刑法の勉強法■56 [無断転載禁止]©2ch.net

**氏名黙秘** · 2016/12/28(水) 17:08:15.47

引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■55 [無断転載禁止]©2ch.net
http://tamae.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1454022110/

**氏名黙秘** · 2017/11/14(火) 16:00:25.79

できない
曽根先生は意固地になってるだけ

**氏名黙秘** · 2017/11/14(火) 16:15:58.25

国際法の規定で北朝鮮の金正恩を処罰する方法 Part1
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1510589328/

**氏名黙秘** · 2017/11/14(火) 20:00:37.69

Bだけど
・事前の事情は
客観的相当因果関係説
・事後の事情は
寄与度説が概ね判例通説と理解しているけど違うの？

**元ヴェテ参上** · 2017/11/14(火) 20:46:33.52

>>853
そもそも「事前の事情」と「事後の事情」は截然と区別できるものなのか？
曽根教授は「橋の腐朽事例」は、当然に事後の事情とされる。
（司法研修所論集創立５０周年記念特集号３巻１２頁）
それでは、故意に被害者を殺害しようと銃を発射したところ、被害者の足元に埋まっていた
爆弾の信管に当たって爆死したという事例（山中２７７頁参照）では、足元に埋まっている
爆弾は行為当時存在する事情であるから、事前の事情なのであろうか？
曽根教授（に限らず客観説論者全般）にあっては、事前（行為時）の事情と事後（行為後）の
事情の区別が不明確である（なお、曽根・原論１４１頁参照）

**氏名黙秘** · 2017/11/14(火) 23:52:41.75

ふと思ったけど、判断基底外の介在事情も考慮する曽根説からは、
事前の事情と事後の事情を同様に扱えるメリットが生じるのでは？

**氏名黙秘** · 2017/11/14(火) 23:55:08.87

同様に扱える→同一基準で処理できる

**元ヴェテ参上** · 2017/11/15(水) 14:32:55.21

オイラの研究テーマは「行為意思」なのだが、昨晩、団藤綱要をパラ読みしていたら
行為意思の語を発見した。不覚だった。
　　「ところで、古典派の道義的責任論は、行為についての意思責任を認めるものであった。
　　しかし、『行為意思』は行為者人格を離れて考えることはできない。その意味で、われわれは
　　単なる『行為意思』責任ではなく人格責任を考えなければならない」（３８頁）

これで行為意思研究史年表は次のように書き換えられる。
昭和２７年　　小野清一郎『犯罪構成要件の理論』
昭和３２年　　団藤重光『刑法綱要総論』初版
昭和３９年　　中義勝『誤想防衛論』
昭和４３年　　平場安治「行為意思と故意」（佐伯還暦）
昭和５４年　　中野次雄『刑法総論概要』初版
　　　　　　　・
　　　　　　　・
　　　　　　　・
平成７年　　　鈴木左斗志「方法の錯誤について」（金沢法学）
平成１１年　　高山佳奈子『故意と違法性の意識』
平成１３年　　佐伯仁志「故意・錯誤論」（理論刑法学の最前線）
　　　　　　　・
　　　　　　　・

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 20:08:07.65

「行為意思」という用語は用いていても、
「後の行為をする意思」という現代的意味で用いられているのはどこから？

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 20:24:37.76

行為意思っていまいちわからない。
故意の認容説に対して山口総論（第３版）は、認容は行為意思に含まれていて行為意思を超えた「意思的要素」は単なる情緒的要素に過ぎず～、云々と買いているけど、わからん。

**元ヴェテ参上** · 2017/11/15(水) 20:41:11.92

>>858
中野博士から。

>>859
山口２１４－５頁ね。
たしかに説明が分かりにくい。
山口先生の行為意思の理解は、通説的見解（中野＝鈴木＝高山＝佐伯）と
異なるような気がする。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 20:41:54.71

>>857
初版で団藤先生がそう書いていたのか？

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 21:45:32.68

手持ちの基本書では行為意思のなんたるかがわからなかった。
簡潔に説明してくれない？

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:01:48.90

山口先生の教科書読む限りでは、行為意思と言うのは、まばたきとか痙攣みたいな反射による身体の動静を「行為」から除くためだけの概念のように思えるんだけど。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:02:42.72

