商法（総則・商行為・手形小切手）の勉強法

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:15:34.80

［基本書まとめwiki］
http://www27.atwiki.jp/kihonsho/

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:18:08.20

今年の予備試験論文に商行為と手形が出たから今後は新司論文で出てもおかしくないね

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:20:25.44

[総則・商行為]
江頭憲治郎『商取引法』弘文堂
近藤光男『商法総則・商行為法』有斐閣
弥永真生『リーガルマインド商法総則・商行為法』有斐閣
落合誠一他『商法I（総則・商行為）』有斐閣S
森本滋他『商法総則講義』『商行為法講義』成文堂
大塚英明他『商法総則・商行為法』有斐閣アルマ

[手形・小切手]
弥永真生『リーガルマインド手形法・小切手法』有斐閣
大塚・林・福瀧『商法Ⅲ（手形・小切手）』有斐閣S
森本滋編『手形法小切手法講義』成文堂
田邊宏康『手形小切手法講義』成文堂
裁判所書記官研修所編『手形法小切手法講義案』司法協会
早川徹『基本講義手形・小切手法』新世社

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:20:56.53

何故これまでスレがなかったんだろう

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:51:56.71

総則商行為は双書も入れてあげて

＞田邊宏康

これ何？光政じゃないの？
と思ったら、そんな人も居たんだな

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 17:55:00.26

手形小切手に前田庸と川村も居ないな
会社法・商法改正に準拠して改訂しなかったツケ？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:01:21.49

前田入門の二段階創造説が優れている。要件事実論にもドッキングしやすい。
債務負担面・権利移転面・手形外関係の３つの世界でお互い干渉しあわない
形で論点を検討できる。申し分ない見解だ。国際手形条約も有因論的構成だ。

手形の要件事実といえば、故・坂井芳雄の名前がすぐに浮かぶが、生前、坂井は
自分の自説は前田さんの二段階創造説有因論に近いと言っていた。白地手形など
の少数の論点では前田説と立場を異にするだけだ。

ちなみに判例実務は有因論ではないが、裁判官の頭の中は創造説だと信じて疑って
いなかった。裁判官の多くが手形問題に直面すると鈴木竹雄の本を紐解くからだ
と語っていた。判例の立場を最も説明できるのは、二段階創造説「無因論」だ。
その立場を自覚的にとっているのが、鈴木竹雄の孫弟子にあたる浜田道代だ。
残念ながら体系書を執筆していないのが残念である。

浜田説を知りたいと思ったら、前田入門と浜田論文を対照させながら読むことが
最も有益であろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:18:07.41

判例の立場は大隅つ発行説でそ

で、木内説つ契約説＋権利外観(手形認識しつつ署名・作成=帰責)でも
（最もかどうか知らんが）判例の立場をピッタリ説明できる
それどこが権利外観？とかの突っ込みが契約説と創造説の双方からあるが

浜田説とかバチモンはどうでもいい

板井は創造説と契約説と等距離外交を採ってたけどね
あえてどちらかはっきり標榜しなかった

鈴木武雄、板井(裁判手形)の時代から、これを超える体系書が著されなかったから、
実務家も理論的な立場をしっかり構築できなかったねえ

ただ、現存する商法の泰斗は「手形の基本書として木内が一番いい」と
おっしゃってたなあ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:19:28.76

＞板井
坂井だった。。。。ヨシオたんすまそ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:27:03.97

木内の本はね、京大生協で一番売れていたんだよ。
それに講義では坂井は等距離だったが、俺が直接聞いたんだよ。
前田さんの見解に近いと、自分が体系書を書くなら有因論で行くと。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:28:38.75

現在の裁判官の頭の中は鈴木竹雄説だとハッキリ坂井は語っていた。
ま、死人に口なしだから、これ以上はいわないけど。俺の個人的な経験ということで。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:30:37.43

