は、平成13年度第2問の～
下級裁判所の裁判権の行使に関し、「下級裁判所は、訴訟において、当該事件に適用される法令が憲法に
違反すると認めるときは、その事件を最高裁判所に移送して、当該法令の憲法適合性について最高裁判所
の判断を求めなければならない。」という趣旨の法律が制定された場合に生ずる憲法上の問題点について
論ぜよ。～という問題と同趣旨のものである。
後半部分は何の問題か。憲法73条１号は「法律を誠実に執行」することを内閣の事務として掲げている。
そこで、この問題で問われてることは、「内閣が執行する法律の内容は憲法に適合することを要し、違憲の
内容をもつ法律の執行義務はないということを論証せよ」ということであると理解することもできよう。
このように問題を把握すれば、その解答は、違憲の法律は無効（憲法98条1項）であり、内閣は無効の法律を
執行する必要はないということができる。いや、それ以上に、内閣（の構成員）は、憲法尊擁護義務を負う（憲法９９条）
のであるから、違憲の法律であれば、その執行を拒否する義務がある、ということになろう。
しかし、この問題を、そのように捉えるのではなく、「内閣は、法律の執行に際して法律の憲法適合性を判断
する権限をもつか」という問題であると捉えると、解答は様変わりしてくる。 択一の基本知識レベルで司法試験が解答できることの好例だな。 時間と条件が限られたなかで執筆しないといけないんだから博士論文みたいには行かんよ
誤字脱字も避けられないし ＜468の続き＞
上述した「後半部分」というのは、その前段の「内閣は、法律の内容が違憲であるとの疑念をもつ
に至った場合には、直ちに当該法律の執行を停止し（なければならない）」という問いに対するもの
である。
さて、この問題を、「内閣が執行する法律の内容は憲法に適合することを要し、違憲の内容をもつ法律
の執行義務はないということを論証せよ」という意味に捉えるのではなく、「内閣は、法律の執行に際して
法律の憲法適合性を判断する権限をもつか」という問題であると捉えると、解答は様変わりしてくる。
どういうことか。内閣が法律の執行に際して法律の憲法適合性を判断する権限をもつとすると、
法律の違憲判断権と法律の執行権とを内閣がもつこととなり、事実上、内閣に立法を左右する権限を
認めることになってしまうが、そのことを憲法は許容しているのかという問題になる。
この点については、三権分立の制度趣旨に戻って論証すればよい。
内閣が法律の執行に際して法律の憲法適合性を判断する権限をもつとすると、憲法が立法・行政・司法
という作用を国会・内閣・裁判所に帰属せしめて権力作用の分離と相互の摩擦を利用して人権を保障しよう
とした三権分立制度の趣旨が失われてしまうということである。
ことに、違憲立法審査権は、憲法の最高法規性を確保し、その実質的な根拠を基本的人権にもつし、その
行使の影響も重大である。このような違憲審査権の持つ意義を考慮すれば、それが認められるためには、
憲法上明文の規定が必要であると考えられ、したがって、内閣は、自ら違憲であるとの疑念をもつに至った
場合であっても、直ちに当該法律の執行を停止してはならない。この部分の設問の法律は違憲である。
さらに、設問法律案後半部分の後半は、最高裁判所に具体的な事件を離れて法律の違憲審査を行なう権限
を付与している点で憲法81条に反するのではないかが問題となる。この点、違憲審査制の法的性格及び
その内容の捉え方如何で結論が分かれてくるであろう。 違憲立法審査権は通説は事件毎の付随的審査とするのが通説で裁判所法などには
設題のような法の運用は想定していないから関連法案の制定は必要ではあるが、
憲法の趣旨あるいは文言では憲法裁判所の新規の設営を禁止していないという学理も
あり新法の制定は憲法違反とまではいえない。法運用に関する国家の根本的な解釈の
改変であるから憲法改正が望ましい。これくらいでええやろ。 金銭を預かった者が自分名義で預金した場合、誰の預金か（預金者の認定）
①損害保険代理店は、顧客から月々の保険料を預かってそれを保険会社に渡す場合、
顧客からの預かり保険料専用口座（X保険株式会社代理店A名義の口座）に一時期入れておいた。
その後、代理店Aが破産した。
②「占有あるところ所有権あり」説から行くと、顧客が保険料をAに支払った時点でその金銭はAのもの
となり、預金された金銭の出損者はAであるから、その口座の預金者はAになりそうである。
他方、使途を特定して預けた金銭の所有権は委託者に残るのだとすると、出損者は顧客だということ
になり、顧客が預金者になりそうである。
③東京地裁昭和63年３月29日判決は、Xが預金者となるとしている(判時№1306ｐ121)。
＊この判決は、本件預金の原資は保険契約者が支払った保険料であるから、保険会社が出損
したのと同視できる、という。保険料を受領することによって、契約上、保険契約者は保険料を支払った
ことになり、保険会社は保険事故が生じたときは保険金を支払わなくてはならないから、保険料は
保険会社に帰属しているのだという考慮だろう（道垣内）
そして、この両方を整合的に理解しようとすると、「出揖者」説とは、実質的な利益帰属主体を預金者
と認める説であるということになる。 >>473
出損者
出揖者
www
こりゃ、落ちるわ。。。