故意の体系上の地位について争いがあるのは知ってるよね。

平野説は既遂故意は責任要素とするが、未遂故意は違法要素とする。
未遂故意においては、主観に対応する客観的要素が存在しないから
主観的超過要素として違法要素となるという。

この見解をクリヤーするのが行為意思概念。
「故意」を、
①「（これから行為する意思としての）行為意思」と
②「（構成要件該当事実の認識としての）故意」に区分する。

この見解によると、主観的超過要素であるというのは、
①の意味においてである。これは厳密には故意ではない。

つまり、既遂故意も未遂故意も、②の意味においてとらえれば、
両方とも責任要素であると解することができ、論理的に一貫するのである。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:11:04.87

具体的に言えば、
「Aを狙って拳銃の引き金を引こうとする意思」
を
①「これから、Aに向けて拳銃を撃とうとする意思」
と
②「現在、拳銃の引き金に手をかけている認識」
に区分するわけだ。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:11:53.98

そして、
①は主観的違法要素、②は責任要素　と理解する。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:17:56.83

>>863
私にもそう読めました。

>>854
ありがとうございます。二元的行為無価値でも同様の理解でいいんでしょうか。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:21:39.95

>>867
行為無価値論は、既遂故意も未遂故意も違法要素と解しているよね？

それは、
①これから行為する意思としての行為意思
と
②構成要件該当事実の認識としての故意
を分割しないから。

つまり、目的的行為論をとるかどうかにかかわらず、
故意を目的的行為と考えているといってよい。

**氏名黙秘** · 2017/11/15(水) 22:39:05.14

つまり、結果無価値論みたいなギミックを用いる必要がないということ。

**氏名黙秘** · 2017/11/16(木) 03:33:58.76

>>850
お返事ありがとう

**氏名黙秘** · 2017/11/16(木) 06:17:07.45

元ベェテさんの行為意思の理解は間違ってるからな

**元ヴェテ参上** · 2017/11/16(木) 07:58:41.82

>>859
>>862
たとえば、佐伯・理論刑法学の最前線９９－１００頁
「それでは、故意は法益侵害の危険性に影響を与える違法要素かといえば、
そうではないであろう。たしかに、Ｘが弾丸の入った拳銃をＡに向けて引き金に
指をかけている場合に、Ａの生命に対して危険があるかどうかは、Ｘが引き金を
引く気があるかどうかにかかっている。その意味で、Ａの生命に対する危険は
Ｘの主観的意思に依存している。未遂犯の故意が違法要素とされてきたのは
そのためである。しかし、この場合に法益侵害の危険に影響を与えているのは、
引き金を引くという行為意思であって、故意そのものではない。もちろん引き金を
引かなければ結果は発生しないという意味では行為意思は故意の前提であるが
行為意思があっても故意がない場合はあるのであって（Ａを熊と思って拳銃を
発射する）、行為意思と故意は別のものである」

**元ヴェテ参上** · 2017/11/16(木) 09:16:56.98

>>871
オイラは行為意思概念否定論者だから。　簡単に論証してみる。
結論から云えば、従来から認められてきた「目的」を主観的違法要素とすれば足り、重ねて
「行為意思」概念を認める必要はない。

「行為意思」の語は、古くは小野博士の『犯罪構成要件の理論』や中博士の『誤想防衛論』
にもみえるが、わが国で最初に「行為意思」を教科書において体系的に論じたのは中野博士
であると思われる（刑法総論概要）
中野博士は、①行為意思は、作為犯の場合、行為の要素であること、②行為意思は、主観的
違法要素であること、③未遂犯の場合、故意ではなく行為意思が主観的違法要素であること、
を明言した。
未遂犯については平野博士は、佐伯博士に倣って、「結果を目的とする犯罪」については、
「『目的』は故意を確定的故意に限定したものであって、主観的違法要素ではないとし、「後の
行為を目的とする犯罪」については、通貨偽造罪を例にとって、「『行使の目的』が主観的違法
要素であることは否定できない」とされた（平野１２４－５頁）
高山教授の『故意と違法性の意識』には、行為意思についての纏まった記述がみられる。要約
するとおりである。①行為意思は、行為の属性である。②行為意思は、故意と過失に共通する
要素である。③行為意思は主観的違法要素である。
ところで、山口教授は、「行使の目的は、行使という行為を行う意思（行為意思）として、行使
による法益侵害の危険を基礎付けている」とし（山口９８頁）、高山教授も、同じ文脈で「行為
に出る意思があることによって、『目的』が違法要素としての意味をもってくる」とされるが
（高山・違法性の意識１５５頁）、ここでは「目的」と「行為意思」が未分化のまま、あるいは
ほぼ同義語として用いられている。
このように考えると、従来どおり「目的」を主観的違法要素とすれば足り、あえて「行為意思」
概念を設定しる必要はない。