しかし、鈴木竹雄、前田庸、木内、坂井いずれの基本書も

商法・会社法・民訴改正にあわせて改訂されないのな

本当は竹内先生が鈴木手形小切手を発展的に極めた
手形小切手法の決定版を出す予定だったが、体弱すぎてダメだった

その志を継いで、竹内最後の愛弟子○原○作に手形小切手の決定版を書き上げるよう
託したが、力不足で未だ基本書一つ欠けない。。。：Ｄ）|￣|＿

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:32:11.31

>>10
いや、現存する商法の泰斗は当然、東大教授だよ～

京大なんか論外ｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:33:05.26

木内の体系書は、松山三和子が改訂すればいいんだよ。丸山はしないだろう。
ただ高窪が生きているうちは無理かな。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:35:23.54

木内は東大では売れなかったんだよなあ。あと中大でも売れなかった。

中大で売れたのは前田入門。東大でも同様。
竹内が指定してたからね。ただ江頭は創造説ではなかったが、木内を
してはいなかったよね。江頭の商法３部。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:40:18.62

最後に。

判例は発行説ではない、無論契約説のような「古臭い」ものでもない。
創造説である。二段階創造説無因論がもっとも判例を説明しやすい。
わたしの立場は必ずしも判例と同じものではない。

これが坂井芳雄最後の言葉でした。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:47:04.37

東大では立場に関係なく指定教科書は鈴木だったな

エガちゃんは鈴木理論をボロカスに批判しながらも、鈴木指定
ただ、オフレコで何がいいか相談にいくと（ｒｙ

坂井故人が何と言おうと、商法学つ民事法において手形の創造説など
異端中の異端の理論なんだよな。創造説があくまで極少数説から脱しきれない所以

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:51:25.96

木内先生は「わたしが試験委員になったら
創造説では絶対に書けない＝書こうとして理論的にグタグタになる
問題を出す。そういう問題はいくらでも作れる」と

話しておられたそうだ。創造説なんていくらでも欠陥はあると

どういう問題か見てみたかったねえ

受験界で一気に創造説が消えてたかも？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 18:56:31.65

ところが、竹内先生は
○田の手形理論にも不満タラタラで

「あれは凡庸の庸だな」と評しておられた

創造説（+有因論）はあんなものではない、と

ただ、ご本人の究極の理論は健康上の理由からついに陽の目を見ることはなかった。。。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:09:29.41

坂井も訳が分からんなあ

創造説＋無因論が一番好きなら、その立場で教科書書けばいいのに

最も新しい本は、創造説有因論（≒前田） vs 契約説権利外観（しかも木内じゃなく帰責を手形外に厳格に求める田邊）で
教科書を書いてたもんな

少なくとも最後のほうの坂井の本からは、創造説無因論への信念やこだわりのようなものは
まったくもって感じられない

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:18:50.12

最近になって出てきた手形小切手の教科書は
ほとんど契約説権利外観だしね
田邊光、川村正、早川、田邊宏・・・・もはや創造説にほとんど触れない教科書すらある

弥永は創造説と契約説のチャンポンというハチャメチャだが、まぁ彼は予備校本だしね

竹内→岩原の創造説の決定版が出ない限り、商法の学説的にはフェードアウトしていくかもね

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 19:48:15.59

というかさ
最近の商法改正にきちんと対応した手形小切手の教科書って
契約説以外にあるんかいな？

鈴木とか前田とか坂井（裁判手形）とか、古典を使うの？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:07:13.18

>>20
坂井自身は、創造説＋有因論だよ。で、自分は判例そのものではないと。
強いてあげると、前田さんの立場に近い、という発言だったよ。

あと、木内は全く眼中になかった。田辺も受験生が使うなら仕方ないな
というスタンスであって、田辺さんは昔の大橋さんのような立場だとか
言ってたね。全然評価していないような印象を受けた。

そもそも坂井は自分の理論に絶対の自信を持っているかのように、
自信満々であったよ。坂井ゼミのとき、最高裁の償還請求圏のこの
判例は間違っている、もうすぐ千種秀夫君が最高裁判事になるから
その論点を扱う事件が上告されると判例が変更されるとか断定して
いたよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:08:28.98

