法学総合質問スレ　その１ [転載禁止]©2ch.net

**氏名黙秘** · 2015/02/03(火) 11:36:15.76

初学者の方々が司法スレや予備スレでは聞きづらいような初歩的な質問を書いて、それに誰かがボランティアで答えるスレです。
もちろん中級・上級者がちょっとハイレベルなことを聞いても構いません。
司法・予備の本スレで聞きづらい雰囲気の時などにお使い下さい。

**氏名黙秘** · 2016/10/04(火) 11:55:03.46

初心者の質問ですみません

刑法総論について質問です
１．「刑法総論講義案」監修：裁判所職員総合研修所（青い本）について、
この本が一番実務的だと聞きましたが、この見解はあってますか？

２．上記の本と同じまたは類似の見解をとる基本書（誤用だったらすみません。学者の書いた本のことが言いたいです）
は、何というタイトルが存在しますか？

**氏名黙秘** · 2016/10/05(水) 02:17:41.24

>>242
1.だいたい合ってます。「刑法総論講義案」は昔は「書研」と呼ばれていました。
　裁判所の書記官に採用された人向けに、刑法を教える際に使うテキストだからです。
　その後改訂を経て、監修の「裁判所職員総合研修所」を縮めて「総研」と呼び名が変りましたが、
　使用目的は同じです。

　刑法を初学者が学ぶ際に学者が書いた価値中立的（行為無価値と結果無価値の対立）
　判例・通説を重要視する本。（実務的というのとは少し意味が違う）
　
　裁判所の書記官向けの本ですが、当時の受験界には学説の対立が激しくオーソドックスな
　司法試験向けのテキストが存在しませんでした。それで、注目されたのが無難で
　判例・通説に基づいたこの本を副読本として進める予備校が存在しました。伊藤塾です。

2.学者が書いた本で上記のような、判例・通説を重要視する本になると

基本刑法I―総論[第2版]
大塚裕史 (著)十河太朗 (著) 塩谷毅 (著) 豊田兼彦 (著)
日本評論社：第2版 (2016/3/22)

が存在します。判例・通説を重要視する本で、「刑法総論講義案」を一人で読もうとするよりは
「基本刑法Ⅰ」の方が、読者を想定して書かれているので読みやすいと思います。
生協に売ってると思います。
　

**氏名黙秘** · 2016/10/05(水) 11:03:53.50

>>243
ご回答ありがとうございます
わかりやすい詳しい回答でよくわかりました。

基本刑法I―総論[第2版]
大塚裕史 (著)十河太朗 (著) 塩谷毅 (著) 豊田兼彦 (著)
日本評論社：第2版 (2016/3/22)

さっそく見てみます。

**氏名黙秘** · 2016/10/30(日) 04:58:59.68

司法試験受験手数料は租税に含まれないんですか？
手数料は租税に含まれると書いてあるのですが。。。

**氏名黙秘** · 2016/10/31(月) 20:11:10.28

論文過去問について

旧司法試験の過去問、信頼できそうな解答は柴田先生の本以外に入手できるものはありますか？
１０年前に出版された、某予備校本（古本）の解答は「なんじゃこれ」参考になりませんでした

予備校の講義等で取り扱うものもあるでしょうが、情報の単価としてはあまりにも高額すぎて手が出ません
他の受験生はどうやってるのかも含めて知りたいです。

**氏名黙秘** · 2016/10/31(月) 20:39:30.81

>>246
スタンダードはいいと思うよ。
柴田講師のが個人的には一番いいと思うけど。

**氏名黙秘** · 2016/11/01(火) 06:32:52.30

アホな質問ですみませんがお願いします

スタンダード１００の旧版で法改正が行われた科目なんですが（行政法や会社法）
これを見ると誤植以外のフォローはされていないようなんですが
ttps://bookstore.tac-school.co.jp/err_res/resume/033/
改正前に出版された書籍であっても訂正なくして使えるのでしょうか
同じく伊藤塾の本や新論文の森についてもいかがでしょうか

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 10:16:46.96

>>247
回答有難うございます。
予備試験狙いなのですが、あとは昨年出た「柴田式司法試験論文過去問思考術」か「スタンダード100」で少し悩んで過去問学習を頑張ろうかという気になりました。

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 10:20:46.77

>>248に便乗させて下さい。
「スタンダード100」は毎年出版されてますが、大幅な問題の変更はあるのでしょうか。
それとも、新年度の過去問が追加された分だけ任意の1問が削除されて大勢には影響がないのでしょうか。

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 11:37:32.96

予備校の出版物は「しょせん予備校スタッフの主観・基準により」作成されている
ということを弁えたほうがいいと思う。「完全・完璧なもの」であって「これさえ押さえれば」とか
「これがすべてを完全網羅している」などと思わない方がいい。
あくまでも、数ある道具・方法のうちの１つと思った方が良い。