**氏名黙秘** · 2017/11/16(木) 11:42:36.69

原典となる文献の全部は読んでないけど、>>873を読む限りでは行為意思の定義は論者によってバラバラじゃないの？
各論者の依って立つ犯罪体系論もバラバラだし。
違う文脈で使用されてる行為意思という言葉を、あたかも行為意思という固い概念がある前提で分析してるのは無茶苦茶だと思う

**氏名黙秘** · 2017/11/16(木) 12:37:48.02

>>874
それは、ヴェテさんの引用の仕方がヴェテさんの関心に基づくからであって、
鈴木佐斗志教授以降は、行為意思をある意味一貫して使われていると思うよ。

**元ヴェテ参上** · 2017/11/16(木) 13:17:25.60

>>874
無茶苦茶ですか？ｗ

>行為意思の定義は論者によってバラバラじゃないの？

行為意思の性格・機能はさまざまに論じられているが、行為意思に「定義」らしきものを与えて
いるのは、オイラの知る限り曽根博士のみ。
　　「行為とは、一般には、何らかの社会的に意味のある人の態度による外界の変更をいい
　　犯罪の概念要素としての行為は、そのうち意思による支配可能なもののみを指す。
　　このように、一般的な行為概念を限定する機能をもつ意思を『行為意思』と呼ぶ」
　　（曽根・原論９５頁）
「論者によってバラバラ」なのは仰るとおり。

>各論者の依って立つ犯罪体系論もバラバラだし。

これも仰るとおり。
>>873 では省略したが、目的的行為論（福田・阿部・井田）は上に述べたのとは違った意味で
「行為意思」の語を使用している（「目的性」に近い）
また、高橋教授は、規範論との関係で「行為意思」の語を用いている。
さらに、「行為」「意思」という以上、その拠って立つ行為論と矛盾がないかが検証されなければ
ならない。社会的行為論（中野・曽根・鈴木茂嗣）と目的的行為論（福田・阿部・井田）と自然的
行為論（山口）とでは、微妙にニュアンスが異なる。

以上述べたように、オイラは「あたかも行為意思という固い概念がある前提で分析してる」
わけではない。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 00:28:15.15

なんども言うが
「行為意思」の理解に間違いがあるのか理解が足りないのか、元ベェテさんの説明には疑問。

何でもかんでも引き金を引く意思が重要とかの繰り返し。

他の例で行為意思の有用性を10例くらいあげてみてほしいよ。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 03:21:26.20

そもそも司法試験に行為意思の理解は要求されていないんだよね

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 05:19:48.58

行為意思を云々する人は、昔議論になった

犯罪行為を一コマ一コマコマ送りに描写すると

何コマ目かに決定的な一コマ（例引き金を引く）が特定できる、
って当たり前のことを述べてるに過ぎない。

**元ヴェテ参上** · 2017/11/17(金) 08:15:19.40

>>877
>他の例で行為意思の有用性を10例くらいあげてみてほしいよ。

繰り返すがオイラは行為意思概念否定論。行為意思に有用性はない。
様々な行為意思論を検討した結果、従来から認められてきた「目的」を
主観的違法要素とすれば足り、重ねて「行為意思」概念を認める必要はない
という結論に至った。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 11:52:34.32

井田の文章は哲学臭がする
彼はライフワーク理論刑法学の思想と方法をものすことができるのかな

**元ヴェテ参上** · 2017/11/17(金) 13:33:52.39

井田教授が「現代刑事法」に総論を連載中は、さほど注目していなかったのだが
「理論構造」を読んだときは衝撃を受けたものだ。とくに第１章「結果無価値と行為無価値」
ある教授は「結果無価値は井田説と対決しなければならなくなった」と云っていた。
「講義刑法学」は体系書という性格もあってか「理論構造」にみられた舌鋒の鋭さが
失われているように思われる。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 16:53:18.78