>>18
いま、オンデマンドで復刊できるから、講義テープも復刊してほしいよね。
とくに辰巳にお願いしたい。木内の講義を聞いてみたい。

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:27:41.74

木内は絶版後、要望が多く復刻版が数量限定で出た
それゲットして持ってる

白地手形の部分はちょっと使えないが＞たぶん答案に書いても理解されないｗ、
それ以外は（法改正を補正すれば）今でも十分通用すると思う

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 22:52:02.99

辰巳に木内の講義テープなんてあるかな？
あるとしたら、田邊か川村じゃね？

**氏名黙秘** · 2012/08/10(金) 23:17:29.32

昭和５０年代後半には、前田庸が辰巳で講義していたし、テープも
販売されていた。木内は昭和６０年前後じゃなかったか？そのあと、
丸山の前田説の問題点という講義をしていた。通説ラインだと、
倉沢康一郎も講義してたと記憶する。いずれもテープあり。
昔の辰巳のパンフに掲載していたのを覚えている。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 02:44:26.24

>>25
＞白地手形の部分はちょっと使えないが＞たぶん答案に書いても理解されないｗ

旧司で商法の口述があった時代に受験生が木内説で答えたら主査（実務家だったらしい）がそんな説は無いって断言されたそうだ。
副査は前田庸先生だったのに知らんふりｗ結局その人は受かったけど手形は通説じゃないとダメだと悟った。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 03:10:58.24

>>27
前田が５０年代で、木内が６０年代？　意味不明。
前田先生が使用されるようになってからは、木内先生の本は
中央の受験生と一部東大の手形法マニア受験生以外には使われなくなった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 08:20:14.09

>>29
前田が法学教室の連載を開始するかしないかの段階で辰巳で講義してた。
そのテープをＰ＆Ｃで一世を風靡した井藤公量が聞いていた。現在発行の
速攻司法試験突破術の合格体験記参照。

そのあと、木内宣彦が辰巳で手形法講義をやった。昭和の時代だが、
時期的には昭和６０年前後ということ。しばらく辰巳でも販売されて
いたようだ。平成になってからのパンフの巻末に記載してあった。

木内は京大生がよく使っていたらしいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 13:59:47.95

>>29
その後、田邊の本が出て、契約説が盛り返し
現在は受験生も契約説が優勢だと思う
商法学者（国内外とも）大半が契約説なのと相俟ってつか
21世紀になって出た教科書は契約説ばっかりだし

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:07:26.13

坂井先生　直々に教えをうけた俺はベテもいいとこだな。
初心者だったので意味不明だった。鈴木を読め　を繰り返してた。
手形小切手法の論理ナツカシス。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:23:47.15

ｗセミナーは元裁判官などの実務家や元試験委員のゼミなど実はけっこういい講座が多かった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:38:49.08

竹内も江頭も鈴木武雄の法律学全集を指定してたのなら、
かなり多くの人が創造説を勉強したんだろうな。

ただ上にもあるが、創造説では答えられない問題って
どんなものかな？？？ちょっと想像できない。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:55:54.80

加藤晋介の川村正幸の基本書講義はすごいね。
体系書の書き方がなってないみたいな指摘を連発してるｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 14:57:23.92

>>32
坂井芳雄「鈴木さんの本を、暗記するほど読みなさい」
俺「わかりました」

…あれから１０年以上が過ぎてしまった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:16:05.47

東大・藤田教授の手形法のノートは凄かった。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:26:43.28

藤田は江頭つ石井、鴻ラインだろ
すると、指定教科書に困りそうだな
今さら超古典の石井・鴻はないだろうし、前田も系列が違いすぎる

せめて無因論をとる鈴木が穏当だが、これも如何せん古い

東大教授の書いた最新の契約説の教科書あれば使いたいだろうが
鈴木手形小切手ある手前、それを葬るようなのなかなか書けないしねえ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:29:37.34

