民事訴訟法の勉強法5

**氏名黙秘** · 2013/04/14(日) 19:33:42.90

民訴の教科書、教材、ならびに質問などございましたらどうぞ。
試験科目、民事訴訟法について語るスレッドです。

前スレ
民事訴訟法の勉強法
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1293594920/

**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 10:26:13.49

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**氏名黙秘** · 2018/03/11(日) 14:14:06.23

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**氏名黙秘** · 2018/03/20(火) 21:26:52.94

法学講義　民事訴訟法
小林秀之編　（弘文堂）
判型・ページ数：A5 並製 480ページ
定価：本体3,300円＋税
発行日：2018/04/06
ISBN：978-4-335-35744-2
Cコード：1032

この1冊で、民訴の学習は万全！
事例・図解・書式を用いて、実際の訴訟の流れとその全体像を
冒頭でわかりやすく説明。
全国の法科大学院・法学部で教鞭をとり、第一線で活躍する16名の
執筆陣による充実した解説。
必要不可欠な内容に厳選して徹底的に記述をスリム化。
470判例を収録、『判例講義民事訴訟法』（近刊）の事件番号を掲げ、
判例学習の便宜を図る。
コンパクトでありながら、民事訴訟法学習の基本をおさえたテキスト。

『新法学講義民事訴訟法』（破綻した悠々社）をベースに、弘文堂が
「判例講義民訴法」とともに版権を買取り、民法改正をふまえて補訂した最新版。

**氏名黙秘** · 2018/04/03(火) 17:58:11.27

>>411
悠々社は自主廃業であって、破綻じゃないぞ。

**氏名黙秘** · 2018/04/08(日) 10:52:28.95

この本
１６人もの多人数で書くより
小林の単著か、せいぜい４～５人以下で筆致や思考を揃えて
書けばいいのにね。尼でも玉石混淆、呉越同舟、船頭多くしての書評がある
残念な本みたいだね

**氏名黙秘** · 2018/04/18(水) 19:30:08.26

>>411
この基本書はよさげですか？

**氏名黙秘** · 2018/05/02(水) 08:11:06.24

１　本問では，審理の結果，原告たるⅩにも過失があることは認められている。しかし，Ｙは
Ⅹの過失の事実について主張しているが，過失相殺(民法722条２項)の主張はしていない。
この場合において，裁判所は，いかなる判決をすべきか。職権で過失相殺をすることが許されるか。

２(1)民事訴訟は，実体法上，私的自治の原則が妥当する私人間の紛争解決手続であるから，
私的自治を訴訟にも反映させて弁論主義が採られている。弁論主義とは，訴訟資料の収集・提出を
当事者の権能・責任とする建前である。その弁論主義の内容の一つとして，裁判所は当事者が主張
しない事実を判決の基礎としてはならないとされている（第一テーゼ）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
そこで，職権で過失相殺をすることは弁論主義の第一テーゼに反しないかが問題となる。　

(2)思うに，過失相殺は，当事者間の公平を図る制度であるし，権利抗弁でもない。とすれば，
当事者が過失相殺の主張をしていない場合であっても，裁判所が職権で過失相殺をすることは
できると考える。ただ，当事者からの過失の主張もないのに裁判所が職権で過失相殺をすることは
当事者に対する不意打ちになるし，過失相殺における被害者の過失は，損害の賠償の範囲を縮減する
主要事実である。そこで，過失については弁論主義の第一テーゼの適用が認められる。
本問では，Ｙは過失相殺の主張はしていないが，Ⅹの過失があったことについては主張している。
よって，裁判所は過失相殺を認める判決をすることができる。

３　では，全損害額と請求額のいずれを基準に過失相殺をすベきか。
明示的な一部請求の場合，請求額たる一部のみが訴訟物であるから，請求額を基準にして過失相殺する
べきだとも思える。しかし，一部請求の場合，損害の全額から過失割合による減額をし，その残額が請求額
を超えないときは残額を認容し，残額が請求額を超えるときは請求の全額を認容してもらいたいというのが
原告の通常の意思である。とすれば，債権全額を基準にすベきである
　本問では，全損害額1500万円を２割減額した1200万円は，Ⅹの請求額であるので，裁判所は全部認容判決
をすべきである。

**氏名黙秘** · 2018/05/04(金) 19:27:37.76

債務不存在確認訴訟と二重起訴
・前訴と後訴で原告と被告が入れ替わっているが、当事者の同一性が認められる。
・前訴と後訴は、審判形式は異なるが、訴訟物たる権利関係は、いずれも乙土地の
売買代金債権であるから、審判対象の同一性も認められる。よって、「事件」の
同一性(142条)が認められ、Ｙの訴えは二重起訴にあたる。
そして、給付訴訟と債務不存在確認訴訟は請求の趣旨を異にするので、裁判所は
弁論を併合すべきである。
・　もっとも、Ｙの訴えは消極的確認訴訟である。Ｙとしては、Ⅹの提起した売買
代金支払請求訴訟で勝訴すれば、同じ結果が得られる。したがって、Yの訴えは
無益であり、方法選択の適切さを欠き、確認の利益はない。
・　以上より、裁判所は、弁論の併合をしたうえで、確認の利益を欠くものとして
Yの訴えを却下すべきである。　　　　　　　　　　　　　　　