行為意思概念を認める必要はないといいながら、
目的を主観的違法要素（主観的超過要素）とし、
故意は責任要素とするわけでしょ。
行為意思論のおいしいとこ取りしてるだけじゃん。

**元ヴェテ参上** · 2017/11/17(金) 17:59:50.54

>>883
はて、おいしいとこ取り？
目的犯（後の行為を目的とする犯罪）の目的を主観的違法要素とする考え方は
行為意思論より遥か以前から唱えられていたのだが（ドイツではメツガー）
（昭和１２年、佐伯（千）「主観的違法要素」同・刑法における違法性の理論２０９頁以下）

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 18:11:02.16

人に向けて引き金を引こうとする意思を
行為意思ではなく目的と呼称することで
何が変わってくるのかが問題だと思うけどね。

従来からある概念を新たな用途で用いることは、
新たな概念を産み出すことと同じことではないかな？

**元ヴェテ参上** · 2017/11/17(金) 18:46:30.07

>>885
「人に向けて引き金を引こうとする意思」を最初に問題にしたのは
佐伯（千）博士を受け継いだ平野博士なんだよ。
　　「人を殺そうとして、ピストルで『狙いをつけた』ときは、すでに殺人の未遂を認めることが
　　できるであろｙが、この場合には、さらに『引き金を引く』という次の行為がなされなければ
　　ならない。それは、『後の行為を目的とした』ものであり、その目的は主観的違法要素だと
　　いえる」（平野・総論１２６頁）
つまり、もともと「目的」と呼ばれていたものを後に行為意思論が「行為意思」と呼称したわけで
その逆ではない。
オイラは「目的」を「新たな用途で用いた」のではなく、先祖返りしたにすぎない。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 19:07:05.02

そうすると、目的犯における目的は身分に含まれるという判例があるけど、
未遂犯も身分犯になるのかな？

**元ヴェテ参上** · 2017/11/17(金) 20:21:11.84

>>887

昭和４２年３月７日のことかな。
オイラが問題としているのは「後の行為を目的とする犯罪」における目的であって
４２年判決で問題となった「営利の目的」のような責任要素は考慮の外である。
　　「『身分』という語は、ことばからすると継続的なものであることを予定している
　　ように見えるが、実質的に見て責任要素であればよいのであるから、必ずしも
　　継続的なものである必要はない。最高裁判所が、麻薬取締法６４条２項の
　　『営利の目的』を、身分だとしたのは、この意味で妥当である」（平野３７２頁）
　　「判例は、６５条２項の適用を認めており、旧麻薬取締法や大麻取締法における
　　加重要素である「営利の目的」を利得の動機としての責任要素と解するものと
　　いってよい」（西田４０８頁）
以上により、「営利の目的」は責任要素であり、主観的違法要素ではない。

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 20:59:52.44

>>888
なんか真正面からの回答ではないねｗ
内田先生の↓の論文から推測するに、「後の行為をする目的」は、
「真正目的犯」だから、身分ではないということになるのかな？
http://ci.nii.ac.jp/naid/110000050678

**氏名黙秘** · 2017/11/17(金) 23:41:50.81

内田文昭『刑法概要上巻』（青林書院）257頁。

「これに対して、「未遂罪」は「目的犯」ではないというべきである。未遂の場合の
「故意」は「超過的＝内心的主観的違法要素」であるという理解から、未遂の故意
を目的犯の目的（超過的・内心的目的）に対比させようとする見解が有力であるが
（平野・124頁）、妥当ではないといわざるをえない（内田・研究2巻239頁以下）。
未遂の場合にあっても、「故意」は「故意」にほかならないのであり、それ以外の
何者でもないのである。したがってまた、エンギッシュが、未遂の故意は「主観的
違法要素」であるが、既遂の故意は「責任要素」であるというのは、さきにも指摘
したように、奇妙な立場であるといわざるをえないであろう。前出167頁注（５）」