>>38
指定教科書
鈴木全集
前田入門
有斐閣双書
のうちいずれかを自由選択

講義は神田先生の創造説評なども交えたケーススタディ形式。

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:32:14.80

東大出身者が書いた最新の手形法の本が、大野正道じゃあなあｗ
創造説で書いているが、なんと表見代理と手形行為には全く触れてない。
なんなんだよｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/11(土) 15:33:21.23

>>39
苦肉の策というのがよく分かるｗ
そんな感じにするしかないんだろうねえ（笑

自分で書けるならば思い切って契約説で教科書書いちゃえばいいのに

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 03:11:27.90

驚くほどマニアックなスレだな

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:44:20.30

>>39
３０年前に書かれた教科書ばっかじゃんそれ
それしか指定するモノがないとは東大教授も情けないね

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:47:28.97

坂井芳雄「手形法・小切手法の理解」は柴田も絶賛してたよね。
工藤は読んでないみたいだが。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 09:51:17.94

>>40
肝の部分をカットして、創造説で書いた手形本とかwww
何の意味があるのか？

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:14:54.94

大野正道の手形法小切手法入門なｗ

はしがきを読むと、東大の商事判例研究会だっけ？若手研究者が
集まって判例評釈の報告と討論をするという、あれで大野正道が
なんだかずいぶんと立派な（偉そうな）立場にいるように読めるｗ

第一世代の鈴木、第二世代の前田、第三世代のわれわれが頑張ら
ないといけないとか。で、大野のあの本。ちょっと看板倒れの
ような気がする本ですね。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:17:50.07

>>43
有斐閣双書は平成10年に改訂。
鈴木竹雄の法律学全集は平成4年に前田庸が補訂。
前田庸の入門は昭和58年出版で改訂なし。

法改正も微々たるもので（除権決定など）、最高裁判例も
非常に少なくなってる現状では、まあ許容範囲だろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:27:18.60

>>23
＞坂井が、あと、木内は全く眼中になかった。

というのは、なんか信じ難いな
木内が出てから、判例を説明するのに創造説が必ずしも必要でない（契約説で十分に説明できる）ことが
白日のもとになったし、さらに鈴木理論の問題点や異端性も浮き彫りになり、その後の創造説凋落の鏑矢
となった名著

木内が出て、『判例は、一定の学説に与することを拒否し、
その理論的立場を意図的にあいまいにしている』という読み方が通説となった。

契約説（多数説）でも創造説（無因論）でも判例と大きく矛盾しない妥当な結論を導くことは可能だと。
両者はもっぱら意思表示にもとづく債務の理論構成でのみ対立し、どちらを支持するかは、
判例が何であるかと別に、民商法（私法）における各人のスタンスで決めて差し支えないと。

手形論争は鈴木に始まって佳境を迎え、木内と前田庸の登場のあたりを境にしだいに沈静化に向かい
前田庸は実務用，学習用というよりも、結局は創造説の学術的な総決算となった観がある。
というより、木内を境に創造説がその独自の存在意義を失って行ったと言えるかもしれない

ただいずれにせよ前田庸に続く新たな論客（教科書）が著れない限り、もはや創造説に未来はない。
現在は、それがいいか別として、独自の手形理論というものに対する関心は薄れてしまった。

このことが手形理論の雄でありかつ鈴木説の深い信奉者であった坂井として受け容れ難く
目を背けかったんかも知れんなあ

ちなみに、木内説は東大教授にもかなり気にされていたよ（契約説の中唯一といっていいくらい）

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:37:53.45

木内宣彦は東大に落ちて中大に行ったんだよな。

早大・慶大の商法学者とか、庄司とか、あと関西の田辺らに
比べたら、シャープな論理運びと議論の強さは、有名だった
からな。気にしていた東大教授って、江頭かな？

藤田は全く言及してないよ。前田はどうだろう？黙殺したのでは？

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 10:51:02.11

○田みたいな小物どうでもいいけどｗ

評価していたのは竹内さんと○○さん他
というか、東大で（非東大系で唯一）木内は評価があったよ

で、東大教授たちも面白くて、系列の指定教科書とか建前と違って
オフレコで聞きにいくと、結構、本音でいろいろ語ってくれるｗ

詳しい内容はちょと書けないwww

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 11:06:03.78

>>48
坂井は木内を読んでないのではないか？
そんなに優秀だとは、単に知らなかっただけではないか？
坂井の「理解」には木内の引用はない。
田辺の名前はあるが、それはセミナーで多くの受験生が
使用していることを知ったから、参考文献に挙げただけだろうし。