どういう風に読んでカナ漢字変換したのだwww
「しゅつえん」で変換せよ！！！ まぁ、判例や教科書を読んでいて、
「出捐」という見慣れない漢字に出会ったら、
その場ですぐに辞書を引くことだな。
ネットで検索しても、意味と読みが分かる。 ∠(￣◇￣) ｱｲｱｲｻ-! !間違い御指摘ありがとうございます！
今後もよろしくお願い致します。 >>473 の③と反対趣旨の判例
最高裁判所第二小法廷 平成15年2月21日 判決
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=52261
損害保険代理店が保険契約者から収受した保険料のみを入金する目的で開設した普通預金口座の預金債権が
損害保険会社にではなく
損害保険代理店に帰属するとされた事例 〔政教分離〕
① 欧州においては、一般に、国家と教会の分離を意味するとされ、国家は特定の教会（宗教団体）に
有利にならない限り、宗教活動を行うことは問題にはならない（国家の非宗教性は要求されない）。
② わが国では、国家と宗教の分離を意味すると解されている（最高裁は「国家の非宗教性ないし
宗教的中立性」と表現）。問題は、なぜ、「国家の非宗教性ないし宗教的中立性」という理解に至るのか、
という点にある。この点については、「明治憲法の政教一致主義の下で信教の自由がまったく否定され
ていたことにかえりみ、かような国家の非宗教性または政教分離を採用することにした」と
説明されている（宮沢俊義・憲法Ⅱ新版ｐ355）。 〔神道〕
①明治憲法下においては、神道は宗教ではない（明治政府は神社に対して宣教活動と葬儀の
実施を禁じていた）とされつつも国教的な取扱い（その行う神道の行事への参加は臣民としての
義務とされた）がなされていた。
②強固な教義体系をもつ宗教とは異なり、神道は「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、
至高の存在等。なかんずく、神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」（津市地鎮祭
名古屋高裁昭和46年5月14日判決）である。戦前の政府の見解も「いわゆる国家神道または神社神道
の本質的普遍的性格は、宗教ではなく国民道徳的なものであり、神社の宗教性は従属的、偶然的性格
である」としていた。
③第二次大戦後に、いわゆる神道指令が発せられ（昭和20年12月15日）、これにより神社神道は
他のすべての宗教と全く同一の法的基礎に立つものとされると同時に、神道を含む一切の宗教を国家
から分離するための具体的措置が示された。
制度的保障という概念（提唱者はドイツのカール・シュミット）
一般に、組織された既存の制度に対して憲法的保護を与え、その制度の核心を
立法権からも保障するものと説かれる。制度的保障の対象になっているのは制度自体
であって、個人の人権そのものではない。
しかし、両者は無関係なものではなく、制度が個人の自由の保護、強化に仕えるという
補充的な性格を持つ点に特質がある（制度の中核をなすのが自由権であるわけではない）。
制度そのものを改変したり、廃止したりするには憲法改正によらなければならない。
その反面で、制度の周辺的な要素については法律による規制が可能である。 政教分離の法的性格を制度的保障と理解した場合
①問題となった政教分離違反行為が、同時に特定個人の信教の自由を侵害する場合、
その侵害の違法性に関する主張の一環として政教分離原則違反の主張を行うことができる
のは分かりやすい道理である。
殉職自衛官合祀事件（最大昭和63年6月1日）は、原告の殉職自衛官の妻の宗教的人格権
侵害を理由に提訴され、その侵害の違法性に関する主張の一環として政教分離原則違反の
主張がなされた事件である。
②「政教分離原則の侵害の有無は、憲法20条２項の宗教の自由侵害の有無と異なり、個人に
対する『強制』の要素を必要としない。すなわち、国又は地方公共団体が行政主体になって特定
の宗教活動を行えば、一般市民に参加を強制しなくとも、それだけで政教分離原則の侵害となる」
（津市地鎮祭、名古屋高裁判決より）津市地鎮祭訴訟や愛媛玉串訴訟は住民訴訟である。
＊人権説（芦部）の注意点
人権説は、信教の自由の保障は政教分離がない限り不可能であるから、信教の自由と政教分離は
統一的に理解されなければならないと説く。この説で注意すべきことは、「政教分離原則と狭義の信教
の自由とを統一的に解するといっても、政教分離原則の違反を理由として（住民訴訟による場合は格別）
直ちに違憲訴訟が一般的に認められるわけではない」（芦部・演習憲法ｐ82）ということである。 国家と宗教の分離の限界
①制度的保障を前提として、国家と宗教の分離はどのようにすべきか（国家はどの範囲で
宗教に関与しうるか）。
わが国は戦前における事実上の神道国教化という不幸な経験にかんがみて国家と宗教の
分離を要求したのだと考える以上、その分離は厳しく理解しなければならない。
しかし、宗教が社会生活においては教育、福祉、文化などと多方面で接触する以上、国家と
宗教の完全な分離は不可能である。
②この点、最高裁判所は、津市地鎮祭訴訟で、目的効果基準を導入した。すなわち、
最高裁は、20条３項の国の行為を、次のように定式化した。