**元ヴェテ参上** · 2017/11/18(土) 13:05:16.21

佐伯（千）・平野両博士は、着手未遂は「後の行為を目的とする犯罪」に対応し、実行未遂は
「結果を目的とする犯罪」に対応するとされる。そうであれば、ヘーグラーのように、着手未遂
における目的は違法要素であり、実行未遂における目的は違法要素ではないと解するのが
自然である。ところが、両博士とも、着手未遂・実行未遂を問わず、未遂犯の目的は主観的
違法要素であるとされるのである。そこに矛盾はないであろうか（一般に「未遂犯の故意」と
して論じられる問題である）
まず、着手未遂については、目的が主観的違法要素であることは認めざるを得ない。着手未遂
の場合は未だ行為が終了していないために、行為の危険性の認定に困難が伴うからである。
ピストルの銃口を相手方に向けた瞬間に逮捕された場合、殺人未遂なのか、傷害未遂なのか、
単なる脅迫なのかは、主観を考慮に入れなくては判別できないであろう。
これに対して、実行未遂の場合は検討を要する。平野博士は、ピストルを撃ったが当たらなか
った場合、殺人未遂なのか、傷害未遂なのかは、行為者の主観を考慮しないと判別できないと
されるが、内藤博士が云われるとおり、ピストルの向けられた箇所、相手との距離などの客観的
事実によって、ほとんどの場合は判別し得る。
平野博士は「殺人の故意があれば行為者の身体はその目的の達成に適するように規制される」
から、未遂犯の目的は主観的違法要素であるとされるが、結論はむしろ逆である。身体が目的
の達成に適するように規整されているのであれば、客観的事実だけで判別できるのであり、目的
を考慮する必要はない。
以上述べたように、着手未遂の場合は目的は主観的違法要素であり、実行未遂の場合は
目的は責任要素である。

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 16:44:30.53

ヴェテさん、木村静子博士が似たような検討をしているよ。
「結果を目的とする」犯罪と、「後の行為を目的とする犯罪」に分類して、
実行未遂を前者に、着手未遂を後者に類比する。
しかし、結果的に木村教授は両者とも故意を主観的違法要素と
考える必要はないとする。
以上、木村静子『犯罪論集』収録、
１１未遂犯における既遂故意と主観的違法要素より引用。

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 17:08:17.98

おもしろい論文見つけたよ。
「行為意思」を「故意」から分断するのは哲学的にみて実体二元論に立たない限り
無理だという論文。ヴェテさんの興味と重なるのではないか？
http://ci.nii.ac.jp/els/contentscinii_20171118170250.pdf?id=ART0010431697

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 17:14:57.39

行為意思を故意とに因数分解することが果たして意味があることなのか
を問うことは非常に大事だと思っていたので、得心した。

**元ヴェテ参上** · 2017/11/18(土) 17:42:27.16

>>889
>>892
>>893
貴方の読書量にはいつも驚かされるよ。
ご指摘の論文を熟読して再考してみる。

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 22:07:06.94

真正目的犯って何じゃらほいと思って、
大塚仁総論を読んだら、きちんと載っていた。
大塚総論って情報量多いよね。

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 23:31:58.19

不真正目的犯ってのもあるということか？
なんやそれ？

**氏名黙秘** · 2017/11/18(土) 23:54:26.83

真正目的犯…目的の存在が犯罪成立の要件とされるもの。

不真正目的犯…目的の存在が刑の加重事由に過ぎないものや、刑の免除事由にとどまるもの。

だってさ。

**氏名黙秘** · 2017/11/19(日) 00:18:28.79

この桃山法学の先生の行為意思批判、納得。

一コマ一コマコマ送りに意思を考えてったって

無理があるんだよね

**氏名黙秘** · 2017/11/19(日) 13:24:37.85

故意の構成要素の一つの行為意思を

独自に取り出し論じる必要性は「ない」っとことがよくわかった。

外見上、故意の構成要素の「行為意思」を論じてると信じてる論者は、

実際のところは「犯罪計画」自体を論じてるに過ぎないわけだね。

**氏名黙秘** · 2017/11/19(日) 18:04:42.74

ヴェテさんへ。

木村静子『犯罪論集』（世界思想社）を読み直してみたら、
５、違法性の一考察（初出1960年）に、「行為意思（故意）」という用語が
使われていたよ。
あと、１２、刑法体系における故意の考察（初出1999年）でも、中野先生の
行為意思についての言及があった。