改正があった部分は、自分で改正を睨みながら注意深くやるしかない。
改正があったけど、影響がない問題・表現
改正によって価値を失った問題や結論根拠が変わる論点。
様々な影響がある。

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 11:41:45.00

>>246
その過去問集はＷの過去問集かな？
科目や出題年度も書いてくれ。

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 11:54:47.49

>ID:VVwCR6Sv
回答有難うございます。
予備校出版の教材についての心構えにつき、アドバイス有難うございます。
おっしゃるとおり、教材のせいにするよりも自分がどうするか、ですね。
根本的な自分のスタンスにつき、考えを変えようと考えます。
そして、注意深くやります。

>その過去問集はＷの過去問集かな？
>科目や出題年度も書いてくれ。

Lの民事訴訟法、2004年度です。
問いに素直に答えてない答案や、表現が堅苦しいこと、が散見されると考えました。
（私の学力不足に起因してたらごめんなさい）

**氏名黙秘** · 2016/11/03(木) 14:32:14.81

>>249
スタンダードは問題数的に個人的にはきついと思う。俺は挫折した。
過去問思考術は逆に薄い。
柴田講師の論文過去問集は50問くらいでほどよいと思う。

改正に神経質になることはないと思う。

伊藤塾は毎年改訂なんてしないでしょ。

**氏名黙秘** · 2016/11/04(金) 04:54:50.10

>>254
再度有難うございます。

>柴田講師の論文過去問集は50問くらいでほどよいと思う。
これはだいだい色の表紙「司法試験論文過去問講座」ですよね。
参考にさせていただきます。

>改正に神経質になることはないと思う。
>伊藤塾は毎年改訂なんてしないでしょ。
そうですね。
大勢に影響がないことが理解できました。
有難うございました。

**氏名黙秘** · 2016/11/04(金) 06:44:23.87

羽広氏の
「現在，考査委員及びスタッフは，「シケタイ」「Cブック」「デバイス」を見て，問題個所を探している。問題個所を見つけると，そこを含めた作問をする」
という見解は正しいのでしょうか？

仮に正しいとすれば、それはどの科目に該当するのでしょうか？
（まさか全科目とか？）
個人的には、一昔前の憲法はひどい印象でありますが、近年も同様に問題箇所を放置しているのでしょうか？
詳しい方、教えてください。

**氏名黙秘** · 2016/11/04(金) 08:23:29.06

考査委員は、予備校本なんか読んでねえよ。仮に無料で渡されて読めって言われたって読まねえよ。
どこの情報だ、そんなガセ言っているのは。どうせ自分が世界の中心にいるとおもっている予備校関係者の話だろ。
あるわけねえだろ。

こんなバカげた話を喩えるのなら、インディーズで街頭で歌っている奴が、「AKBの作詞担当の○元さんが、
次曲の参考にするためにお忍びで俺らの歌を聞いていた」って言っているようなもんだな。
なんで天下の売れっ子が売れてないインディーズを参考にするんだよ、ってこった。

**氏名黙秘** · 2016/11/04(金) 08:37:13.78

それと、こんな質問している質問者は全く適正がないから、
普通に工場のアルバイトを探すように。

**氏名黙秘** · 2016/11/04(金) 08:45:53.86

>ID:Toq3raAW
バカげた話のたとえ、理解できました。よくわかりました。
有難うございました。
私も「そんなわけねえ」と同意できました。
>>257のご回答につき、感謝を申し上げます。
では、お互い勉強がんばりましょう。

