令和3年司法試験予備試験論文スレ

**氏名黙秘** · 2021/05/18(火) 20:10:47.77

短答式の合格発表は令和３年６月３日（木）午後５時頃です

論文式の試験は令和３年７月１０,
１１日に実施予定です

令和３年司法試験予備試験の実施について
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00019.html

**氏名黙秘** · 2021/05/21(金) 20:40:59.79

フル答案を1日1～2通は書いていきたいな
今のところ0通

**氏名黙秘** · 2021/05/21(金) 21:44:54.93

下手な答案を書き散らしてもイマイチ上達しない気がする。論文対策は難しい．．．

**氏名黙秘** · 2021/05/21(金) 22:38:05.73

短答は仕事の合間でできたけど
論文は細切れでやるのが難しい

**氏名黙秘** · 2021/05/21(金) 23:24:49.52

俺は過去問をちぎって、ポケットに入れて仕事の合間にやってる。
それしかやりようがない。

**氏名黙秘** · 2021/05/22(土) 00:14:34.95

大雑把な答案構成だけなら手軽にできるが、問題提起から当てはめ結論まで精確な
論述をするのは大変難しい。
知識・理解が正確じゃないとボロがでるか本番でどうしていいか分からなくなる。
しかもほとんど脊髄反射レベルで出てこないとＡＢを安定して取ることはできない
だろう。

**氏名黙秘** · 2021/05/22(土) 00:20:39.12

オイラは各科目一冊と決めた演習書を
鞄に突っ込んでおき

問題文だけコピった紙片を畳んで
ポケットに入れておき、電車や待ち時間などでそれを読み
答案構成して、頭の中で答案書いて

飯どきや休憩時間、自宅に帰ったとき
演習書に戻って解説を読む
　　　＋
趣旨規範や自作論証カードに
要点をメモる

**氏名黙秘** · 2021/05/22(土) 10:48:31.80

短答は余裕なので､予備スレから引っ越し｡短答発表日を給水ポイントとして論文の勉強頑張ろう｡

**氏名黙秘** · 2021/05/22(土) 15:42:59.29

今年初めて論文受けれそうな者です。
論文合格の水準てどんなもんでしょうか？

個人的には、重問掲載の問題につき、論文の型がほぼ完璧にインストールできており、本試験の場では個別事情を流し込むだけ、というレベルまで持って行く事を目標にしています。
このレベルまで持ってくのは今年は無理ですが、来年までには何とかしたいと思ってます。

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 00:02:29.05

重問とか論文マスタとか

特定予備校の講座の教材で訊くんだったら
それで足りるか？その予備校の講師にききに行け

ここはもっと誰でも書店で買えるような演習書とか
過去問解説とかについてきくべき

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 03:56:17.05

>>48
そんな縛り初めて聞いたけど

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 07:40:26.75

銃門もヤフオクでかえるからね。高いけど。
俺は法学教室の基本7法3年回し＋本試験。後まとめノート、1問1問、辰巳赤、青を回してる。仕事フルタイムだからキツイ。

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 11:03:13.24

立川裕基弁護士のyoutube解説って、どうなのかな？参考にしてる人いる？

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 11:12:36.60

>>51
長い

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 11:53:12.52

>>47
それが出来たら予備は受かるよ
過去問検討も怠るなよ、特に実務

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 12:56:22.35

>>51
伊藤塾に感じの悪い講師がいることはわかった

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 13:03:48.94

>>52
長いのは、見なくても分かるんだけどね。

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 14:15:54.85

>>51
良いと思うよ。多分、有料の相談に誘引したいんだろうから変な解説はしないと思う。実務修習で女検事に嫌われた話は笑えた。

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 14:58:42.32

>>51
予備校の論文解説だと、こういう文章になる理由はわかるんだけども、思考過程が追えないというか、どうも後付けの理由みたいに思えてしまうんだよな
この人はそこの過程を解説してくれるからかなりわかりやすかった
あとは嫌味っぽさというか高慢さがないのでかなり聞いていて楽