**氏名黙秘** · 2018/05/04(金) 19:29:15.42

弁論が併合された場合、Yの訴えの確認の利益は事後的に
消滅し、裁判所は、Yの訴えを却下すベきではないか。
給付判決には執行力が付与されるところ、給付訴訟という
より適切な方法がとられた以上、債務不存在確認の訴えに
対して本案判決をする必要性はない。したがって、確認の
利益は事後的に消滅すると考える。
　以上より、裁判所は、弁論の併合をすべきであるが、確認の
利益を欠くとして先行するYの訴えを却下すベきである。

**氏名黙秘** · 2018/05/06(日) 13:52:17.60

XがYに対して貸金の返還を求めて訴えを提起したところ、YはX に対して別訴で訴求中の
金銭債権を自働債権とする相殺の抗弁を提出した。Ｙの相殺の抗弁は重複起訴の禁止に触れないか。

142条の「事件の同一性」について、当事者と訴訟物で判断するのが（通説）であるが、
そうすると、訴訟物レベルでの審埋の重複、判決の矛盾を問題にすることになり、
設問の場合、Ｙの相殺の抗弁は重複起訴の禁止に触れないことにならないか。
相殺の抗弁を提出しても、自働債権は訴訟物になるわけではない。

**氏名黙秘** · 2018/05/06(日) 23:51:54.08

①裁判権（日本の裁判所がその事件を審判することができるかの問題）。
管轄権は（民事裁判権を具体的にどの裁判所が行使するのかという問題）

②民事裁判権には、主として財産権に関する法的紛争など民事に関する事件
につき訴訟手続が行われる通常事件、行政庁の処分等を争うために行政事件
訴訟法による行政事件、身分関係に関する事件につき人事訴訟法による人事
訴訟事件や家事審判法による非訟事件がある。

③民事裁判権は、原則として日本国の領土内にいるすべての人に及ぶ（天皇、
外国元首や外交官に対しては及ばない）。被告が外国企業であっても、被告の
住所や主たる営業所等が日本国内にある場合に、日本の裁判所の管轄権が認められる。　

④裁判権の及ばない者は、当事者として裁判や執行を受けることはなく、
証人や鑑定人となる義務もない。裁判権の存在は、訴訟要件であり、職権調査事項である。

**氏名黙秘** · 2018/05/07(月) 22:14:10.21

⑤管轄は、種々の視点から分類できる。（ⅰ）どの種類の手続（司法作用）をどの種の裁判所に
担当させるかという観点からの分類として職分管轄、（ⅱ）第一審を担当する地方裁判所と簡易裁判所
との間での事件の分担という観点からの事物管轄、（ⅲ）同一種類の第一審裁判所間の事件の分担
という観点からの土地管轄がある。

⑥職分管轄のうち重要なものに審級管轄がある。審級管轄とは同一事件を重ねて審理する
ための職務の分配をいう。

⑦事物管轄は、訴額を基準にして事件が振り分けられ、裁判所法によれば、
地方裁判所（140万円を超える訴額の場合）、簡易裁判所（140万円以下の訴額の場合）に
なっている（裁判所法33条1項）。

⑧では、原告が140万円の貸金の返還を求めるとともに、7万円の利息の請求をするときは、
訴額は147万円となるか。この場合には、利息は訴額には参入しない。したがって、
140万円以下の訴額であるとして、簡易裁判所に訴えを提起することになる。

⑨地裁と簡裁のいずれに提訴するかは事物管轄によって決まるが、どこの裁判所に訴えを提起するか。
これが土地管轄の問題である。土地管轄は、裁判籍（事件と裁判所の管轄区域との関係を決定する地点）
を基準にして決められる。

**氏名黙秘** · 2018/05/08(火) 22:12:55.59

①除斥とは、法律上当然にその事件に関し職務を執行できなくなること
（除斥事由がある場合には、裁判所は申立てまたは職権で除斥の裁判　
―　除斥を認める裁判（決定）に対しては不服申立て不可、
その理由がないとの決定に対しては即時抗告可能）。

②〔除斥事由〕裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が当事者
であるとき、裁判官が当事者と一定の血族、姻族若しくは同居の親族関係に
あるとき、及び裁判官が当事者の後見人等であるとき。
裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき、裁判官が事件について
当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき、
裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。

③最高裁は、前審の裁判に関与したとは、「裁判という国家意思の形成に関与したこと、
より具体的にいえば、その評決および裁判書の作成に関与したこと」であって、
「裁判の準備的行為にとどまる準備手続または準備的口頭弁論を行なつたというが
ごときことは、これに含まれない」とした（最判昭39．10.13）。