「当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、
干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。その典型的なものは、同項に例示される
宗教教育のような宗教の布教、教化、宣伝等の活動であるが、そのほか宗教上の祝典、儀式、
行事等であっても、その目的、効果が前記のようなものである限り、当然、これに含まれる。」 愛媛玉串判決（最大平成9年4月2日）
「一般に、神社自体がその境内において挙行する恒例の重要な祭祀に際して
右のような玉串料等を奉納することは、建築主が主催して建築現場において
土地の平安堅固、工事の無事安全等を祈願するために行う儀式である起工式
の場合と異なり、時代の推移によって既にその宗教的意義が希薄化し、慣習化
した社会的儀礼にすぎないものになっているとまでは到底いうことができず、
一般人が本件玉串料等の奉納を社会的儀礼の一つと評価しているとは考え難い
ところである。そうであれば、玉串料等の奉納者においても、それが宗教的意義を
有するものであるという意識を大なり小なり持たざるを得ないのであり、このことは、
本件においても同様というべきである。」
＊ ここでは、津市地鎮祭判決で問題となった地鎮祭と、例大祭を対比しつつ、
宗教性は、本人の主観的意図ではなく、一般人を標準として決定することが述べられている。
「本件においては、県が他の宗教団体の挙行する同種の儀式に対して同様の支出をした
という事実がうかがわれないのであって、県が特定の宗教団体との間にのみ意識的に
特別のかかわり合いを持ったことを否定することができない。これらのことからすれば、
地方公共団体が特定の宗教団体に対してのみ本件のような形で特別のかかわり合いを
持つことは、一般人に対して、県が当該特定の宗教団体を特別に支援しており、それらの
宗教団体が他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え、特定の宗教への
関心を呼び起こすものといわざるを得ない。」
＊これは、エンドースメントテスト？
その内容は、過度の関わりがあるか否かを判断するためのテストとして
「宗教を是認または否認するメッセージを政府が送っているかどうか」を基準として
政教分離原則違反か否かを判断するというものである。 砂川政教分離訴訟（最判平22・1・20）
【事案】本件は、砂川市が、その所有する土地を空知太神社の建物、鳥居及び
地神宮（本件神社物件）の敷地として無償で使用させていることは、政教分離原則
違反であって、市長Ｙにおいて本件神社物件の撤去及び土地明渡しを請求しないこ
とが違法に財産の管理を怠るものであるとして、住民Ｘらが、Ｙに対し、地方自治法
242条の2第1項3号に基づき上記怠る事実の違法確認を求めた事案である。
【判旨】「本件利用提供行為は、次の(1)、(2)など判示の事情の下では、それがもともと
は小学校敷地の拡張に協力した地元住民に報いるという世俗的、公共的な目的から始
まったものであるとしても、一般人の目から見て、市が特定の宗教に対して特別の便益
を提供し、これを援助していると評価されてもやむを得ないものであって、
憲法89条、20条1項後段に違反する。
（1）鳥居、地神宮、神社と表示された建物入口から祠に至る本件神社物件は、一体とし
て神道の神社施設に当たるもので、そこで行われている諸行事も、このような施設の性格
に沿って宗教的行事として行われている。
（2）本件神社物件を管理し、祭事を行っている氏子集団（以下「本件氏子集団」という）は、
祭事に伴う建物使用の対価を本件町内会に支払うほかは、本件神社物件の設置に
通常必要とされる対価を支払うことなく、その設置に伴う便益を長期間にわたり継続的に
享受しており、本件利用提供行為は、…本件氏子集団が神社を利用した宗教的活動を行う
ことを容易にするものである。」
憲法20条1項後段にいう「特権」とは何を指すのか。
他の宗教団体に比べて、あるいは一般の国民・団体に比べて、特別な
利益のこと（芦部・憲法第五版ｐ156）。
安念潤司先生は「宗教に対して、単に宗教であるというだけの理由で政府から
供与される便益すべて」と解されている
〔安念潤司・日本国憲法の政教分離に関する規定の解釈（講座憲法学３巻Ｐ212）〕。
宗教団体に対する税制上の優遇措置の合憲性について、
政府が宗教の社会的価値に着目して優遇措置を与えることは憲法に違反しない、
という説明がある。
そこでいう「社会的価値」が、精神の平安、秩序の維持、道徳心の涵養といった
世俗的な価値という意味であるならば、合憲性の根拠を、平等原則の枠内で
一応説明していることになる。 公益法人一般の特例からかんがえて課税の例外としてあつかうという解釈が通常じゃないのか。
そのような論じ方ではあたかも宗教法人そのものに憲法上の特権がみとめられるような響きが
あるのが気になるが。課税することには憲法上の根拠が必要だが課税しないことには憲法上の
根拠は必要ない。
法人格が社会的に設定される限りにおいて憲法上は課税対象と成りえるが、法人税の
課税原理から公益性と非営利性を前提に学校・公益財団・宗教・公益社団の本来目的の金銭出納に対して