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 12:26:06.24

信だ奴の評価話はもういいって(笑)

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 12:59:47.97

>>4
あったけど、だいたい毎回レス少なくて落ちてた
会社法スレと一緒になってた印象

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 17:15:41.62

法学版に立てたほうがよさそうだね

**氏名黙秘** · 2012/08/12(日) 22:07:37.14

坂井芳雄「約束手形における要件事実」は良かった。
手形の要件事実がわかると、非常に理解が進む。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 01:54:50.10

今更司法試験対策で手形ばっかりやるのか？

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 08:30:24.27

手形は２週間もあれば十分だよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 13:14:55.92

契約説と創造説の論証って、どの本見てもよくわからなよね。
どんな論証を書けばいいのでしょうか？

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 14:34:58.67

岩原紳作『手形小切手法』（弘文堂）

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 15:11:23.98

もう手形の体系書は出にくいよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/13(月) 15:20:09.02

書けば書くほどに墓穴を掘る創造説ｗ
しかし今さら拳のもって行く場が無い

○○ ○○○は若い頃からこの状況見処透徹し予言しておられた

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:32:18.41

契約説のどこがよいのか、僕にはさっぱり分からない。

約束手形を振り出しを本当に契約だと思っているのか？

契約だと言うなら、申込と承諾が必要。

約束手形の振り出しのどこに「承諾」があるの？

ちなみに商法学会で学者と呼んでよい人は限られていると思うよ。
鈴木、大隅、竹内、鴻、石井、田中誠、江頭、森本。。。

鈴木、竹内→創造説
大隅、鴻、石井、田中誠→発効説
江頭、森本・・・不明

ちなみに田中耕太郎、松本蒸治も契約説ではない。
創造説か発行説だった。

他の学会員は学者とはry

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:35:43.49

森本さんは契約説＋権利外観理論で法教連載してたような・・。

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 22:42:17.81

>>62
根本中の根本を理解してないな。

**氏名黙秘** · 2012/08/14(火) 23:28:09.26

交付契約説すら理解できずに批判とは…

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 04:31:03.53

>>65
Ａは、Ｂから、信用に使うだけだからと懇願され、
後で補充するつもりで満期欄及び金額欄を空白にしたまま、
Ｂに約束手形を振り出した。Ｂは、Ａとの約束を守らず
ＡＢ間の事情を知らないＣに裏書譲渡した。
Ｃは、満期欄及び金額欄を補充してＡに手形金を請求した（時効などは考えなくてよい）。

この問題、交付契約説で考えてみ？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 08:00:58.83

交付契約説も手形を交付したら手形債務が発生するというが、
よく考えたら、分かりにくいな。

原因関係と切り離して手形関係の中で、手形を交付する申込みと
手形を受ける承諾が合致したうえで、手形を要物契約のように
現実に授受されて初めて交付契約が成立し、手形債務が発生する
という理解でいいのかな？

ここで疑問なのだが、手形の交付という点について意思表示の
到達主義などは適用されるのかな？交付けんけつの事例で民法
９７条に言及する論証があるのだが＞セミナーの小塚合格講座

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 09:55:09.52

手形は基本書スレで落とした龍田の講義録がよかた。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:18:01.67

>62
>約束手形の振り出しのどこに「承諾」があるの？

手形の交付を受ける行為に、
受取人には承諾としての具体的な効果意思がある、
とされている。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:21:36.29

>>66
交付契約説によると、Ａは未だ債務を負担してないってわけね。
なのに、Ｃから手形金請求を受けることになるが、おそらく
債務不発生を内容とする物的抗弁ではなく、人的抗弁になると
思われるが（自信なし）、債務が発生していないのに、
抗弁の問題になるのは妥当ではない→交付契約説は妥当ではない
ってことかな？