④忌避とは、除斥事由以外の原因で、職務執行の公正を疑わせるに足りる事情が裁判官等に
存するときに、当事者の申立てにより、裁判でもってその者を職務執行から排除すること。
最高裁は、裁判長が相手方代理人の娘婿にあたる場合につき忌避事由にあたらないとした（最判昭30.1.28）。

⑤回避は、裁判官が自ら除斥又は忌避事由が存在すると認めて当該事件の担当を辞すること。

**氏名黙秘** · 2018/05/09(水) 22:17:14.48

⑤管轄は、種々の視点から分類できる。①どの種類の手続（司法作用）をどの種の
裁判所に担当させるかという観点からの分類として職分管轄、②第一審を担当する
地方裁判所と簡易裁判所との間での事件の分担という観点からの事物管轄、③同一
種類の第一審裁判所間の事件の分担という観点からの土地管轄がある。

**氏名黙秘** · 2018/05/10(木) 16:52:32.43

⑥職分管轄のうち重要なものに審級管轄がある。審級管轄とは同一事件を重ねて審理
するための職務の分配をいう。

⑦事物管轄は、訴額を基準にして事件が振り分けられる。裁判所法によれば、
地方裁判所（140万円を超える訴額の場合）、簡易裁判所（140万円以下の訴額の場合）に
なっている（裁判所法33条1項）。

⑧では、原告が140万円の貸金の返還を求めるとともに、7万円の利息の請求をするときは、
訴額は147万円となるか。この場合には、利息は訴額には参入しない。したがって、
140万円以下の訴額であるとして、簡易裁判所に訴えを提起することになる。

**氏名黙秘** · 2018/05/11(金) 12:15:53.39

「基礎演習民事訴訟法」で勉強してるんだけど、最近出た3版でも2版でもなく初版だったことに気が付いた
初版と2版・3版って内容大きく違ってます？図書館にあればコピーでいいかな？

**氏名黙秘** · 2018/05/11(金) 21:00:42.75

>>424
私も、初版を持っていますが、書籍の「内容紹介」では、次のように書かれています。

第2版を刊行した2013年以降、新たな判例や文献の見直しに加え、
2017年5月に成立した改正債権法、新旧両法に対応して全面改訂。

判例・文献を改めることはもちろん、「8 自白」については、執筆者が交代し新たに書き下ろし、
また「12 文書提出命令」については判例の発展に対応して[ケース]の設定から書き改めました。

そして、これが第二版の書籍の「内容紹介」です。
新非訟事件手続法および家事事件手続法に対応し、事項索引も付いて、より使いやすくなった最新版。

初版と第二版とでは、それほど大幅に変わっていないことを推測させるのに対し、
第三版では、そこそこ変わっているように思えますね。

たしかに、気になります。3240円で「要らぬ気を使うことがなくなるのなら買ってもいいかも」とは思います。

**氏名黙秘** · 2018/05/11(金) 23:13:12.27

>>425
なるほど、ありがとうございます
初版と2版はほぼ変更なさそうですね
3版は8と12を書き換えたくらいで、あと気になるのは民法改正に対応ですが、民法改正が民訴にそこまで影響あるのだろうか…？
初版のまま使って、暇なときに図書館で見るくらいにしようと思います、ありがとうございます

**氏名黙秘** · 2018/05/12(土) 08:31:58.94

オイラも投売り中古の初版しか持ってないや
ほとんど変更なしは有難い

改正法施行まではこのままで十分だと

改正法後に影響しそうなところってどこら辺なんだろ
基本書や他の演習書も買い替えるほどなのかそのまま使えるのか

**氏名黙秘** · 2018/05/12(土) 16:17:34.68

俺が去年の合格発表後、メルカリで合格者から買った基礎演習民事訴訟法は初版だよ

**氏名黙秘** · 2018/05/12(土) 16:22:59.18

最新判例だけチェックしておけばいい。
最高裁ウェブサイトで、ここ数年の民事訴訟法関連判例を期間検索してコピペ→印刷しておくといい。
期間検索で直近の5年間くらい、法令で「民事訴訟法」を指定。

**氏名黙秘** · 2018/05/12(土) 16:34:54.14

投げ売りで入手した初版と2版しかもってないが
2版でも解説や発展問題のヒントがところどころ
項目単位で書き換えられたり加筆されたりしてる。

**氏名黙秘** · 2018/05/13(日) 23:57:05.81

①訴訟は訴えの提起をまって開始される。訴えの提起は、訴状という書面を作成して、
裁判所へ提出する方式によるのを原則とする。ただし、簡易裁判所への訴えは、
例外的に、口頭をもって提起することができる。この場合には、訴状の記載事項に該当
する事項について裁判所書記官の面前において原告が陳述をなし、裁判所書記官が
それを調書に記載する。　　

②訴状の必要的記載事項は、当事者、法定代理人、請求の趣旨及び請求原因である。

③必要的記載事項の記載によって訴えの内容が明らかにされる。

**氏名黙秘** · 2018/05/14(月) 16:21:25.50

④請求の趣旨は、その訴えによって原告が審判を申し立てる請求を特定明示するもの
であり、その請求を認容する判決主文の文言に対応した表現をとる。

⑤請求の趣旨は、判決主文の判断事項である「申立事項」に対応し、請求の趣旨によって
特定表示された申立事項を超えてまたはこれと別個の事項について判決することは許されない。