課税が一部免除される。むろん本来目的以外の財産や収入に対しては課税され、職員等の所得等に
対して課税される。 宗教法人であれ目的外事業からの収入には課税され、あるいは宗教法人の職員の所得にも課税される。 おいら・・・、反省したんだお・・・。
人
／ ＼
(´・ω・`) AのBに対する金銭債権について，①自然債務である場合，②同時履行の抗弁権が付着している場合，
③不法原因に基づく給付の不当利得返還請求権である場合に，以下のケースを検討せよ。
１ BがAに反対債権を有している場合に，Aから相殺をすることができるか。
２ 無資力状態にあるBの行った詐害行為をAは取り消すことができるか。
３ Aが無資力状態にある場合に，Aの金銭債権者Cが，AのBに対する本問金銭債権を行使することができるか。
４ Aがこの債権をDに譲渡してBに譲渡通知をした。BはDの支払い請求を拒否できるか。 >>490
設問１につき〔自説の結論〕
①（自然債務の場合）と②（同履抗弁付着の場合） → 相殺不可
③ （不当利得返還請求の場合） → 相殺可能
〔理由〕
①について 履行を強制できない債務を強制できるのではその趣旨が没却されるから。
②について 同履抗弁が付着しているので一方的に履行を強制できないから。
③について 債権者への制裁として裁判所による助力が拒絶されるだけであり、裁判所を
介さない強制までは禁止する必要はないから。 設問２につき〔結論〕
①②③いずれの場合にも詐害行為取消権を行使できない。
強制執行による実現可能性のある被保全債権のみが詐害行為取消権の対象になる
という旧法での解釈が明文化された（新法424条4項）。 設問３につき〔自説の結論〕
①②については行使できない。
③については行使できる。
〔理由〕
①②について
第三債務者は、債務者に対して主張しうる事情を代位債権者に対しても主張しうるから
③について
債権に強制力がないのは、不法原因給付をしたＡへの制裁にすぎず、Ａを超えてその
債権者Ｃに不利益を与えてよいのか疑問。
豊田商事事件において、高額の歩合給をもらっていた元社員に対して、
破産管財人が公序良俗違反を主張して返還請求をしたのに対して、元社員が
708条但書を援用したのを排除した判決が参考になる（大阪地判昭62.4・30判時№1246ｐ36)。 設問４につき〔自説の結論〕
①②については拒否できる
③については拒否できると考えるべきか？
〔理由〕
①②について
自然債務も同時履行の抗弁権も468条2項の「譲渡通知を受けるまでに、債務者が譲渡人
に主張できた事由」にあたり、これを譲受人Ｄに対抗しうるから。
③について
708条は、債権者に裁判上の保護が与えられない反射として事実上返還しないですむこ
とを認めるものである。かかる事由は468条2項の事由ではなく、また、取引の安全も
保護すべきであるから、468条2項は適用にならない。ただＡとＤが通謀して譲渡をし
たような場合には、Ｄ自身にも708条を類推適用してその行使を否定するということも
考えられよう (1)89条後段の「公金支出の禁止」
・89条後段の趣旨につき自主性確保説、公費濫用防止説、中立性確保説、及び複合説が対立。
・自主性確保説は「公の支配」につき厳格に解するのに対して、公費乱用防止説、中立性確保説は
それぞれの主張する趣旨を害さないような監督がその事業に及んでいる限り「公の支配」に属する
として緩和説を説いている。
①自主性確保説
→ 私的事業に対する公権力の干渉を排除してその自主性を確保
②公費濫用防止説
→ 財政民主主義の観点から公費の濫用を来さぬよう当該事業を一定の財政的統制
に服させるべきことを要求するもの
③中立性確保説
→ 89条前段と共通の趣旨を追求し、宗教系組織・団体への非宗教的な名目での助成等を禁止した
ものと限定して解釈する（後段の趣旨を政教分離の補完とする）。
教育等の事業が特定の宗教的信念に基づくことが多いため、国の財政援助により宗教的信念が
助長されることを防止する目的。 (2)89条の「公の支配」
①厳格説（従来の通説）
89条後段の「公の支配」とは、国又は地方公共団体が、「その事業の予算を定め、その執行を監督し、
さらにその人事に関与するなど、その事業の根本的な方向に重大な影響をおよぼすことのできる権力
を有すること」をいう。
②緩和説
（ⅰ）教育基本法・学校教育法等によって国家の支配の下に法的規律を受けている
私立学校は「公の支配」に属する。
（ⅱ）14条、23条、25条、26条など他の憲法条項、特に26条との体系的・総合的解釈を行い、
国が財政的援助をなす限度で、その不当な利用のないよう当該事業を監督する権能を有していれば
「公の支配」に属するといえる。
私立学校法59条および私立学校振興助成法による監督の程度をもって「公の支配」の要件を充たす。 【旧司法試験平成20年度第２問】
民間の個人又は団体による教育事業，慈善事業，博愛事業その他の公益事業 （以下「教育等公益事業」という。）の
自律的で適正な運営を確保し，その発展を支援するため，特定の教育等公益事業につき，国が助成金を交付する
制度を次の要領で作ることになったと仮定する。
１ 助成金の交付の対象となる教育等公益事業は，特定の宗教又は思想信条の信奉，普及又は実践を目的とせず，
客観的にもこれと遮断された態様で営まれること。