**氏名黙秘** · 2016/11/05(土) 10:07:58.75

行政行為はどのような場合に行政事件訴訟法30条にいう違反と評価されるのか具体例をあげつつ教えて下さい。
なるべく詳しく教えて頂けると幸いです

**氏名黙秘** · 2016/11/05(土) 12:04:01.94

刑法、刑事訴訟法、憲法、民法
の入門書って何年前のまで使用可能でしょうか？

**氏名黙秘** · 2016/11/06(日) 09:28:08.55

Newえんしゅう本を持ってる方、どの科目でも結構ですので教えてください
1冊に何問くらい掲載されていますか？

**氏名黙秘** · 2016/11/06(日) 14:21:06.90

>>262
40問です。

**氏名黙秘** · 2016/11/06(日) 14:47:52.09

>>262
ありがとうございます
どの法律ですか？

**氏名黙秘** · 2016/11/06(日) 19:12:33.01

>>264
忘れましたが少なくとも二科目はそうでした。
ちなみにまだ全科目は出版されてません。

**氏名黙秘** · 2016/11/07(月) 04:08:11.06

>ちなみにまだ全科目は出版されてません。

アマゾンには7科目売ってねえか

**氏名黙秘** · 2016/11/07(月) 04:15:08.59

民法はまだのようね

>266取り消すすまん

**氏名黙秘** · 2016/11/07(月) 04:19:09.01

にしても昔に比べて書き込み数が減ったような気がするな

自演が出来にくくなったせいか？

**氏名黙秘** · 2016/11/07(月) 07:54:55.02

>>267
行政法もまだですね。
旧試験の問題はないので素材に何を使うのか気になります。

**氏名黙秘** · 2016/11/07(月) 14:46:49.47

高添・沼田の告発
https://www.youtube.com/watch?v=_SOMgpdUc98
http://d.hatena.ne.jp/kouhou999/

**氏名黙秘** · 2016/11/08(火) 00:48:43.05

>>261
20年前まで入門書なら余裕で使用可能

**氏名黙秘** · 2016/11/09(水) 08:42:40.91

予備試験の願書に貼付する証明写真について、やっぱスーツにネクタイで撮影がデフォ？

私服の証明写真だとマズい？

つか就職活動じゃなくて、本人確認用だから、大学受験のときと同様に考えてるのは間違い？

**氏名黙秘** · 2016/11/09(水) 09:27:03.55

ネクタイはむしろ少数。大学受験の時と同じでよい。
セーター姿とか多いよ。タンクトップとかはやめろ。

**氏名黙秘** · 2016/11/12(土) 14:05:44.74

初学者ですみません
（会社法のテキストや論文問題集を読書したていどのレベルです）
やはり合格レベルの方は、論点と条文はセットで記憶できているものなのでしょうか？
上三法と異なり、会社法はどうも条文の番号や中身が覚えにくいのですが・・・・・

**氏名黙秘** · 2016/11/14(月) 18:23:28.01

予備試験合格レベルの人たちは、論文の答練では全科目六割は取れるレベルなのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2016/11/27(日) 07:55:48.75

論文刑法がわけわからんです
短答は過去問70%くらいですが論文書けません
予備校テキストが嫌いで独学で堀内本をざっと読んだのだけど論文過去問が手ごわいやる気失せてるどうしよう

**氏名黙秘** · 2016/11/27(日) 08:14:08.33

>>276を取り消し再質問します
刑法スタンダード100に着手したのだけれども解答が1種類しかないのに違和感です
これは学説だと何説またはそれに一番近いのですか？

**氏名黙秘** · 2016/11/27(日) 19:13:34.25

予備試験の平成27年の刑訴の短答第20問の記述エについてですが、辰巳関係書籍の解説間違ってますよね？
Ｖに対する証人尋問が不要なのは、非伝聞だからではなく、実況見分調書自体の証拠能力はＫに対する証人尋問だけで足りるからですよね？
Ｖの供述部分は伝聞証拠で証拠にならない。

いかがでしょうか？

**氏名黙秘** · 2016/11/28(月) 23:11:20.64

>>278
今解いてみた今年の合格者です。
あなたの説明で合ってます。調書の作成者じゃないＶに証人尋問しても意味ないしね。

**氏名黙秘** · 2016/11/28(月) 23:16:25.53

>>277
昔スタ100が作られた時期に流行ってた大谷辺りがベース。あとは受験界通説など。
予備校テキストが嫌いなら前田雅英解説の辰巳の論文過去問の本でもやればいい

**氏名黙秘** · 2016/11/29(火) 00:43:19.68

>大谷辺りがベース。あとは受験界通説
>前田雅英解説の辰巳の論文過去問の本でもやればいい

なるほど、大谷や受験界の通説でしたか
んで、辰巳過去問は前田ベースと。

自分にとっての新情報、ありがとうございました

**氏名黙秘** · 2016/11/29(火) 00:57:48.60

いや辰巳の出してる過去問が前田説ベースなんじゃなくて前田雅英が執筆してる過去問解説本(辰巳から出版されてる)があるってことだよ

**氏名黙秘** · 2016/11/29(火) 05:50:11.49

>前田雅英が執筆してる過去問解説本

すんません、誤解してました。ありがとうございました。

**氏名黙秘** · 2016/11/29(火) 16:45:54.93

>>279 有難うございます。やはりそうですよね。
さすがに、酷い間違いな気がします。

**氏名黙秘** · 2016/12/01(木) 15:41:51.25

とある予備校の民法の答練の問題です。

不特定物を目的とする売買契約において、当事者の認識していた性能を欠く場合に瑕疵担保責任を根拠として契約を解除できる、との回答例・解説でした。

判例は「買主が瑕疵担保責任を問うなど瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情がない限りは」としています。