⑥請求の原因には、①訴訟物たる権利の発生原因にあたる事実、②①の事実のうち、請求の趣旨を
補充して、請求を特定するに必要な範囲のもの、二つの意味がある。②の意味の請求原因は、訴
状に記載されないと請求が特定しないので、訴状の必要的記載事項である。

⑦訴状は、審判の対象たる請求を明示すれば足り、請求を理由づける必要はないといえるから（請
求を他の権利関係から識別できる程度に記載すればよいとする）識別説が理論的に正しい（通説）。

**氏名黙秘** · 2018/05/14(月) 19:54:19.59

リークエの民訴と刑訴はただただ厚いだけで眠くなるな・・・

**氏名黙秘** · 2018/05/14(月) 19:55:18.47

民訴は眠素

**氏名黙秘** · 2018/05/15(火) 16:34:18.90

夕飯作るお
　　　 ∧＿∧　♪
　　　(´＾ω＾`)　　おっおっおっ♪
　　　（つ　つ
　((　（⌒ __)　))
　　　　し' っ

**氏名黙秘** · 2018/05/16(水) 00:18:10.63

⑧訴状がその必要的記載事項を欠く場合、単独裁判官または裁判長は、原告に対して、相当の期間
（裁定期間）を定めて補正を命じなければならない。原告がこの補正命令に従わない場合には、裁判長は
訴状を却下して事件を終了させる（訴状却下命令）。
訴状却下命令は、補正期間の経過後でなければ発令できない。訴状却下命令を発令する裁判長は、
発令と同時に、原告に訴状の「原本」を返還しなければならない（通説）。

⑨訴状には、作成者たる原告またはその代理人が記名押印し、印紙を貼付（訴額に応じた申立手数料、
オンラインで現金納付あり）、副本（被告に送達するため）を添える。

**氏名黙秘** · 2018/05/16(水) 00:27:03.90

ここにダラダラ論点を書いてる人へ。
いわゆる論文試験で問われる論点を覚えた方がいいよ。
あなたが書いてる論点は少なくとも論文では問われないと思う。

**氏名黙秘** · 2018/05/16(水) 08:07:21.98

>>433
リークエは会社法以外はクソだな

民訴はなぜいいと言われてるのか
一度端から端まで読んだけど、さっぱり分からなかった

これならまだ大学双書、伊藤、新堂らのほうが
ずっといいと思えた。上田ですらまだマシと思った

基本的に共著ってやっぱダメだな

**氏名黙秘** · 2018/05/16(水) 08:32:34.44

共著だと著者ごとに見解が違って
～と解するべきである（本書～頁は反対）
みたいなのもあるしね

**氏名黙秘** · 2018/05/16(水) 13:45:40.19

大学双書は活字フォントが見にくい。
おまけに共著。
しかも値段が高い。

**氏名黙秘** · 2018/05/18(金) 06:40:12.94

>>437
どうやら>>416-417絡みは出たみたいですね？

**氏名黙秘** · 2018/05/18(金) 12:29:06.20

>>441
正直、スマンカッタ。

**氏名黙秘** · 2018/05/26(土) 22:09:32.46

次の記載のうち，裁判所の措置として適法なものには○を，そうでないものには×を，
理由を一言付して，付けなさい

①　Ａは，身体が生来頑健で現在も健康には心配ないが，もしもの場合を考えて，公正証書により，
財産の一つである甲土地建物をＢに遺贈する旨の遺言をした。しかし，その後気持ちが変わり，
この遺言を公正証書遺言の方式により取り消した。ところが，最初の遺言の内容を知ったＢが，
甲土地建物は自分がもらえるのだと吹聴するので，Aは，Bを被告として，最初の遺言の無効確認
訴訟を提起した。裁判所は，確認の利益がないとして，判決で訴えを却下した。

②　東京都港区に居住するＣは，横浜市に居住するＤに貸し付けた８０万円の返還を求めて，
東京地方裁判所に貸金返還請求訴訟を提起した。裁判所は，管轄違いを理由に，判決で訴えを却下した。

③　原告は，訴えを提起したが，当事者に対する期日の呼出費用を予納しようとせず，裁判所から
呼出し費用を相当期間内に予納するように命じられたにもかかわらず，予納しなかった。そこで，
裁判所は被告に異議がないことを確認した上，決定で訴えを却下した。

**氏名黙秘** · 2018/05/26(土) 22:13:34.79

問２　次の記載のうち，正しいものには○を，そうでないものには×を，理由を一言付して付けなさい。

①　当事者を証拠方法として尋問し，その場でされたその当事者の陳述を訴訟資料及び証拠資料と
する証拠調を当事者尋問という。当事者尋問における当事者の陳述は，弁論における主張としての
意味も有するから，自白が成立することも少なくない。