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 15:44:39.29

>>56 >>57
ありがとうございました。参考にさせていただきます。

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 17:30:19.44

辰巳の予備論文過去問えんしゅう本
論文本試験まで間に合わんようやな

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 20:13:45.36

LECだけか

**氏名黙秘** · 2021/05/23(日) 23:35:30.15

俺は重要論点につき、論証の型と判例や過去問の事例をワードに集約して自作ノートを作っとる。
型を脊椎反射的に吐き出せるようになる事と判例・過去問と幅広に事例をまとめとく事で応用力を高める事が目的。
ワードは論証のアップデートや情報の追加ができるから便利。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 00:09:18.77

それを自分でやらなくても <= 【蟻】

予備校が資本と多人数の組織を挙げて情報を収集、分析して
至れり尽くせりで提供してくれるのが
塾の論マス、アガルの重問&論証 <= 【巨象】

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 02:12:09.45

>>62
もちろん予備校教材をベースとしたまとめノート
他人が作った文章は覚えられんし、自分の思考回路に合う形に微修正したもの
結局本試験では思考回路に沿ったものしか書けないから、回路を事前に整理しようというもの

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 11:18:16.25

重問今から本番までに全問回すのは無謀なので、重要性(出題可能性高)ランク付したものとかあるかしらん(勿論、個人によって得意不得意あるのは当然として)。
特に民法

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 11:24:35.52

短答民法やはり難しかったんだな。。。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 12:44:56.27

スタ100で旧試刑法・平成20第一問やってて疑問がある
んだが、
参考答案では丙に殺人罪の単独正犯・甲に保護責任者遺
棄致死罪の単独正犯の成立を認めたうえで更に両者の共
犯関係につき検討している。しかし、それぞれ単独犯が
成立するなら共犯の検討は蛇足じゃないか？
俺の考えでは、甲に保護責任者遺棄罪の単独正犯は成立
するが致死との因果関係が認められないので、丙の殺人
罪と保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯にすること
で致死の結果についても責任を問える、と解答させたか
ったんだと思うが、どうだろうか？

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 13:37:23.97

旧司20年の問題を書いてくれと思ったが、見つかった。

第１問
　甲は，甲の母Ｘ，妻乙及び甲の友人の子である大学生丙と共に暮らしていた。日ごろから高齢であるＸの介護のため精神的・肉体的に疲れきっていた乙は，今の状況から逃れるにはＸを殺害するほかないと考え，ある日の夜，殺意をもって，就寝中のＸの頭部をゴルフクラブで数回殴打した。Ｘの悲鳴を聞いて駆けつけた甲は，ゴルフクラブを振り上げてＸを更に殴打しようとしている乙に対し，「何をやってんだ。やめないか。」と言いながら，そこに駆けつけた丙と共に乙の行為をやめさせた。
　Ｘは頭部から血を流して意識を失っていたものの息があったので，甲は，Ｘを直ちに病院に連れて行き，医師の治療を受けさせれば死ぬことはないだろうと考えた。そこで，甲は，丙に対し，「Ｘを病院に連れて行くので手伝ってほしい。」と頼み，これを承諾した丙と共にＸを甲の車に乗せて病院に向かった。ところが，日ごろから乙に同情していた丙は，Ｘがこの際死ねばいいと考え，車中で甲に対し，「病院に連れて行って医者から事情を聞かれれば，乙だけではなく，僕たちもやったと疑われますよ。それより，Ｘを病院の前に降ろして寝かせておきませんか。そうすればだれかがＸを見付けて助けてくれますよ。」と提案したところ，甲は，病院の前であればだれかが見付けてくれるだろうからＸは死ぬことはないだろうと思い，丙の提案を受け入れた。そこで，甲と丙は，ぐったりしているＸを車から降ろして病院の前の路上に寝かせて立ち去り，自宅に一緒に戻った。
　しかし，丙は，Ｘが救命されないようにするため，甲に黙って再度病院の前に戻り，Ｘを人目に付かない植え込みの陰に運び，その場に放置して立ち去った。その後，Ｘは死亡した。後日判明したところによれば，Ｘの死因は，治療がなされなかったことによる失血死であった。
　甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 14:05:56.68