事例としては売主が虚偽の説明をしていたので、詐欺取消や錯誤無効の主張はできる事例です。
複数の法律構成を述べよ、という設問でした。

当該目的物は不特定物の性能・性質としては備わっており、それが買主の求める性能・性質ではなかったという事例です。

瑕疵担保責任を根拠に契約の解除ができるという説があるのでしょうか？
契約責任説は完全履行請求と損害賠償について履行利益まで求めるための説であり、不特定物について契約の解除ができることとは何ら関係ないはずです。

お分かりの方、よろしくお願いします。

**氏名黙秘** · 2016/12/01(木) 18:50:19.42

契約責任説は別に完全履行請求と履行利益倍賞を求めるための目的論的解釈じゃないんだけど
何ら関係ないはずですとか意味わからんわ

前提として契約責任説は570条を債務不履行責任の特則として考えるから特定物か否かは適用に際して無関係
そして債務不履行の効果としての解除だったり損賠だったりを541条や415条を根拠としてではなくて570条、566条を根拠とするわけ
一般の債務不履行責任との相違は解除だと無催告解除、損賠だと無過失責任という部分
(あとは買主が善意無過失であることもそうか)

それ以外の570条、566条に明文ない部分は一般の債務不履行の枠組みで捉える
例えば↑の損賠の範囲とか完全履行請求は一般の債務不履行責任で論じられる内容

解除については566条に明文あるでしょ？だから契約責任説だとそっちに乗っけて解除主張しなきゃならんの

**氏名黙秘** · 2016/12/01(木) 19:08:11.33

追記
適用に際して無関係てのは特定物不特定物問わず物の過失に関する債務不履行責任については570条が適用されるという趣旨

多分あなた不特定物だと一般債務不履行責任、特定物だと瑕疵担保責任っていう法定責任説の思考引きずってるんだろうけど

**氏名黙秘** · 2016/12/01(木) 22:11:07.70

>>285
法定責任説・契約責任説の、いずれの立場にたっても、
瑕疵担保責任の内容は「解除・損賠」ですよ。

だから、

（契約責任説であれ、判例の立場であれ）不特定物売買に瑕疵担保の規定の適用があるという前提に立つ以上
瑕疵担保責任の追及として解除することができます。

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 00:04:46.55

>>287だけど物の過失てのは物の瑕疵の間違い

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 00:04:50.83

>>286～288　有難うございます。

不特定物を目的とする売買契約の解除ですが、判例の言う「履行として認容」がなくてもできるのでしょうか？
判例とは違う説・立場ということでしょうか？

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 01:20:37.20

>>290
判例のような限定なしに出来ます。

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 01:27:44.04

>>286
催告不要については債務不履行の場合と異ならないのではないでしょうか。
どちらも履行期に履行が不可能なケースなので。

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 01:37:48.61

>>290

[論点]不特定物売買に瑕疵担保の規定の適用はあるか。
Ａ説　法定責任説
Ｂ説　契約責任説
Ｃ説　判例

Ａ説に立とうが、Ｂ説に立とうが、Ｃ説に立とうが
瑕疵担保の内容は同じ。

瑕疵担保の規定の適用がある場合には、その効果として（相手方に帰責事由がなくとも）解除ができる。
ただ、それがＡ説に立った場合には「特定物」売買の場合に限られるだけ。

では、本問のように不特定物売買の場合には、瑕疵担保の規定に適用があって
目的物に主観的瑕疵があるということだけで解除できるのか。
Ａ説では、瑕疵担保は特定物売買の身に適用があるから、できない。
Ｂ説では、不特定物売買にも瑕疵担保規定の適用があるから、解除できる。
Ｃ説では、不特定物であっても「履行として認容して受領した」ら、そこから瑕疵担保責任を問える。

だから、
Ｂ説なら、「履行として認容する」ことも必要はない。
Ｃ説なら、「履行として認容して受領して」初めて瑕疵担保責任を問える。

結局、あなたがＣ説に立つのならば、「履行として認容」が必要。
そうでなくて、Ｂ説に経つのならば、不要。

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 12:56:55.96

最悪の精神科医　古根高 [転載禁止](c)2ch.net
http://potato.2ch.net/test/read.cgi/hosp/1439931587/

過去ログだがブラウザで読める

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 19:15:08.16

>>293　ご丁寧に有難うございます。

＞Ｂ説なら、「履行として認容する」ことも必要はない。

ところが、添削者のコメントによると、契約責任説でも法定責任説でも結論に変わりはない、とのことなんですよね。困ります。

これは、契約責任説の帰結として揺るぎがないものなのでしょうか？予備校の解説はこのような帰結が前提のようになっています。
何か参考文献があれば、お教えいただけますでしょうか。