でも、権利外観理論により、Ｃが手形を取得した時点で、Ａは
債務を負担することになるよ？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:28:09.24

【創造説の論証】

手形取引の安全と手形金の被支払い性を可能な限り高める必要がある。
また手形法が民法の特別法であることから、伝統的な法律行為理論に必ずしも従う必要はないといえる。
そうだとすると出来るだけ早期に手形債務を発生させるとともに、手形を善意取得する機会を増やすべきである。
かかる要請に最も応えることができるのが二段階創造説である。
すなわち、手形行為を手形債務負担行為と手形権利移転行為に区別して
手形であることを認識して署名すれば手形債務が発生すると構成するべきである。

ちょっと長いかｗ

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:33:19.50

手形債務負担行為と表見代理の問題だけど、なんで前田が
ここで権利概観理論を使うのかが分らない。

使う必要は全くないと思うのだが。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 10:55:56.31

作成者に手形作成権限が無いんだから
手形と認識して署名作成しても、（本人に）手形債務発生するわけないじゃん

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:08:02.70

鈴木の本の頃から、表見代理の手形債務負担については
創造説（＋善意取得）では理論的に説明ができない
（説明をせずに誤魔化してる）と言われていた。

前田は創造説の限界として率直に認め（ご免なさいして）
（契約説で批判しまくった）権利外観法理に頼らざるをえなかった

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:23:39.32

手形債務負担行為が単独行為なのに表見代理規定は契約に適用される
ことが前提となっている。だから（それ以外の理由もあるだろうが）
債務負担行為に表見代理は適用されない。

ここまでは理屈としてわかる。

だが、創造説は抽象的効果意思で債務を発生させるのだから、
表見代理についても、手形行為に関連する権限を付与した場合には
帰責性を認めて、表見代理を適用した場合と同様の結論を導く
ことができるのではないだろうか？権利概観は不要と思うのだが。

これは永井和之の基本論点商法に記述があるし、結論も不当とは
いえなのではないか？論文を読んでも、前田が概観理論導入に
踏み切る必要性はないのではないか？と思うんだよね。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:30:04.71

>>73
本人がなんらの権限をも付与してないのであれば、そもそも
表見代理にはならない、単なる無権代理（又は偽造）ではないかな？

手形行為に関する権限付与があれば、権限逸脱（１１０条）でも
権限消滅（１１２条）でも、権限付与の表示（１０９条）でも、
民法は適用されないが、手形債務負担行為に表見代理を肯定する
ことがでるように思う。

ただ問題は、本人の責任負担が大きくなりすぎることではないか
と思うが、権利移転行為には表見代理が適用されるし、もともと
本人の負担が大きくなったとしても動的安全確保を優先するのが
創造説なんだから、やむをえないとも感じる。

どうでしょうか？

62 · 2012/08/15(水) 11:33:30.15

>>69
手形行為とは手形「法律」行為である。つまり、手形行為は法律行為である。

ところで、単独行為説（創造説・発行説）を採用する立場は、手形行為を手形を通じてなす意思の表示と捉えている。

こう解することで、文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則が素直に説明できる。手形外の事象は意思表示とは無関係となるので。

契約説を採用する立場はこの点について曖昧な記載しかありません。ちなみに弥永先生は、確か、「手形行為とは手形を通じてなす意思の表示」
と解した上で、「契約説」を採用していた思います。

仮に弥永説が契約説の立場だとすると、「承諾」は手形面上のどこにあるのか？という疑問が生じます。

だから、他の先生は上記につき曖昧な説明しかないのだと思います。

「契約説」を採用している人の多くは「創造説」が結論先取りとだけ捉えているようですが、手形上の論点を体系的に説明するために採用
された見解と捉えるのが正しいと思います。