>>67
手数をかけてすまない。スタ100の参考答案は甲・丙に単独正犯成立させていた。
折衷的相当因果関係説からは丙が後から植え込みの陰に隠した行為は一般人には予想できないから致死結果との因果関係が否定されるとの考えもありうる。
当時は相当因果関係説が受験通説だったからその筋で書かせたかっただけで危険の現実化説が一般的になった現在では「致死との因果関係あり→甲に致死罪の単独正犯成立」で終わるべき問題なんじゃないかね？

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 14:09:00.42

そもそも関与者『全員』に単独正犯成立するなら共同正犯の検討は不要だよね？
単独正犯の成否→否定→共同正犯の成否検討→否定→教唆・ほう助犯の検討・・・
の順で考えるから、最初に単独犯成立なら共犯の検討に進んだらおかしいでしょ？

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 15:49:55.45

田中豊の民法の本読んだけど
やっぱ現所有に対する即時取得による所有権喪失の抗弁だろ
なんで占有正権限の抗弁なの？要件事実的に見るとイミフだわ

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 15:57:32.56

>>69
単独犯が成立するなら共同正犯の検討不要なんてことはない。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 15:59:12.10

>>70
193条が適用される場合、原所有者に所有権が留保されるからということでは？
読んでないから何のことか分からないが。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:00:32.62

>>71
何故ですか？詳しくお願いします。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:06:21.20

>>69
よくわからなくなってきた。一般論をちょっとメモ

単独では犯罪にならないので共同正犯を論じる意味がある。
共同正犯が成立するから、単独正犯を論ずる必要はない。
単独犯の成立を認めたうえで（部分的にであれ）共同正犯となるか否かを論じる

以上の話と、本問において、甲に、（丙と共同して行った）遺棄行為と「Ｘの死の結果」との因果関係が認められるか否かの話において
相当因果関係説と危険の現実化説のいずれに立つかによって、結論は異なるのだろうか。
つまり、危険の現実化説に立ったとして、Ｘの死へと危険が実現していく決定的な行為は、乙のゴルフクラブで頭部を殴打した行為であって、甲の遺棄行為が死への決定的行為と言えるだろうか。

何も見ないで書いているので、知識が不正確かもしれない。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:08:35.87

2人でボコボコに人殴って怪我させたとして、2人の暴行にそれぞれ傷害結果との因果関係があり、それぞれ単独で傷害罪が成立するとしても傷害の共同正犯だろ。共同正犯かどうかで情状にも影響するわけだから。
共謀共同正犯の議論を変な感じで誤解してないか？

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:23:46.76

>>75
その事例の場合は共犯者による傷害部分についても責任を負わすために意味あるけど
>>67の事例の場合はあまり意味がない気がする

書く順番が悩む
最初に乙はいいとして、甲丙を一緒に書くか、丙の後に甲を書いてそこで共犯を論じるか
丙が甲に黙って植え込みの陰に運んだ部分の処理も面倒そうだし
60分ではとても書き切れないな

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:24:41.20

いや問題文読まずに言うけれど、

遺棄行為が無ければ、治療を受けて死なずに済んだ
といえる場合には、たといゴルフクラブで殴った行為が致死の決定的行為であった
としても、遺棄行為を共同したのなら、やはり死の結果に対する共同正犯は認めうる
のじゃないかな？