**氏名黙秘** · 2016/12/02(金) 19:56:31.43

>>295
法定責任説は特定物の原始的瑕疵の場合のみ570条の適用を認める。
効果は損害賠償と解除。
損害の範囲は信頼利益のみ。
契約責任説は不特定物の原始的瑕疵の場合でも適用を認める。
効果は損害賠償と解除。
損害は履行利益を含む。
要件も効果も違う。

問題文は不特定物の原始的瑕疵の事例だろうから
契約責任説だと570条適用可能で解除も可能だし履行利益まで請求可能。

法定責任説だと570条は適用不可能で市場から同種の商品が全てなくならない限り債務者はいまだに調達義務を負う。
遅滞した場合に帰責性があれば解除と損害賠償の話になる。

シケタイの各論に載ってるフローチャートが一番わかりやすいと思う。

**氏名黙秘** · 2016/12/03(土) 19:50:00.54

>>296 有難うございます。

＞不特定物の原始的瑕疵の事例だろうから契約責任説だと570条適用可能で解除も可能
このような記述のある参考文献がありますでしょうか？

＞シケタイの各論に載ってるフローチャート
拝見しました。法定責任説に立つことを前提としているようで、不特定物売買における契約責任説の立場が不明のように思います。

度々すみません。

**氏名黙秘** · 2016/12/03(土) 22:00:51.42

>>297
内田に多分詳しく載ってる。
シケタイによれば契約責任説は①原始後発問わない②不特定物にも適用③特定物にも完全履行請求を認めるとなってる。
シケタイには契約説の帰結はちゃんと書いてないから多分だけどこうなると思う。
原始特定は570。
原始不特定は570。

後発特定は帰責性なければ570と危険負担の債権者主義。
帰責性あれば債務不履行責任。
後発不特定は帰責性なければ570と危険負担の債務者主義。
帰責性あれば債務不履行責任。

**氏名黙秘** · 2016/12/03(土) 23:57:33.13

>>298
内田民法Ⅱ第3版を読んでみましたが、不特定物売買における解除については、触れていないように思いました。

298さんの言うような考えは否定しませんし、十分あり得る考えだと思いますが、契約責任説をとっても不特定物売買だと代物請求（完全履行請求）が認められる以上、瑕疵担保責任に基づく解除は観念できない、という考えもありそうです。
なので、契約責任説の当然の帰結とは言えないのではないでしょうか？

そもそも、不特定物売買契約で瑕疵担保責任に基づく解除が認められる場合、とはどのような場合でしょうか？
それが想定できません。履行遅滞・催告後の解除なら瑕疵担保責任に基づく必要がない気がします。

**氏名黙秘** · 2016/12/04(日) 05:53:22.10

>>299
滅多にないけど不特定物の後発的瑕疵で市場から全部滅失の場合。
シケタイのフローチャートの市場から全て滅失の場合のところ。
一番下の帰結のところの右から二番目のところ。
この場合遅滞は観念出来ず不能の処理になる。

法定責任説でもこのケースでは全く同じ処理。
(採点者が全く同じと書いたのは多分このこと)

瑕疵物では特定しない以上現状引き渡しでは足りず、かつ市場から完全滅失なので調達義務も消滅なので遅滞の話にならない。

シケタイのフローチャートのページの前のページにあるまとめのところにはそのケースの処理は書いていない。
フローチャートの方を見るとわかる。
ちなみに不特定物の原始的瑕疵で市場から全部滅失なら契約締結上の過失の話。これはフローチャートの右から三番目。

**氏名黙秘** · 2016/12/04(日) 06:06:42.81

あとシケタイの契約責任説の批判に危険負担との区別が不明確ってあるでしょ。
手元にないんだけどたしか内田には不特定物の後発的瑕疵の場合の570と危険負担との関係は書いてあるはず。

**氏名黙秘** · 2016/12/04(日) 06:19:36.88

>>298の考え方でシケタイのフローチャートの右から二番目のケースを処理すると570と危険負担の債務者主義の同時適用になる。

**氏名黙秘** · 2016/12/04(日) 06:49:36.19

ごめん間違えてた。
同じ処理じゃなかった。
右から三番目は法定責任説だと帰責性なければ危険負担の債務者主義。
帰責性あれば債務不履行責任。
(543で解除権は発生するけど解除の実益はなし。解除しない場合、債権者は反対債務からは免れないけど手に入らなかった目的物分の損害賠償請求権と相殺すれば解除したのと同じ結果となる。)

契約責任説だと帰責性なければ570と危険負担の債務者主義。
(570で解除権は発生するけ解除の実益はなし。)
帰責性あれば債務不履行責任。

**氏名黙秘** · 2016/12/06(火) 00:04:22.12

>303　有難うございます。

最初に戻りますが、予備校の答練の問題は単なる不特定物売買の事例です。
やはり、瑕疵担保責任を理由に解除できる、という立論はおかしいですよね。
ま、予備校の解説等に誤りがあるのは珍しくないとは思いますが、受講生としては混乱します。