②　主張責任を負わない当事者が自己に不利益な事実を進んで陳述した場合であっても，主張責任を
負う当事者が陳述しない限りは，裁判所は，その事実を認定することはできない。

③　事実についての自白の成立は，口頭弁論終結時を基準として，当事者が争っているか否かで決定する。
したがって，第１回口頭弁論期日に，原告が請求原因に該当する甲事実の存在を主張し，被告がこれを認め
るとの陳述をしても，その後被告が甲事実の存在を否定する旨の陳述をして口頭弁論が終結すれば，
甲事実の自白は成立しないことになる。

**氏名黙秘** · 2018/05/26(土) 22:16:56.89

次の記載のうち，裁判所又は書記官の措置として適法なものには○を，そうでないものには×を，
理由を一言付して，付けなさい。

①　貸金請求訴訟において，被告が口頭弁論期日において請求を認諾したので，裁判所は，口頭
弁論を終結して，原告の請求を認容する旨の判決を言い渡した。

②　離婚請求訴訟において，原告が請求を放棄したので，書記官が請求の放棄調書を作成した。

③　Ａが死亡し，その相続人は，ＢＣＤＥＦの５人であったところ，ＢはＣＤＥＦを被告として，甲土地が
Ａの遺産であることの確認を求めて訴訟を提起した。しかし，ＣＤについてはＢの請求を争うものでは
なかったので，その後，Ｂは，ＣＤに対する訴えを取り下げた。そこで，裁判所は，Ｂの訴えについて，
共同相続人全員を当事者としていないことを理由として，訴えを却下した。

**氏名黙秘** · 2018/06/08(金) 23:18:22.62

民事訴訟法［第３版］（ＬＥＧＡＬ　ＱＵＥＳＴ）新刊
三木浩一他（著）
税込価格：4,212円
出版社：有斐閣
発行年月：２０１８０７下旬
民訴法の基礎の確実な習得のため、重要項目、難解な箇所、
判例の位置づけ等について丁寧な解説を心がけたスタンダード
テキスト。民法（債権法）改正に対応して、若干の手直ししたのが第３版の肝

**氏名黙秘** · 2018/06/08(金) 23:53:32.94

民訴改正されたところってある？

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 12:45:19.30

民訴の基本書って総研講義案で良くね？
すげースッキリしてて分かりやすい

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 13:25:39.01

いいけれど論文向きではないかも。理論的な理由がほとんど書いてないから。

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 14:05:54.75

結局、民訴はこれと言った基本書が無いんですかね？
過去問や問題集の解説を読んで知識を増やす方法が良いのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 14:54:49.90

>>450
和田じゃダメなの？

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 17:29:52.92

薄い基本書で体系仕込んだらあとは演習あるのみ。

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 17:52:54.63

和田は時間の無駄

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 17:53:28.99

ちょっと古いけど伊藤眞がいちばんいいでしょ。
民訴って、高橋重点講義以降学説的に行き詰まってるイメージ。

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 18:34:37.62

受験者の多くが使ってる人気の本が時間の無駄だと言うなら好きなの使えばとしか

**氏名黙秘** · 2018/06/10(日) 22:36:59.18

2回ロースクール卒業して合格したって人がblogに既判力の説明を熱心に書いてたけど
基礎演習にも書かれてるようなおもいっきり基本的なことで間違ってて
結局ちゃんとは理解できてないような感じだった
民訴って恐ろしいなと思った

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 11:31:14.89

民訴は

三ヶ月・新堂→高橋宏
兼子→（三ヶ月青山）→伊藤眞

ここで学説の深化が完全にストップしてる
高橋、伊藤の後の学者が小物でバカばかり

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 22:17:17.18

それは高橋伊藤の人を見る目がなかったということでは？新堂も小林が予備校で講義しただけで破門するとか了見が狭かったな。

**氏名黙秘** · 2018/06/12(火) 08:10:50.33

小林は三日月の弟子だろ
新堂が破門って何の話？

**氏名黙秘** · 2018/06/14(木) 13:45:59.06

初学者です。
百選の解説は試験対策上読む必要があるのでしょうか？
初っ端の３頁にわたる伊藤眞解説で挫折したのですが（涙）

**氏名黙秘** · 2018/06/15(金) 10:45:36.93

>>460
試験対策上読む必要が「あるもの」と「ないもの」がある。

言い方が難しいんだけど、
①百選の解説くらいは読解できるくらい実力をつけなきゃ話にならない。
②また、百選に掲載されている判例くらいは、試験対策上、基本知識として知っておく必要がある。

その一方で
①百選の解説を読んだからといって、それが試験に直結することは少ない。
②百選を読むのに時間を取られ過ぎては本末転倒になる。

どの法律科目も、全体像を早く把握することの方が重要。
その上で、個々的に深めていく。
それらができてくると、百選も読むべきものと、捨てて良いもの結論だけ知っていれば十分なもの）
が分かってくる。