２ 助成金の交付を行うか否かの決定は，教育等公益事業の事業主体（以下「事業者」という。）の申請を受けて，
内閣の所轄の下に置かれる委員会が行う。委員会の委員は，両議院の同意を得て，内閣総理大臣が任命する。
委員は，独立してその職権を行う。
３ 助成金の交付を受けた事業者は，教育等公益事業の実施内容及び収支（助成金の使途を含む。）について
委員会に報告し，審査を受けなければならない。 審査の結果，上記１の要件を満たしていないと認められたときは，
委員会は，事業者に対して，助成金の返還等を命ずることができる。
４ 委員会は，事業者に対し，いつでもその遂行に係る教育等公益事業に関して報告を求め，助言又は勧告をする
ことができる。
この制度の憲法上の問題点を論ぜよ。 breeze through（吹き抜ける）という動詞句
「airhead（頭が空っぽ）でshallow（薄っぺら）な印象を与える」
whirlwind（旋風，つむじ風，めまぐるしさ）という単語 Ｑ 条約に対する違憲審査権の行使の可否
違憲審査制は、可能な限りの国家行為を法の下に置こうとする趣旨であり、
条約の国内法的効力に向けられるものであることから、法律に準じて
条約に対する違憲審査権の行使も認められると考える。
政治的混乱が予想されれば統治行為などの手法により回避することも可能である。 >>468
前段部分では、国会が法律を制定するにあたり最高裁判所の関与を認めるものであるから、
憲法41条の国会中心立法または国会単独立法の原則に反しないかを検討する必要がある。
この点、最高裁判所の意見が直ちに立法内容となるわけではないので、国会中心立法にも
国会単独立法にも反しないといえる。
憲法41条に反しないとしても、最高裁判所が勧告的意見を述ベることは、司法権の範囲内に
属するのか(司法権の観念の意義)、司法権の範囲外の権限を行使することになり違憲ではないのか
が問題となる。これは、憲法76条の司法権の意義に関わる問題であり、事件性がその要件となるので、
本問法律案前段部分は司法権の範囲外にあるといえる。そうであるとしても、司法権の範囲外の権限
を最高裁判所が全く行使しえないかはさらに考慮を要する問題といえる。
裁判所の地位(法原理機関性)に反しない限り違憲審査権の行使を認めることもできるからである。 下級裁判所において、訴えの提起時には、紛争に具体的な争訟性の存在が認められたが、
その後、事情の変化により具体的な争訟性が消滅した場合において、当該裁判所が、そこで提起された
憲法問題について「なお、念のため」として判断を下すことの憲法上の問題点について論ぜよ。
裁判所が傍論的に憲法判断をすることは「事件性の要件」を欠いているにもかかわらず違憲審査権を
行使したということになり、抽象的違憲審査は認められないということに反しないか。
思うに、この場合は紛争が現在存在するかという紛争の現実性の面において 「事件性」を失っている
ものであり、その紛争が具体的なものであることから、当該事件に適用される法律等の合憲性について、
裁判所が「念のため」として憲法判断したとしても、抽象的に法令等の合憲性について判断したということ
にはならないと考える (参考：野中＝浦部・憲法解釈ⅢＰ２０２)。 〔正誤問題〕 所有権取得の来歴の事実が抗弁か積極否認かという問題
Xは「甲建物は、かつてAが所有していたが、同人が死亡し、同人の子で唯一の相続人
であるXが相続した。しかるにYは何ら権限もなく、同建物を占有している」と主張し、
同建物の所有権に基づいて、Yに対し、同建物の明け渡しを求める訴えを提起した。
Yは「Xが甲建物を所有していることは否認する。元所有者のAは生前Yに建物を売却
した」と主張した。裁判所は証拠調べの結果AはYではなくBに同建物を売却したと
認めた場合でもBへの売却がされているので Xは同建物を所有してないとの理由
でXの請求を棄却できない。
Yの主張の「Xが甲建物を所有していることは否認する。元所有者のAは生前Yに建物を
売却した」の「AYの売買」という所有権取得の経過来歴の事実が抗弁か積極否認かの問題。
抗弁と積極否認を区別できますかということを問うている（答えは○） Ｘの請求原因は、
①Ａが死亡したこと。
②ＸはＡの子であること。
③①以前のある時点において、Ａが甲建物をもと所有していたこと。
④Ｙが現在甲建物を占有していること。
①②によって、ＡがＸを相続したことが基礎づけられる。
「ＡがＸを相続したこと」「ＡはＸの相続人であること」には、法律評価が入っているので、
請求原因「事実」としては、①②のように摘示することになる。
①②③により、Ａ死亡時（より正確にはＡ死亡の次の瞬間）に、Ｘが甲建物をもと所有
していたことが基礎づけられる。
所有権は変動原因がなければそのまま存続しますから、過去の時点（Ａ死亡時）に
おいて、Ｘが甲建物をもと所有していたことを主張立証することで、Ｘの現在の所有が、
一応基礎づけられる。
変動原因については、Ｘの現在の所有を争う相手方Ｙが主張立証することになる。 次に、Ｙの言い分について。
Ｙは、①②③④については自白していると考えられる。
Ｙは生前のＡが「元所有者」だと言っているのだから、Ｙは③についても自白している
ことになる。
そのうえでＹは、「元所有者のAは生前Yに建物を売却した」といっている。