**氏名黙秘** · 2016/12/07(水) 16:03:00.44

>>304
あなたは、上記の回答から何も学んでいないね。

**氏名黙秘** · 2016/12/09(金) 13:50:26.19

>>304
内田立ち読みしたら不特定物の570条の場面では追完可能な時は解除には催告必要とある。
つまり遅滞した場合にしか解除できないってことだね。
目的不到達の要件を満たさないからってことだろうね。
追完不能な超レアケースの時のみ不能による解除が出来る。
この場合催告は無意味だし、目的不到達の要件を満たす。

**氏名黙秘** · 2016/12/09(金) 20:35:42.70

>>305　意味不明だな。
不特定売買の事例で瑕疵担保責任を理由に解除できるのは、契約責任説であったとしても余程のレアケースだろうから、一般的に解除できるなんていう立論だとしたら誤りだと思うけどな。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 00:22:42.87

>>307
あなたは、やはり理解していない。

あなたは、「一般的に解除できる」という表現に「どういう実態」を含意させていますか？

不特定物売買において瑕疵のある物が提供された。
この場合に買主が瑕疵担保責任を追及する事態はほとんどなく、
完全な物に取り換えてくれと言うことを想定しているのでしょう。

しかし、それは瑕疵担保責任の追及ではないでしょう？
債務不履行（債務無履行）の効果でしょ？

買主には、瑕疵担保を根拠として、無催告で解除できるし（損賠は置いておきます）、
債務不履行を根拠として（というより、契約の完全な履行として）完全物の請求をできますよね。

すなわち、買主は「一般的に」解除できます。

以上のことと、冒頭で述べた「不特定物売買において瑕疵のあるものを提供」とは
一体、どういう事態なのか、ということとは別個のことでしょ？
レアケースだとしても「ある」わけです。
その「あるケース」が所与の問題でしょ？

たしかに、星野先生の言われるように、
「不特定物売買で瑕疵ある物の提供」はほとんどの場合不完全履行の問題だ、と
言うことは否定できません。

しかし、瑕疵ある不特定物の提供がありうる（ある）ケースを前提にする以上、
瑕疵担保責任の追及として「一般的に解除」できるはずです。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 00:24:24.39

事実として「ありうる」蓋然性の問題と
法理論（法解釈）の結論とは厳然と区別すべきです。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 00:56:55.76

>>286で回答した者だけど逆にこいつの理屈が全くわからん
なんで不特定物売買かつ契約責任説の場合で瑕疵担保規定を根拠に解除すんのがおかしいのか

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 09:08:04.18

質問者の疑問は、不特定物は調達義務があるから不能にはならず遅滞解除しか出来ない。だったらその場合は一般の債務不履行解除の条文が適用されるから570条の解除を使う余地はないんじゃないかってことだと思う。
たしかにこの疑問はもっともではある。
570条の解除には目的不到達という要件があり、追完不可能な場合を想定したものと読むのが自然だと思うから。
ただ内田は不特定物の570条による解除には催告が必要と書いているから遅滞解除も570条適用する立場。
この場合遅滞も無過失責任になるかは不明。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 14:29:01.86

おまえらまだつられてるのか

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 14:40:18.72

>>312
釣りだったの！？
まあこれをきっかけに自分の理解が深まったからよかったわ。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 15:32:33.11

>>313
おれは>>285じゃないけれど傍で見てての感想。違ったらすまない。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 15:41:58.66

>>314
たしかに色々回答があっても全部振り出しに戻っちゃう感があるね。

受験的には法定責任説の方が処理が全然楽。

**氏名黙秘** · 2016/12/10(土) 21:39:21.49

>>312
釣りではないでしょ。予備校の答練の問題でしょ。
契約責任説だからって、予備校の解説で不特定物売買について瑕疵担保責任で解除できるって言い切るのは受験生に混乱を与えると思うよ。
多分、現実的には不特定物売買契約を解除する時に瑕疵担保責任を根拠にしないでしょ。
判例は履行の認容が必要と言っているし、「瑕疵」が争点となった判例は全て特定物。
不特定物売買契約の瑕疵って完全履行請求ができない場合でしょ？だとしたら、契約責任説を採ったとしてもそれは履行不能なり履行遅滞と考えるのが素直だと思うけどね。