**氏名黙秘** · 2018/06/15(金) 11:05:56.65

民訴はあまりいい本がないから百選は解説も読んどくといいよ
5版だけじゃなくできれば3版も読んでおきたい

**氏名黙秘** · 2018/06/15(金) 15:41:20.60

何で４版はシカトするの？

普通は最新版→ひとつ前の版→ふたつ前の版
って感じでしょ

**氏名黙秘** · 2018/06/18(月) 19:21:35.67

有斐閣ストゥディアの民訴って初学者の1冊目としてどうですか？

**氏名黙秘** · 2018/06/18(月) 19:43:25.32

少し捻りを入れてある。我こそはと思う人、とにかく考えてみたという人はどうぞ。

Xは、Aに対して1000万円を貸し付け、完済されないままAが死亡したので、
Aの相続人Bに対して残債務400万円の支払いを求めたところ、これを拒否された。
XがBの資産を調査したところ、Bは、AのYに対する売買代金債権1000万円を
相続していることが判明した。そこで、Xは、前記400万円の貸金債権を保全する
ために，Bを代位して，Yに対して1000万円の売買代金債権について支払請求訴訟を提起した。

〔問1〕この訴訟において，訴訟物は何か。

〔問2〕Bらは，代位訴訟の判決が確定した後に，改めてX がBらの債権者でなかった
こと(X からA 又はB らに対する債権は不存在であったこと) を証明して，
代位訴訟におけるX の当事者適格を否定することによって，代位訴訟の判決効
を免れることはできるか。

**氏名黙秘** · 2018/06/18(月) 20:19:09.03

>>464
どこかの合格者ブログで薦めていたな

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 15:31:21.42

聞きたいんだが、

被告側の氏名冒用訴訟で、他人が訴状を受領して被告に
なりすまして自白した、とかいう場合、

表示説によると、正当な被告は訴状を受領していないから
訴訟係属も生じない。訴訟係属が生じていないから、
冒用者の訴訟行為はすべて無効　ってことで合ってる？

あと、被冒用者に訴状を送達し直した後、被冒用者が冒用者の
訴訟行為を追認できるのかな？　　訴訟係属が生じていない状態
でなされた訴訟行為を追認できるとすることに、俺は違和感があるんだが。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 16:26:25.05

>>467
まず、①について、
送達の瑕疵の問題で、当事者の確定（表示説云々）はあまり
関係ないんじゃないか？
送達先（場所）について表示説以外の見解はあり得ないだろうし。

②について、
そもそも冒用者は送達の瑕疵を利用して判決を偏取しようとして
いたわけでしょ？被冒用者が自白するかね？

問題に真正面から答えてなくてすまんｗ

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 16:32:53.65

①について補足。
表示説によると、冒用者は当事者ではないから…。という説明は必要だけれどもね。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 16:57:57.79

>>468
旧試平成１４年の問題を考えてて疑問がわいた。
原告と冒用者が結託して氏名冒用訴訟をやった事例。

参考答案に、訴訟係属がないから冒用者の自白は無効、という記述があった。
また、伊藤眞みても訴訟係属がないと訴訟行為は無効というような記載があった。
後者が、「訴訟係属がないなら、すべての訴訟行為は無効」という趣旨なのか、
「訴訟係属がないなら、訴訟係属を前提とする訴訟行為に限っては、まさにその前提を欠くが故に無効」という趣旨なのかわからない。

訴訟係属の有無と訴訟行為の有効性の関係って考えたことなかった。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 17:10:13.01

>>467

訴状の受領が無効かどうかは事案による。
補充送達として有効なことはあり得る。

だから、無効になる理由は訴訟不係属というよりは、個々の訴訟行為が無権代理（に類似するといったほうが精確かな？）であることに求めたほうが明快。

追認の可否は、学説の多数説は肯定するね。34条2項類推
確かに、訴訟係属が生じていないのは違和感ある。ここはちょっと参考書から根拠とれなかったけど、送達の受領も追認でき、それによって訴訟係属が生じたと考えることができるのかな？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 17:30:53.81

>>470
旧司法試験の問題見たわ。

第2問1（1）だね。
これだと送達も無効だろうね。そうすると、疑問の核心は、訴訟不係属ゆえに訴訟行為が無効という解釈が正しいか、だね。
伊藤眞は読んでないから分からないけど、これは一般的な理解なのかね？　重点講義でこのような記載は見たことないなぁ。おれの読み込み不足だったら申し訳ない。
なんで訴訟不係属だと、訴訟行為も無効になるんだろ。感覚的には分からなくないけど、意外に理論的に説明するの難しい気がする。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 17:48:13.40

訴訟係属がないと訴訟行為は無効である　という命題と

訴訟係属がない訴訟行為を追認することができる　という命題は別だよね？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 17:55:53.92

訴訟係属していないと訴訟要件に欠けるから訴訟行為が無効になるんじゃね？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 17:59:51.30