「契約説」で書かれた本を読んでみてください。
文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則など手形の特徴と言われる性質につき、これといった理由づけもなく自明のものとして説明しています。
あるいは、「政策」「取引の安全」といったざっくりした説明があるだけで、理論的な説明は皆無だと思います。

ところで、毎回毎回、気になるのですが、「木内先生」が出て学会の状況が変わった、「木内先生が鈴木先生を完全論破！」と言っている人は、何を根拠にそう言っているのかが、
よく分かりません。

もっと具体的に説明されては、いかがですか？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:40:03.49

>「承諾」は手形面上のどこにあるのか？という疑問が生じます。

申込みも手形面上にないでしょ。
申込みも承諾も手形上の記載から合理的に解釈するんだよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:43:05.07

普通は、書面を通じてなされる債務「負担」の意思表示、と解するのでは
ないでしょうか？

債務を通じてなされる「意思の表示」なら、申込みも承諾も包含して解釈
することが可能だと思うのですが。契約説でも単独行為説でも、意思の表示
に何を含めるのかに違いはありますが。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:43:51.41

×債務を通じてなされる「意思の表示」なら、
○手形を通じてなされる「意思の表示」なら、

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:45:58.78

コンパクト会社法を読めば不安はすべて解決

62 · 2012/08/15(水) 11:46:07.21

創造説と発行説は契約ではなく単独行為だから「申込」がないのは当たり前です。

手形要件を具備した手形に署名するという単独行為によって債務が発生するというのが創造説。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 11:49:44.09

>>82
全くその通りですが。

手形行為＝手形を通じてなされる「意思の表示」
と定義したとして、契約説であれば、ここに申込みと承諾を
含めて考えることができるように思いますが。

62 · 2012/08/15(水) 12:02:24.64

１）「申込」「承諾」が意思表示。
　　　つまり、「申込」と「承諾」は別の意思表示です。
２）「単独行為」「契約」「合同行為」が法律行為。

１）については我妻「民法講義１」234頁参照。
２）については潮見「民法総則講義」72頁参照。

仮に契約説に立ち、かつ、「手形行為を書面を通じてなす意思の表示」と解するならば、
手形面上に「申込」と「承諾」が必要となると解するのが通常です。
弥永先生はあまり意識していないように思われます。

他の契約説の先生は「手形行為を書面を通じてなす意思の表示」と硬く解釈していないのだと思います。
交付契約＝手形面上への署名＋手形の交付（ここまでが申込）＋手形の受領（承諾）
と考えているのだと思います。

別に間違っていないとは思うのですが、前記したとおり、この立場を採用すると体系的な解釈は難しくなると思います。

概念法学は面倒くさいから、契約説でも別によいとは思います。私は採用しませんが。

62 · 2012/08/15(水) 12:05:15.36

>>83
私の誤解なら、すみません。

あなたの見解に対する私の感想を申し上げますと、
「意思表示」と「法律行為」が区別されていないような感じがしますが、
いかがでしょうか？

ご検討ください。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:12:41.00

なんでこんなマイナースレが盛り上がってんねんw

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:14:24.96

>>85
84を読みました。誤解はないと思います。

ただ、
＞手形面上に「申込」と「承諾」が必要となると解するのが通常です。
これは解釈によって申込みと承諾の有無を判定することになろうかと
理解してます。手形面上にという表現に拘ってるだけで、申込み・承諾
に関して見解の相違はないと思います。

＞交付契約＝手形面上への署名＋手形の交付（ここまでが申込）＋手形の受領（承諾）
ここですが、交付契約にいう交付とは手形の受領までをも含んだ概念だと
理解してました。表現の違いだけであり、ここも大きな見解の相違はないと
思います。

私としては、上のほうで挙げられた契約説の問題点が、なぜ問題だとされるのか
について、イマイチ理解に苦しんでいます。おそらく他の方々もそうではないかと
思います。

できることなら、問題の所在をもう少し掘り下げてくれるとありがたいです。
なお、私は前田説を自説としております。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 12:24:08.78