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 09:55:39.78

適用違憲の審査基準について質問です。
処分や法的用の憲法適合性の審査において、法令審査基準(厳格審査基準など)を使うことに疑問があったので、調べてみると適用違憲審査においても上記基準を使うことが直ちに間違いという訳ではないというようなことがわかりました。
そこで質問なのですが、この「直ちに間違いでない」というのはいかなる理由による説明なのでしょうか。
また、法令審査基準でなく、別の基準を使って適用違憲について審査することは可能ですか(比例原則・平等原則など)？

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 17:09:01.91

適用違憲の三類型のうち狭義の適用違憲(第1類型)は法令の部分的違憲といって厳密には適用違憲ではなく法令違憲であるっていう見解が現在有力なんだよ(詳しくは憲法論点教室の適用違憲の項目を見てね)
上記見解によると適用違憲の第1類型は法令違憲の一種だから法令審査のとき用いる基準を用いうるってことになる
ちなみに適用違憲の第2類型、第3類型は処分違法、処分違憲っていってこっちは文字通り処分が問題になるから審査基準は使えないね

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 18:07:16.35

>>318
回答ありがとうございます。
処分について検討する場合、審査基準が使えない以上、いかなる基準を用いるのかは明らかなのでしょうか？
それとも要件に該当しているため、違法・違憲でないと述べるにとどまるのですか？

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 18:48:51.94

第2類型、すなわち処分違法は法令の合憲限定解釈ができたのにこれをせず適用した場合を言うんだったよね
だから判断手順としては合憲限定解釈を施す→合憲限定解釈をした法令の要件に当てはまるかってのを形式的に検討すればいい
(適用違憲第2類型にあたるかについては異論もあるけど堀越事件判決の論法がこれに近いから見てみ
あと泉佐野市民会館事件とかもそう明白かつ現在の危険の法理により限定解釈→あてはめ→合憲)

法令の違憲性は問題とならず純粋に処分の憲法適合性が問題となる第3類型、すなわち処分違憲は基本的には比較衡量でOK(立川テント村事件とか参照住居侵入罪規定の合憲性には誰も異論ないよね？)

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 18:52:36.33

ちなみに猿仏第一審がとった第1類型、すなわち狭義の適用違憲手法は最高裁では用いられてないし論じる機会はほとんどないかと
基本的には法令違憲→目的手段審査、処分違法→合憲限定解釈＋要件該当性、処分違憲→比較衡量でOK

**氏名黙秘** · 2016/12/11(日) 22:38:13.57

>>321
詳しい返信、ありがとうございます。適用違憲の類型ごとの処理の説明を見て、なんとなく整理できた気もします。
判例もその点を意識して見てみます。

**氏名黙秘** · 2016/12/13(火) 04:41:04.99

土地所有権に基づく建物収去土地明渡しを請求する訴訟の係属中，建物所有者である被告が
死亡した場合，訴訟代理人がいない限り訴訟手続は中断するが，その後，共同相続人の一部の
者が訴訟手続を受継したとき，受継した者との間だけで審理，判決することは許されない。

これ、何で誤りなんですか？

**氏名黙秘** · 2016/12/13(火) 09:20:25.34

固有必要的共同訴訟の範囲画定の問題でしょう
判例によると保存行為、不可分債務は固有必要的共同訴訟になる
その問題だと共同相続人の建物収去土地明渡義務は不可分債務になるから通常共同訴訟になる
したがって一部の共同相続人による訴訟追行も適法

**氏名黙秘** · 2016/12/13(火) 12:23:19.95

>判例によると保存行為、不可分債務は固有必要的共同訴訟になる

解答ありがとうございます
これ「～になる」じゃなくて「～にならない」ですよね？

**氏名黙秘** · 2016/12/13(火) 16:57:27.91

書き間違えたww
ならないで正解ですよ

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 01:03:11.87

択一みんそができない。どうしてもだめだ
3回目？くりかえしても6割くらいしか覚えてない
偉い人はどうやってマスターしたのだろうか？

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 02:15:42.13

なんの択一？

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 02:24:25.68

予備試験です

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 02:57:56.68

短答って初見で解けないのって当たり前？

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 05:06:07.48

だね

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 07:52:26.74

>>327

そりゃ、たんに正確な知識の不足でしょう。
短答は正確な知識がすべてというくらいの思い込みがあってよい。
センスだなんだというのは、ある程度の量をこなしてから。
力仕事ですよ。

あなたは、「３回繰り返したのに」と思っているようだが、
３０回繰り返せと言いたい。

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 14:58:55.71

>>332
解答あありがとうございます
大学学部の勉強にくらべ、高校までの範囲は別料金かかることなく、強制テストの連続でいつのまにか身についてたんだなーと思わされます
自力で繰り返す気力がほしいです、愚痴ですね。すみません。