**氏名黙秘** · 2017/11/20(月) 01:35:30.17

>>898
真正はイメージできるが、不真正目的犯の犯罪がよくわからんな
基本犯があって、目的によって刑の軽重があるのって？

**氏名黙秘** · 2017/11/20(月) 01:56:49.92

違法薬物の単純所持と営利目的所持が典型例。

**氏名黙秘** · 2017/11/20(月) 03:40:36.27

そう考えると主観刑法だな

**氏名黙秘** · 2017/11/20(月) 23:09:03.97

営利目的も主観のみならず客観的証拠をも総合して認定されるから、
そこまで問題にならないだろう。

例えば、覚せい剤十数キロを所持していて自己使用目的の単純所持
という言い訳は通じないだろう。

**氏名黙秘** · 2017/11/20(月) 23:56:35.46

>>905
お前は事実認定の対象が理解できてないな

**氏名黙秘** · 2017/11/23(木) 08:06:00.96

曽根説が共同意思主体説をとりながら共謀共同正犯を否定するのが全く理解できない

**氏名黙秘** · 2017/11/29(水) 22:34:27.54

噂どおり西田各論が来年2月に改訂予定。
https://pbs.twimg.com/media/DPyOQIEUEAEBlgr.jpg:large

**氏名黙秘** · 2017/12/07(木) 01:39:23.94

曽根原論、読みなおしてるけど、
勉強になるな。

**氏名黙秘** · 2017/12/07(木) 01:40:56.32

>>909
井田よりスルドイ？

**氏名黙秘** · 2017/12/07(木) 01:43:49.43

行為無価値は究極的には正しいと思うけど、
体系が崩れるデメリットがおおきすぎる。

**氏名黙秘** · 2017/12/07(木) 08:08:20.81

内田文昭先生の方が参考になる。

**氏名黙秘** · 2017/12/09(土) 17:49:33.63

相撲ネタで悪いけど
日馬富士の暴行を傍観していた白鵬らには
不作為による従犯が成立するのではないか

**氏名黙秘** · 2017/12/09(土) 21:03:11.90

止めたんじゃなかったか？
密室で他人の喧嘩を傍観していたにせよ
相撲取り対相撲取り，かつ，他多数人が存在する状況で作為義務を認めるのは無理だろう

**氏名黙秘** · 2017/12/14(木) 20:23:38.59

小林、刑法判例と実務（法教連載）勉強になるな。
ただ、同時に、一つの学統・学派を知るだけで十分ではないなとの感想も抱いた。

**氏名黙秘** · 2017/12/14(木) 20:27:44.81

法教じゃないや。判時連載ね。

**氏名黙秘** · 2017/12/15(金) 00:37:09.99

例えば、共犯からの離脱。
因果的共犯論は処罰を根拠付ける理由にはなると思うが、
処罰を限界付ける場面にもこれを一貫させなければならないのか？
つまり、因果的には影響は残っているが、共犯が成立しないケースがあるべきじゃないかと。