つまり頭殴られた人を治療を受けさせず遺棄行為
のもつ危険性が現実化して、死んでしまった

といえるなら、交通事故の被害者を（このままだと過失致死）
車に乗せて山道をうろついているうちに死んだ
ら、殺人罪ないし保護責任者遺棄致死罪になる
というのと同じ

まあ問題文読んだら、筋違いかも知れんが

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:37:10.48

危険の現実か説を

角に異端視して、相当印が関係説（特に客観説）と
違う結論になる、と思考しない方がいいと思う。

正直、そんなに（ほとんど何も）変わらない
説明の違い、ぐらいに思っといた方がいい＠西だ、前だ、差益（い田?）

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 16:43:07.18

>>65
今年は簡単だったよ

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 17:18:39.35

>>75
そうだよね。
しかも、丙の最後の植え込みに隠した行為だけとっても殺人罪が成立しうる。なのでその前の遺棄行為を無視しても丙に関しては問題ない。
他方、甲の遺棄行為と失血死の結果に因果関係があるなら保護責任者遺棄致死罪の単独正犯が成立するだけだからこれも問題ない。

あえて共犯関係を論じるとすれば、甲の行為と被害者を病院前に移置した結果との間に因果関係が認められない場合（丙が単独で移置したor甲も行動したが甲の行為がなくても丙が移置したから条件関係なし）くらいだろう。
でも問題文にはその辺の事情は明記されてないので、ここを論じろということではなさそうだ。
いったい何を書かせたかったのだろうか。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 17:19:49.15

あ、>>80は>>76へのレスね

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 18:18:46.97

＞他方、甲の遺棄行為と失血死の結果に因果関係があるなら

因果関係はないんじゃないか
>>77は問題文を読んでないから適当に書いてるけど、本問の遺棄行為と
介在行為が丙の故意行為で、しかも問題文からは、遺棄行為それ自体が死因に
現実化したとは読めない（治療がなかったという事実が原因と書いてある）。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 18:57:49.71

>>82
俺も刑法得意マンじゃないから自信ないけど病院の前に置いたことで当初の失血死の危険は一旦消失して
因果関係は断絶したと考えるべきなのか？
因果関係の判断に仮定的事情を考慮してはならないから、結果を阻止するはずの介在事情が実際には介在しな
かったという事案では、危険は現実化したことになると思っていたが。

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 20:36:59.33

>79:うむちょっと記事を読み間違えていた

**氏名黙秘** · 2021/05/24(月) 22:12:38.01

乙の罪責ー殺人罪（199条）
実行行為性あり、
Ｘの死という結果との因果関係あり

丙の罪責（殺人罪（199条）
甲とともに保護責任者遺棄罪が成立するが殺人罪に吸収される

甲の罪責
保護責任者遺棄罪が成立
Ｘの死という結果との因果関係はあるか
病院前への遺棄行為それ自体にはＸの死の結果発生という現実的危険性はなく、
介在した丙の行為を導きうる蓋然性もなく、丙の人目につかない場所に移動する
という行為は異常性が高くかつＸの死をもたらす現実的危険性がある
ゆえに、Ｘの死は遺棄行為の危険が現実化したとはいえず、因果関係なし
甲の遺棄行為には保護責任者遺棄致死罪は成立せず、保護責任者遺棄罪が成立する

甲と丙とは保護責任者遺棄罪の限度で共同正犯

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 02:18:34.64

>>85
俺と全く一緒。
あと乙の殺人罪の因果関係で甲丙の各行為が介在している点もちょい触れて大阪南港みたいに書くかな。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 04:35:51.72

>>85
丙による単独の遺棄行為は、甲丙の共謀の射程外だから、共謀共同正犯としても、致死の結果は甲に帰責できないという点も書くべきじゃね。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 13:15:33.92

論文ってかなりの部分が各人の言語感覚によるところが大きいから
論文の書き方を1から10まで教えてくれる講座なんてないんだろうか

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 13:52:31.16

平成20年1問見たが、部分的犯罪共同説を書かせたいんじゃないかと思う。素直に考えたら共同正犯肯定してこの論点書けば点入ってくる気がする。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 15:28:04.62