そのためＹは抗弁として、
ア）③より後、①より前のある時点において、ＡがＹに甲建物を売却したこと。
を主張していることになる。
Ｙは「Xが甲建物を所有していることは否認する」とはいっているが、Ｙの言い分と
請求原因①②③④とを対照すると、①②③④のいずれも、Ｙは否定していないと
認められる（Ｙが否定しようとするであろう事実は、①②③④のなかにはない。）。
Ｙは、請求原因①②③④を認めたうえで、それと両立し、かつＹの言い分である
「Xが甲建物を所有してい」ない、という法律効果を導きうる事実、すなわちア）を主張
しているわけである。
最後に、裁判所の判断について。
①②③④については、Ｙの自白が成立しているので、裁判所はそれに拘束される。
そのため、Ｘの請求が認められるかは、ア）の抗弁が認められるかにかかってきる。
これについて裁判所は、「証拠調べの結果AはYではなくBに同建物を売却した」と認めた。
これは、ア）が認められないとするものである。
そのため、抗弁が認められず、裁判所は請求を認容することになる。 〔正誤問題〕 所有権取得の来歴の事実が抗弁か積極否認かという問題
XはAから甲土地を買ったと主張して、甲土地を占有しているYに対して所有権
に基づく甲土地の明け渡しを求める訴えを提起したところ、YはAが甲土地を所有していた
ことは認めるが、Aから甲土地を買ったのはXではなくBであると主張した。
Yからはこれ以外の主張はなかった。裁判所は証拠調べの結果Aから甲土地を買ったのは
XではなくCであったとの事実を認定してXの請求を棄却できる。
Yの主張は積極否認。AC間の売買契約の事実はAX間の売買契約締結の事実の
不存在を推認させる間接事実なので弁論主義に違反しない（答えは○）。 Ｘの請求原因は、
あ）Ａが過去のある時点で、甲土地をもと所有していたこと。
い）Ａがあ）以後のある時点で、甲土地をＸに売却したこと。
う）Ｙが現在甲土地を占有していること。
である。
あ）い）によって、い）の時点でＸが甲土地をもと所有していたことが基礎づけられる。
所有権は変動原因がなければそのまま存続するから、過去の時点（い））において、
Ｘが甲土地をもと所有していたことを主張立証することで、Ｘの現在の所有が、一応基礎づけられる。 Ｙは、「Aが甲土地を所有していたことは認める」としているから、
あ）については自白しており、う）についても自白すると考えられる。
一方でＹは、「Aから甲土地を買ったのはXではなくBであると主張した」のだから、
い）を否定していることになる。
Ｙのこの主張は、い）とは両立しないから、い）に対する積極否認になる。
請求原因と両立するが、請求原因から認められる法律効果を阻却する事実が、抗弁事実である。
一方、請求原因と両立しない事実の主張は、請求原因に対する否認である。
Ｙはこれ以外に主張をしていないから、Ｙは抗弁を提出していないことになる。
裁判所はあ）う）についてはＹの自白に拘束されるので、裁判所としては、
い）の事実の肯否によって、請求が認められるかを判断することになる。
最終的に裁判所は、「Aから甲土地を買ったのはXではなくCであったとの事実を認定」した。
つまり、い）の事実を認めなかったわけである。
結論としては、請求原因い）が認められないので、Ｘの請求は棄却されることになる。 東大ポポロ事件（最大判昭38.5.22）
【事案】東大の学生団体「ポポロ劇場」が大学の許可を受けて教室内で演劇発表会を開催
していたところ、学生が私服で入場券を購入して潜入していた警官を発見し暴行を加えたと
して、暴力行為等処罰に関する法律違反で起訴された事件である。
【判旨】「大学における学問の自由を保障するために、伝統的に大学の自治が認められている。
この自治は、とくに大学の教授その他の研究者の人事に関して認められ、大学の学長、教授
その他の研究者が大学の自主的判断に基づいて選任される。また、大学の施設と学生の管理
についてもある程度で認められ、これらについてある程度で大学に自主的な秩序維持の権能が
認められている。このように、大学の学問の自由と自治は、大学が学術の中心として深く真理
を探求し、専門の学芸を教授研究することを本質とすることに基づくから、直接には教授その他
の研究者の研究、その結果の発表、研究結果の教授の自由とこれらを保障するための自治とを
意味すると解される。大学の施設と学生は、これらの自由と自治の効果として施設が大学当局
によって自治的に管理され、学生も学問の自由と施設の利用を認められるのである。大学に
おける学生の集会も、右の範囲において自由と自治を認められるものであって、大学の許可した
学内集会であるとかいうことのみによって、特別な自由と自治を享有するものではない。学生の
集会が実社会の政治的社会的活動に当たる行為をする場合には、大学の有する特別の学問の
自由と自治は享有しない」とした。 ① 憲法23条は、学問の自由を保障している。学問は真理の探究を目指して
行われる精神的な営みであり、思想を体系的な知識に形成する活動である。
学問の研究は、個人の人格向上の価値のほか人類文化に貢献するという社会
的価値をもつ。学問は真理を追究するので体制批判も生じやすく、公権力の介入
からの保障が必要であることなどから、特に保障規定を置いたのである。