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 15:51:02.16

自力で出来ないからみんな予備校講座に金出すわけでね。

**氏名黙秘** · 2016/12/14(水) 17:53:40.49

てゆーかさ、法律が全部暗記と思ったら大間違いなんだよおね。
重要判例（これは基本書レベルではない。模範六法レベル）を
全部抑えたら、あとは趣旨類推で行くしかないんだよね。
全部知識と思ったら、際限ない。

**氏名黙秘** · 2016/12/15(木) 09:40:44.90

質問です。

違憲審査規準を立てる時には人権の重要性と規制の強度のみを考慮すべきであって、対立する利益を考慮して規準を緩めてはいけないとする説は通説なんでしょうか？

またこの説はどの局面で対立利益の考慮をするのでしょうか。

**氏名黙秘** · 2016/12/17(土) 22:00:18.84

刑事訴訟法の短答について教えてください

被告人又は弁護人は，検察官から証明予定事実を記載した書面の送付を受け，かつ，開示を
すべき証拠の開示を受けた場合において，裁判所及び検察官に対し，公判期日においてするこ
とを予定している事実上及び法律上の主張をし，当該主張が相当であると認められるときは，
検察官から当該主張に関連する証拠の開示を受けることができる。

316の20により×である、ということが理解できません
同じことを言ってるように思えます
助けてください

**氏名黙秘** · 2016/12/18(日) 07:54:52.10

私もよくわからないが・・・・・・

>>336
その説は芦部説だろう？　これまでの通説とはいえるんじゃないか？
ただ、現在、通説かどうかは分からない。
また、あなたがいう「どの局面で対立利益を考慮するか」という点については、
よくわからない。一応、審査基準を選択する段階で考慮していると言えるんじゃないか。
芦部説は、裁判官の恣意やバラツキを排除するために、人権の種類・性質に応じて
審査基準を立てるものだろ？　あらかじめ抽象的なレベルで人権の種類・性質に応じて
審査基準を設定しておく。その際に、そういった利益は考慮されるんじゃないか。

>>337
条文は同じではないだろ？
一言一句を読んだ方がいい。
「似たようなことが書かれているな」というような読み方では
進歩しない。

検察官は・・・・開示の請求があった場合において、
その関連性の程度その他の・・・・・必要性の程度並びに当該開示によって・・・を考慮して
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
相当と認めるときは、

その問題文では、波線の部分がないだろ？

**氏名黙秘** · 2016/12/18(日) 15:38:44.79

読み方について

初日（１，しょじつ、２，しょにち）
末日（まつじつ）

どっちが法曹界では常識？

**氏名黙秘** · 2016/12/18(日) 15:41:29.96

>>338

>>337です　ありがとうございますた
アドバイスの内容も、ありがとうございます
もっと丁寧にがんばります

**氏名黙秘** · 2016/12/18(日) 19:07:54.19

>>336
>違憲審査規準を立てる時には人権の重要性と規制の強度のみを考慮すべきであって、
>対立する利益を考慮して規準を緩めてはいけないとする説は通説なんでしょうか？
>またこの説はどの局面で対立利益の考慮をするのでしょうか。

審査基準の定立（厳格度の設定）については、
①制約される人権の性質のみを考慮する（長谷部）
②制約される人権の性質と規制の態様を考慮する（多数説）
③制約される人権の性質と制約根拠たる対立利益の性質の双方を考慮する（少数説）
の３つが考えられる。
長谷部は規制の態様を考慮するのは妥当でないと、憲法の急所の書評で言及。
②の規制の態様は、確かに芦部の言い回し。規制の態様を言い換えると、②は、
制約される人権の性質・内容と制約の受忍限度（要するに制約される側の事情のみを考慮）
となる。
③の立場が論理的に誤りとは言えないと、安念潤司（「判例は神、学説はゴミ」の主唱者）
が中央ロージャーナルで言及。

**氏名黙秘** · 2016/12/18(日) 19:12:46.20

>>336
ただ、対抗利益を考慮するとなると比較考量の判断枠組みと変わらない。
比較衡量を指導し枠付けるために審査基準が考案されたが、これは制約される側の事情
のみで定立されるべきものだと多くの憲法学者が言う。
でないと、対立利益が重要な政府利益というだけで審査基準の厳格度が緩和されるので、
制約される人権が重要な表現の自由等の場合に裁判官に違憲判断に向かわせることが
できなくなる。
判例は基本的に個別的利益衡量によって合憲性の審査を行っている。よく見ると、
利益衡量＋審査基準となっている。利益衡量・比較衡量を審査基準で枠付けるので、
これが実務的には適切な構成であろう。判例が審査基準に言及しているのに、
個別的利益衡量だと言われるわけだ。だから上記③は審査基準の皮を被った比較衡量だ
ということを念頭に置くべきだな。

法学総合質問スレ その１ [転載禁止]©2ch.net

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