>>66の解答は、どうなったの？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:23:43.66

しょうもない厨が現れたなあ…

いまさら創造説に与しても、得るモノはほとんど無いと思うが
まぁそういうのが好きなら嵌ればいいと思うよ（藁

もっと多数説（しかもドイツの通説である）の契約説を
きちんと読み込んでから、カキコして欲しいね

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:45:26.77

まともな契約説の本なんてあるのかね？ｗ田辺？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 14:51:37.89

それよりも、>>66は、どうなったの？

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 16:49:02.12

>>66の問題意識は旧試平成5年第2問でも問われていたよ。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:32:57.27

>>86
手形理論なんて世間ではもはや話す相手もいないだろうし
かつての学説オタクのストレス発散の場がないんだろうな

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:34:53.73

そんなことより属人性説の妥当性について語ろうぜー

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 18:40:35.32

属人性説の本質は信義則にあり。よって、個別的処理となる。終わりｗ

62 · 2012/08/15(水) 20:33:57.27

>>87
＞私としては、上のほうで挙げられた契約説の問題点が、なぜ問題だとされるのか
について、イマイチ理解に苦しんでいます。

以下の点ですか？
＞「契約説」で書かれた本を読んでみてください。
＞文言性、外観解釈の原則、客観解釈の原則など手形の特徴と言われる性質につき、これといった理由づけもなく自明のものとして説明しています。
＞あるいは、「政策」「取引の安全」といったざっくりした説明があるだけで、理論的な説明は皆無だと思います。

「創造説」を採用すれば（おそらく「発行説も含む）、手形に記載された文言のみが意思表示であり、解釈の対象となります。
「交付契約説」だと手形の交付・受領など、手形面に記載されていないものも含めて意思表示となります。
そうすると、何故、文言性が出てきて、手形外の事象が意思表示の解釈から外れるのかが、僕にはよく分かりません。

62 · 2012/08/15(水) 20:35:28.78

>>72
>>74
前田説に詳しくないですが、以下のような理由ではないですか？
表見代理が成立するのは、判例上、代理の直接の相手方が善意・無過失の場合に限られます。
しかし、手形は転々流通するので、直接の相手方以外の者が善意・無過失で拾得する場合も考えられる。

Ａ代理人Ｂ→Ｃ（善意・無過失）
・・・この場合、Ａは手形債務を負担し、かつ、Ｃは手形上の権利を取得します。
Ａ代理人Ｂ→Ｃ（悪意）→Ｄ（善意・無過失）
・・・この場合、Ｄは手形上の権利を取得しますが、Ａは表見代理が成立しないので手形債務を負担しません。

取引安全、手形の流通促進を重視する前田先生は後者の場合についても、
ＤからＡへの手形金請求を肯定したいので、権利外観法理を援用しているのではないでしょうか？
詳しくは知らないので、間違っていたら、すみません。
ちなみに僕は権利外観法理は採用しません。

62 · 2012/08/15(水) 20:51:59.29

>>93
まぁ、オタクなんでしょう。木内先生の話よりはオタクとは思わないけど。

>>89
君がドイツの学説の観点から補足してくれよ。

あと契約説は日本では多数説ではないと思うよ。多数説は発行説でしょう。
鈴木、竹内→創造説
大隅、鴻、石井、田中誠→発効説
江頭、森本・・・不明

著名な学者で契約説を採用している人が見当たらない。
川村先生・田辺先生・弥永先生は上記と比較して、申し訳ないが格下。

ちなみに森本編「手形法小切手法講義」の著者の一人伊藤先生は、
「鈴木先生の本を改めて読んだが、やはり今でもこれが最も信頼できる体系書だと思う。」
と述べておられます。
http://blog.livedoor.jp/assam_uva/archives/24618789.html

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 21:12:20.30

契約を「申込」と「承諾」からなると考えなくても、
両当事者に「合意」が存在するとすればそれで充分。

>>62
ドイツの学説の参照もしているのに、
どうして、木内先生の手形小切手がないんだろう。

**氏名黙秘** · 2012/08/15(水) 21:13:28.12

学者の肩書きでしかモノをみることができないアホウは相手にしても無駄。