②学問の自由の内容には、「学問研究の自由」「研究発表の自由」「教授（教育）の自由」
がある。
③学問研究の自由は、真理の探究を目的とする研究活動の自由であり、学問の自由
の中核をなす。内心の自由の一部であり、内心にとどまる限り、絶対的保障を受ける。
④研究成果の発表なくしては研究自体が無意味になるので、学問の研究発表の自由
が保障される。表現の自由の一部であり、一定の内在的制約を受ける。
⑤教授の自由については、これが下級教育機関の教師にも認められるか否かが問題となる。
これについては肯定説が判例(旭川学テ事件最高裁判決）・通説である。
ただ、生徒の批判能力等の見地から、大学における教授の自由よりは教育内容・方法等
につき、その範囲は狭いとするのが一般的である。 ⑥学問研究の自由の限界として先端科学技術に新たに規制を設けるべき必要性、
その規制内容、程度が問題となるに至っている。
⑦大学の自治とは、大学における学問の自由を保障するために、大学の運営を
大学の自主的決定に任せ、外部勢力の干渉を排除しようとするものである。
学問の自由と大学の自治とは観念的には別のものであるが、両者は不可分の関係にある。
もし大学が外部勢力の干渉の下におかれるならば、研究者の真理探究の活動が外部勢力
の価値判断により制限されてしまう。そこで、23条は、学問の自由の帰結として、大学の自治
を保障していると解釈するのが判例・通説である。
⑧大学の自治の内容としては、①学長・教授・研究者の人事の自治、②施設・学生の管理
の自治、③予算管理の自治などがあげられる。
⑨大学の自治の主体は大学の教職員である。学生は、大学の自治の主体ではなく、
大学という営造物の利用者である（東大ポポロ事件最高裁判決、最大判昭38.5.22）。 そもそも韓国では、大学卒業後に法学専門大学院（ロースクール）へ通うことで
弁護士への一歩を踏み出す。もちろん、志願者が誰でもロースクールへ入れるわけ
ではなく、大学在学中の成績をもって、法学適正試験（LEET試験）や、公式英語能
力試験、面接などあらゆる条件をクリアしなければならない。 Ｑ 捜査とは何か
・捜査機関が犯罪が発生したと思料するときに、
犯人を発見・保全し、証拠を収集・保全する行為
Ｑおとり捜査とは何か
・おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、
その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、
相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により
検挙する捜査方法（最判平成16年7月１２日）をいう。
Ｑ おとり捜査について、何が問題なのか
刑事訴訟法上に明文が無いために、その適法性が問題となる。
Ｑ それは、どういうことか
具体的には、
(1) おとり捜査は強制処分か否か
(2) 任意捜査であるとすればその限界はどこにあるのか
が問題になる
（197条1項本文は将来発生する犯罪の捜査を許容しているのかという論点がある）。 愚犯を誘引していることの道徳的問題や、場合によっては未遂犯の共犯になっていることも
論点になるね。 Ｑ おとり捜査は強制処分か
強制処分とは何かにつき争いがあるが
判例の定式（井上正仁先生の分析）に従えば、
① 対象者（おとり捜査の対象となる相手方）の意思を制圧しているか
② 対象者の身体、財産、住居などの重大な権利や利益を侵害しているか
がメルクマールになる。
おとり捜査には対象者の意思の制圧という要素がなく、
上記①の要件を充たさないから、おとり捜査は、強制処分ではない。 Ｑ 職務質問に伴う所持品検査
・捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される。
すなわち、所持品検査の必要性・緊急性、これにより侵害される個人の法益と保護されるべき
公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で、相当と認められる場合にのみ許容
される（判例） Ｑ 通常逮捕の要件は
①逮捕の理由「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当の理由」（199条１項）と、
②逮捕の必要性（逃亡・罪証隠滅のおそれ「199条２項但書、規則143条の3」)
Ｑ 現行犯逮捕の要件は
①犯行と逮捕行為との時間的、場所的接着性、②犯罪と犯人の明白性(212条１項) Ｑ 起訴前勾留と起訴後勾留の違いを５つあげよ
①勾留の主体、②勾留の期間、③逮捕前置主義の有無、
④保釈の可否、⑤接見指定の可否 Ｑ 捜索・差押に令状を必要とする趣旨は
①一般令状の禁止（不必要・不相当な処分を抑止）
②防御権行使の機会の保障（被執行者のプライバシー保護）
Ｑ 覚せい剤事件で、捜索しているときに別罪の証拠である拳銃
を発見した。これを押収する方法を３つあげよ
①任意提出を求めて領置する、②新たな令状を得て差し押さえる、
③現行犯逮捕ないし緊急逮捕をして、逮捕に伴う差押として行う
Ｑ 親告罪につき告訴が欠けたまま起訴された場合、裁判所の判断は？
訴訟条件が欠けるので公訴棄却の判決をする(338条4号) .