**氏名黙秘** · 2017/12/15(金) 00:40:56.78

小林さんは因果的共犯論を一貫させればいいんだというが、
自分はそれに疑問がある。
こんなとき、他学派の見解を参考にすべきだろう。

**氏名黙秘** · 2017/12/15(金) 05:26:01.82

小林先生は
行為無価値は法と倫理の混同してるからダメとか、
化石のような根拠て
行為無価値を否定するから笑える。

先行業績無視して、結果無価値支持は無いわ

**氏名黙秘** · 2017/12/16(土) 17:28:09.67

大林組の偽計業務妨害ってどうよ？
情報戦に勝っただけじゃないのか？

**氏名黙秘** · 2017/12/18(月) 12:47:27.83

大林組に次いで今度は鹿島・清水がやられた
独禁法違反（談合）だってさ
東京地検はスーパーゼネコンの技術力なしに
リニアは実現不可能だということが分かっていない

**氏名黙秘** · 2017/12/18(月) 22:11:57.66

独禁法は経済法の範囲だよね
よほどの検察志望以外はやめたほうがいいと聞くから、選択しようか迷ってるんだよね

**氏名黙秘** · 2017/12/19(火) 00:08:10.26

このスレって、基本的に各論の話題は盛り上がらないんだよなｗ
それは、ヴェテさんが各論の研究がまだ進んでないからｗ

**氏名黙秘** · 2017/12/19(火) 04:25:25.85

ヴェテさん自慢の「行為意思」論が、
「故意」と「計画」との間の、中途半端な存在で刑法上論じても意味がない、って批判されたからね。

研究ゼロからやり直しだね。

**氏名黙秘** · 2017/12/19(火) 22:48:33.87

行為というものは、主観と客観の総合だというのは、昔から主張されていたのだね。
荘子邦雄刑法なんかが典型例だよね。

主観だけ、客観だけ見るのは問題だということをわかりつつも、
ものごとを「分析的に」みると、主観と客観に分けて考える方向になるのは
不可避なのかもしれないね。

現代哲学などを援用して行為は主観と客観の統合体だというのは簡単だが、
そうすると、先祖返りするか、体系をイチからやり直さないといけなくなる。

**氏名黙秘** · 2017/12/21(木) 18:48:09.68

議論のあるところだけど，強要による緊急避難の事例
（たとえば，XがAに拳銃を突きつけ，バットでVを殴らせた，というような事案）。
この場合，本件Aには緊急避難が成立し，違法性が阻却されるのだろうが
そうすると，Xの違法性はどう評価されることになるのだろうか。
XにV傷害の結果支配が及ぶとしてAを介した間接正犯であるとしても
Aの傷害惹起には緊急避難が成立し，違法性が阻却されるのと，整合しないと思うのだが。

**氏名黙秘** · 2017/12/21(木) 23:01:16.82

間接正犯に要素従属性って必要なんだっけか？

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 18:39:42.09

間接正犯の認められる場合のうち、
「被利用者の行為が構成要件に該当するが、違法性を欠くとき」
にあたるということだね。

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 21:32:20.42

そうそう，それ
緊急避難を違法性阻却と解する立場に立つと（ここは動かせないよね）
強要して間接惹起にすることで，正当防衛封じになりかねないから
緊急避難を認めず，責任阻却としたほうがいいと思われるけど，根拠がない。

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 21:40:24.28

大正時代の判例では，間接正犯と緊急避難の併存を認めたものがあって
平成にも似たような判例があるらしいけど，論理的にはいかがなものか
山口先生は，「構成要件的結果惹起の支配，したがって正犯性を肯定する余地があると思われる（総論３版７３頁）
としか書いていないけど，あの人は緊急避難を違法性阻却とする立場だから，論理構成が気になるところ

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 21:44:15.34

事件を起こして，山口裁判官に判断してもらうか
（冗談です。念のため）

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 21:51:15.85

てっきり、Aの行為につき違法性を阻却したら、Vが正当防衛することができなくなるから
問題だと言ってるのかと思った。

結果無価値（結果を起点に物事を考える）の立場に立つにせよ、
Aの行為が違法性阻却されることと、Xに違法行為が成立することは両立し得るんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 22:01:50.29

>>932
そう解するべきなんだろうけど，そこまでをどう構成すればいいのかわからなくて…
間接正犯に違法性が及ぶのは当然だけど，惹起したAの行為は違法じゃないというのがどうも腑に落ちない
共犯の場合に制限従属性説，混合惹起説をとる立場からだと余計に混乱する

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 22:03:48.76

共犯じゃなくて正犯だから従属性は問題にならない。

結果無価値論からも違法の相対性を認めることができる。

この合わせ技じゃだめなのかね？

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 22:20:26.90

西田刑法総論より引用。

「このように、違法性の判断が不法事実に対する評価の問題だとすれば、
複数の犯罪関与者がいる場合には、各人について違法評価が異なること
もあり得るように思われる。それは、結局、違法評価の相対性をどこまで
認めるかという問題である（島田聡一郎「適法行為を利用する違法行為」
立教法学55号21頁以下）。」西田総論394頁。