>>474
その理屈だと重複起訴禁止にあたる場合や確認の利益がない場合も訴訟行為が無効になることになってしまう

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 18:31:47.60

でも考えてみれば、訴訟係属がないと訴訟行為は無効というなら、
小問１（２）で被冒用者の乙が行う控訴はどうなるんだろう？

被冒用者を名宛人とする判決が出て、被冒用者がそれに対して上訴
すると、その時点から訴訟係属が生じるという理解でいいのかな？　

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 18:35:11.08

小島『民事訴訟法』には、

「訴訟行為に関する訴訟要件」として、
「訴訟成立にかかわる訴訟要件として、訴え提起及び訴状送達の有効性がある」
としている。
訴訟が成立していないわけだから、訴訟行為も無効なのだろう。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 18:45:54.73

そうなると、被冒用者に訴状送達し直さない限り
訴訟係属が生ぜず、被冒用者がなした控訴も
実は無効ってことか？　　そこは例外的におｋ？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 18:54:30.12

>>478
例外的に許されると思う。
パラドキシカルだけど、訴訟不係属を理由に控訴してそれが認められれば、差戻しとなり、訴状送達からやり直されるはずだから。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 18:59:28.24

>>478
被冒用者が審級の利益を放棄しているとみられるからオッケー、と解する。
被害者救済のためには理論的にはともかく、
いろんな被害救済手段を選べるほうがいいから。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 19:07:04.03

>>479
差戻しって考えると確かにそうだね。。。

>>480
まあ、被冒用者の上訴が無効って実質的にもおかしいわな。

訴訟係属と訴訟行為の効力って、あんま深く詰めるような
問題ではないのかな。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 19:10:41.47

>>481
いや、そんなことはない。おかげで勉強になった。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 19:31:37.92

>>481
ごめん、ちょっと撤回するわ。

・訴訟不係属を理由に控訴して、それが認められる場合
→訴え却下判決で終了
この場合、先ほども言ったように控訴提起が無効っぽいけど、訴訟行為の無効を争うために訴訟行為をしているわけだから、例外的に有効となると思う（当事者能力や訴訟能力を欠くことを理由に控訴する場合とパラレルに考えられる）。

だけど、これだと被冒用者は訴訟をそのまま利用できない。そこで、被冒用者がその訴訟をそのまま利用したい場合には、冒用者の訴訟行為の無効を理由に控訴することになると思う。

・冒用者の訴訟行為の無効を理由に控訴してそれが認められる場合
→原判決破棄、第1審に差戻し
この場合、被冒用者は冒用者の訴状受領を追認するんだと思う。それによって、訴訟係属となり、控訴提起も有効。

ちなみに、審級の利益を放棄してるからおっけー、っていう理解は正しくないと思う。決して審級の利益は害されないから。そもそもここでの問題は、訴訟不係属故に控訴提起という訴訟行為が無効なのではないか、というものであって審級の利益は関係ない。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 19:38:17.41

おいおい。訴訟係属と訴訟行為の有効性とは、直結しないぞ。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 19:49:18.75

>>484
たぶん理解分かれるってだけで、直結する理解もあり得るんだと思うよ。
上の議論では、直結する理解を前提にしているだけで。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:00:20.70

横から馬鹿な質問していい？
訴訟係属は不適法なだけで生じているんじゃないの？
百選116も生じていることを前提としていると思ったけど

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:05:56.46

>>485
管轄の合意は、訴訟外の行為（訴訟係属していない段階の行為）だけど、
訴訟行為である。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:09:56.73

>>467
の答えは、「冒用者の行為は訴訟係属していないから無効」なのではなく、
「当事者ではない者（もちろん法定代理人でも訴訟代理人でもない）の行為だから」無効なんだろ？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:10:35.58

一体、どこの予備校の答案なんだよ。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:12:35.24

>>486

ごめん、今手元に百選ないから判例の年月日教えてほしい。
たぶんだけど、送達が有効な事例じゃない？
旧司法試験の平成14年の問題は、送達が無効だから訴訟係属も生じていないといえる事例で、そこが違うのではないかな、と予想してみる。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:15:41.50

>>487
だから訴訟係属と訴訟行為を直結する論者は、訴訟係属を前提とする訴訟行為が無効となる、って論じるんじゃない？

上で挙げられてる伊藤も小島も直接参照してないから予想にすぎないけど…あり得る見解だとは思うよ。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:26:23.39

「訴訟行為が有効とされるためには、当事者は、当事者能力・訴訟能力・弁論能力を
具備していることが必要である。」（コンメンタール民事訴訟法２巻１５５頁）

とあるから、当事者の行為であることが前提にされてるな。>>488が正しそう。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:49:24.58

いや、だから別に正しいかどうかじゃなくて、学説としてあり得るってだけで…。

「存在しない者を当事者とする訴訟行為がなされていても、当事者不存在として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、およびそれを基礎とした判決も無効になる」(伊藤眞『民事訴訟法〔第5版〕』118頁参照)。