Ｑ 起訴後に時効が完成していることが判明したときの裁判所の判断？
免訴判決を下す(337条4号) Ｑ 公訴時効の根拠とは何か（競合説）
時の経過により
①証拠が散逸し、もはや真実を発見することが困難（訴訟上の理由）と、
②刑罰の必要性が減少ないし消滅している（という実体法上の理由）に基づく
Ｑ 起訴便宜主義とは
犯罪の嫌疑と訴訟条件が傭わっていても、検察.官の裁量により、不起訴とすることを認める主義
Ｑ 不当な不起訴を抑制する制度をあげよ(3つ)
①告訴人などヘの通知
②準起訴手続
③検察審査会
Ｑ 公訴権濫用論の対象として議論される3つの類型をあげよ
①嫌疑なき起訴、②起訴猶予相当の起訴、③違法捜査に基づく起訴 ①客観的挙証責任とは事実が真偽不明のとき、不利益な法的判断を受ける当事者の地位
②厳格な証明とは証拠能力のある証拠により、かつ適式な証拠調べ手続を経た証明
③自由な証明で足りる事実には「量刑事実」や「訴訟法的事実」がある（通説）
④有罪判決をするには合理的疑いを超える程度の証明
⑤証拠の証拠能力が認められる要件は「自然的関連性があること」、「法律的関連性があること」、「証拠禁止にあたらないこと」。
⑥自由心証主義の例外→自白の補強法則(憲法38条3項、法319条2項・3項)、公判調書の証拠能力の法定(法52条)など ①毒樹の果実の理論〕違法捜査によって発見された証拠に基づいて、
更に発見された証拠も排除されるとの理論
②毒樹の果実として証拠能力が否定される場合の例外は
→①最初の違法捜査と証拠との因果関係が希薄になっている場合（希釈化の法理）、
②派生的証拠が独立の捜査活動から得られた場合（独立入手源の法理） 「訴因変更」が出題された場合、①可否、②要否、③許否について、分析・検討する。
特に、「可否の基準」及び「要否の基準」は、「お経のように覚える」ことが大切。 ① 証人が記憶喪失になった場合も32l条１項2号前段の供述不能の場合にあたる。
② 再伝聞に証拠能力が認められるか。判例は「共同被告人の検察官に対する供述
調書中に被告人からの伝聞の供述が含まれている場合には、刑訴法321条1項2号、
324条により被告人に対する証拠とすることができ、憲法37条2項にも違反しない」と
している（最判昭32.1.22） Ｑ 「Bが「Cが盗みをはたらいた」と言っていた」というAの証言は、
Bの名誉毀損を立証するための伝聞証拠にあたるか
Bの発言の存在自体が問題となっているから、伝聞証拠ではなく、非伝聞の証拠である （ⅰ）証拠能力の要件は、①自然的関連性があること、②法律的関連性があること、③証拠禁止に該当しないこと。
（ⅱ）「②法律的関連性があること」に関連して、「自白法則」「伝聞法則」が問題となる。
③証拠禁止に該当しないことに関連して、「違法収集証拠排除法則」が問題となる。
ただ、「伝聞法則における『絶対的特信情況』」「自白法則における「任意性』」「違法収集証拠排除法則における「排除の基準』」は、
実質的には、同じである。つまり、「絶対的特信情況」＝「任意性」=「排除の基準」と捉えることができる。 ①〔補強法則を規定した条文を挙げよ〕
「被告人は、公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠
である場合には、有罪とされない」（319条2項）
②〔補強の範囲について〕「自白の補強証拠は、必ずしも自己に係る犯罪組成事実の全部に
わたって、漏れなくこれを裏付けするものでなくても、自白に係る事実の真実性を保障し得る
ものであれば足りる」（最判昭23.10.30）
③〔ある証拠が補強証拠となりうる一般的資格は〕
（ⅰ）証拠能力ある証拠であること、
（ⅱ）実質的に被告人の自白から独立した証拠であること
④「第322条及び第324条第１項の規定により証拠とすることができる被告人の供述が自白である場合
には、犯罪事実に関する他の証拠が取り調べられた後でなければ、その取調を請求することはできない」（301条）
⑤共犯者の自白に補強証拠は不要である。共犯者であっても、被告人本人との関係では、被告人以外の者である
から、補強証拠は不要である（最判昭33.5.28）。
⑥「伝聞法則」を核とした複合問題としては「伝聞法則」と「補強法則」との融合問題(証拠能力と証明力との融合問題)
も挙げることもできる。「補強証拠」も犯罪事実認定のための実質証拠なので「証拠能力」がなければならず、
その意味で「伝聞法則」が前提論点として検討されることになる。
例えば、下着泥棒事件における「被害者作成にかかる被害届」の「証拠能力及び補強証拠適格」が問題となるケース
であり、かつ、この「被害者作成にかかる被害届」は「被疑者の供述に従い警察官が作成した書面に被害者が署名だけ
したもの」であるというケースでもあるという類の問題。 占有訴権とは， ，ローマ法のホセッシオの系統を引くものであり，
「占有」をそれ自体として保護する制度である。
占有がそれ自体保護されているのであるから，自力救済が禁ぜられていることになる。 【問題】「裁判所は法律が違憲であると判断した場合、当該法律を違憲無効であるとすることはできず、
違憲確認判決にとどめるものとする」法律案の合憲性 291 名前：氏名黙秘[] 投稿日：2018/05/10(木) 21:04:43.52 ID:tVjRmuoM
去年の合格者ですが、倒産法は最決平29.9.12を押さえておいた方がいいと思います。 