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 22:26:20.05

>>934
>>935
なんとなくイメージできた気がする、ありがとう
ちょうど休みに入ったことだし、もうちょっと調べて、答案化できるようにしておきます

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 22:43:10.29

ちなみに、西田説は最小従属性説をとるのでその点注意。

**氏名黙秘** · 2017/12/22(金) 23:14:08.83

>>935の島田論文ざっと読んだけど、>>936の問題意識ドンズバだった。
立教リポジトリでDLできるので、オススメ。

**氏名黙秘** · 2017/12/23(土) 21:50:35.26

刑事法辞典（信山社）古書で買ったんだけど、オススメ。
ちょっと古いけど。

**氏名黙秘** · 2017/12/26(火) 17:57:14.86

最近、Amazonで刑法総論の古書を安く買ってるんだが、
森下忠・刑法総論をゲトした。

規範的責任論について、恥ずかしながら、今まで、
規範的責任論とは、
故意・過失に加えて、期待可能性を要求する立場だと理解してたんだが、
「認識のない過失」責任を基礎づけるというメリットもあるんだと初めて知った。
やはり、いろんな本を読まないとダメだね。

**氏名黙秘** · 2017/12/29(金) 20:48:15.28

引き続き、
阿部純二刑法総論、堀内捷三刑法総論を格安でゲト。

阿部刑法、意外にイイ！主観的危険説をとってたりするけど、
ドイツの議論にも言及してたりする。

**氏名黙秘** · 2017/12/29(金) 21:30:00.72

名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2017/12/14(木) 17:34:37.22 ID:sVt8W6Ja
刑法各論 <第3版> 新・論点講義シリーズ 2
井田良、佐藤拓磨・著（弘文堂）
判型・ページ数：B5 並製 306ページ
定価：本体2,800円＋税
発行日：2017/12/19
ISBN：978-4-335-31241-0 Cコード：1032

学生に人気の井田良教授による入門的学習書、愛弟子の佐藤拓磨教授とともに
より読者の感覚に合った記述をめざした最新版！

刑法各論の重要論点について、図表と2色刷で基礎的知識や学説・判例をすっきり整理、
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学ぶために、総論の内容を大幅に取り入れ、各論と総論との融合を図ったテキスト。
法科大学院時代に、法学未修者テキストとしても、司法試験対応の演習書としても、最適です。

**氏名黙秘** · 2017/12/31(日) 20:56:56.23

阿部純二刑法、キムカメ説に比較的忠実だね。
共犯と身分で、義務犯説を採ってた。

**氏名黙秘** · 2018/01/02(火) 03:49:54.12

川端も義務犯説なんだよな

**氏名黙秘** · 2018/01/02(火) 22:40:23.70

あれ、そうだっけ？
通説（一項は真正身分犯、二項は不真正身分犯）じゃなかったっけ？

**氏名黙秘** · 2018/01/03(水) 00:55:38.24

>>945
川端１２２頁。
１項は、社会的・法律的等の人的関係において特定の義務を負担する地位または資格
２項は、刑の加重・減軽の原因となる地位・資格・状態

**氏名黙秘** · 2018/01/03(水) 02:03:41.37

>>945
せやで

**氏名黙秘** · 2018/01/03(水) 08:55:45.28

堀内先生は漏洩事件後、司法試験委員に復帰したよな

**氏名黙秘** · 2018/01/07(日) 21:12:00.00

大野真義ほか「刑法総論」（世界思想社）２１９頁、
加藤久雄執筆部分より引用。
以下の記述は、新新過失論批判の文脈。

「しかし、この立場は、刑事過失の成立範囲を無限定に拡大するもので、
責任主義の精神に反して妥当でない（曽根威彦「新旧過失犯論争の総括
ー旧過失論の立場から」現代刑事法２巻７号４６頁）。また、「旧来の責任
主義を墨守するのは、いわば無責任を許してしまうことになる」（船山泰範
「新旧過失犯論争の総括ー新過失論の立場から」現代刑事法２巻７号５４
頁。また、山口２２７頁では、この説の問題点は、「一元的行為無価値論を
採用する点にある」とする）。」

上記記述のうち、船山先生の引用部分は論理的に逆の立場じゃね？

**氏名黙秘** · 2018/01/07(日) 22:05:57.43

>>949
大野、加藤　誰？
船山　名前聞いたことある
曽根、山口　わかる

**氏名黙秘** · 2018/01/07(日) 22:25:14.61

>>950
学者名はどーでもいいから、
内容の論理的一貫性を問うてる。
Amazonで1円で買ったので偉そうなことはいえないが。