死者名義冒用訴訟の文脈だけど、訴訟不係属と訴訟行為の有効性を関連づけている。

どちらの説を採るかは各自が勝手に考えてくれればいいだけであって、学説としてはあり得ない見解ではない。
もちろん、訴訟不係属と訴訟行為の有効性を関連付ける見解に立っても、当事者でない者がした訴訟行為であることを理由に当該訴訟行為が無効となることは当然のはず。
その意味でも>>492はこの見解を否定する論拠にはなってない。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:53:22.16

>>493
ちょっと引用違った。

「存在しない者を当事者とする訴訟係属が発生する余地は認められず、訴訟係属の発生を前提とする訴訟行為がなされていても、当事者不存在として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、およびそれを基礎とした判決も無効になる。」
です。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:54:32.20

>>489
スタンダード100だよ。

俺が見た伊藤眞の記述は、

死者を当事者とする訴訟のところで

「表示説にもとづいて訴状に表示された死者が当事者であるとすれば、
　存在しない者を当事者とする訴訟係属が発生する余地は認められず、

　訴訟係属の発生を前提とする訴訟行為がなされいても、当事者不存在
　として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、および
　それを基礎とした判決も無効になる。」

というものだったんだが。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:55:26.26

先に引用してたかw

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:56:54.49

>>493-495
どちらも訴訟係属していないから無効とは言っていなくて、
当事者ではないから無効（効果不帰属）といってるんじゃね？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 20:57:23.20

>>490
最判平成4年9月10日です

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:02:20.34

スタン100って合格者に時間内に書いてもらった答案だっけ？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:04:54.36

>>497
その読み方もあり得るけど、別に訴訟不係属を前提とする訴訟行為が無効、という読み方もできると思う。

先に断っておくけど、>>472の通り、私も訴訟不係属と訴訟行為を関連付けるのは疑問。でも、決してあり得ない見解ではないって言ってるだけ。上でこの見解を否定している人たちは、関連付ける見解が全くあり得ない論拠を何一つ提示できていないと思うんだよね。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:05:05.63

時間内に書いたものを叩き台にして修正したもの

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:07:10.04

>>497
結局、どっちともとれるというか、この問題自体あやふや
なのかな。

「当事者ではない者の行為だから無効」としても
管轄合意や訴訟代理人選任も、はたして「当事者」
の行為に当たるのか？　その時点で「当事者」なの？

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:15:11.06

>>498
ありがとうございます。
ごめん、訴訟係属が前提となっていると思ったのか教えてほしいです。自分にはちょっと分からなかった。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:42:50.31

>>502
「当事者の行為であること」が「訴訟行為が有効であるための要件」だとすれば
→管轄の合意の時点において当事者ではない
→なんだかおかしい、となってしまう。

そりゃそうでしょう。
そうではなくて、その平成14年の問題についていう限り、
「当事者ではないから」ということが被冒用者の訴訟行為が無効となる理由であるっていうこと。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 21:55:02.32

「当事者でないこと」が無効を導くことと、
「当事者であることが有効要件であること」は、別のことか。

**氏名黙秘** · 2018/06/19(火) 23:20:29.14

>>503
勉強した時から時間が経っていたのであらためて百選の解説を読んだのですが
解説2の最後に、「なお本判決は、訴状送達は無効であるとしながらもその手続で
下された判決は有効であることを前提として再審による受送達者の救済を目指すものであるが、
訴状の補充送達が無効であれば、訴訟係属は生じていないはずであり、訴訟係属なく
下された判決は無効であるという観点から受送達者の救済を図るアプローチもなされている。」
とあります。藤田の解析でも確か訴訟係属は生じていることを前提に再審事由該当性を
判断したものという趣旨の説明がなされていたと記憶しています。

**氏名黙秘** · 2018/06/20(水) 10:16:01.05

>>506

うん、確かにここは考え方が分かれるんだね。ごめん。

まとめとくわ
（1）判決確定前に訴状送達無効が判明した場合
ア訴訟不係属故に訴訟係属を前提とする訴訟行為も無効とする見解（伊藤）
→１当事者でないから訴訟行為が無効、という主張と
2訴状送達無効だからその後の訴訟行為も無効、という主張
の2つができる
イ訴訟不係属だとしても訴訟行為に影響を及ぼさないとする見解
→当事者でないから訴訟行為が無効という主張のみできる
ウそもそも訴状送達の無効によって訴訟不係属とはならないとする見解
→当事者でないから訴訟行為が無効、という主張のみできる

（2）判決確定後
ア訴状送達無効故に判決も当然無効（伊藤）
→別訴提起可能、もっとも再審によることもできる
イ訴状送達無効でも、判決は有効（上イとウの立場）
→再審（338条1項3号）でのみ救済可能。

これで合ってるかな？

**氏名黙秘** · 2018/06/20(水) 12:25:10.80

>>507
すまん、俺も民訴が得意なわけでも学説に詳しいわけでもないから
自信はないけど、整理の仕方としては合っていると思う
あと、藤田解析を読み返したら、204頁に4年判決も再審の訴えを提起されたので
是認したにとどまり、無効だが再審の訴えも提起できるという可能性もあるという見方もできる
旨の記述があった
それにしても民訴は難しい　ほかが簡単なわけでは決してないけど