>>85
>>87
いや遺棄行為と致死の結果との間に因果関係を肯定できると思う。

これ甲丙の行為が実は二段階になっているところがミソ。
まず置き去りにするとの共同犯行の合意成立時から病院前に
降ろしたところまでが「作為による」移置。
作為の移置自体が失血死の危険を内包するわけではないし
丙の行為を誘発したわけでもないから因果関係なし。
しかし、そこから離れた瞬間から「不作為の」移置が
スタートする。病院の中まで連れて行って治療を受けさせる義務
があるからこれを行わないのは不作為による実行行為である。
この不作為には失血死の危険が内包される。
その後に丙が植込みに隠した行為は失血死の死因を変更するほど
重大な寄与をしていないので、当初の不作為の危険が
結果に現実化したといえる。

実は同じことが乙の行為と甲・丙の行為との間にも言える。
失血死の危険を創出したのは乙の行為であり、その後の遺棄行為
は失血死の結果を確実にしただけで、失血死そのものを生じさせた
のは乙の行為。
乙の行為と「甲・丙共同行為＋丙の単独行為」の関係が
甲・丙共同行為と丙の単独行為の関係と相似形であるという
パズルっぽい問題。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 15:48:38.77

>>90
病院前に置いてすぐに助けられる状態に置いたんだから止血死の結果発生は、十中八九とまでいえないから甲の不作為は死亡との結果に寄与してるとはいいがたいような。
むしろ、丙の茂みに隠したこと自体か死亡の危険に大きく寄与したと考えれないかな。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 15:48:51.51

病院の前においてるんだから排他的支配がないだろ。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 15:51:55.84

>>92
たしかに

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 16:00:05.91

交番の前に防寒具を着せた赤子を捨てる
のと

病院前に意識のない人を置き去りにする
のは

直ちに気づいて義務的に救命活動が行われ
生命の危険が無くなるという点で

等価値といえるかだな

一般に病院前に人が置き去りにされていても、
病院関係者つ医師たちにとって、その見も知らぬ人（いまだじぶんらの患者でもない）を
直ちに救命活動する義務はない。そこは、交番の警官たちとは違う

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 16:06:16.07

救急車が急病人を搬送するとき

一番問題となるのは、受け入れ先の病院を探し
受け容れの承諾を得ることだ。

これが昨今、なかなか難しく
病院をたらい回しされ、
結局、半日近く罹ってやっと搬送先が隣の県でみつかった

という事例は多々ある。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 16:10:47.84

>>92
排他的支配は作為義務の要件じゃなくて考慮要素の一つと考えるのが
一般的。基本刑法１にプールで子供が溺れた事例が挙げられているが、あの事例も監視員と親権者には排他的支配はない（他に遊泳者がたくさんいる）。
それでも親権者と監視員に作為義務が認められるべきだろう。
また、現に丙が戻るまで誰も気付かず救助していなかった。

>>91
結果回避可能性は「期待された作為に出たなら結果発生は十中八九回避できた」場合に認められる、という検討の仕方をする。
適切に手当てを受けさせたなら十中八九失血死は無かったと言えるかどうかで考えるのよ。失血死が十中八九の確率で発生したかどうか、と考えてはならない。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 16:14:34.74

甲は少なくとも

それが救急病院であり
かつ、
救急患者として治療を受けさせることを
病院側と合意するところ（受付に事情を話し、身元も明かして医療契約を結ぶ）

というところまでいかないと、

生命の危険がなくなる治療行為を受けさせた≠遺棄行為
という評価にはならない気ガス

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 16:18:56.49

殴打した行為の結果としての死亡と移置行為の結果としての死亡
Xの死が二重に評価されてる結論は問題ないの？
乙未遂、丙既遂のほうが自然のような気がするけど。
ちょっと不勉強でよくわかりません。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 18:25:15.50

本問は全ての行為が夜に行われている。

そうすると病院前への遺棄行為でも死への現実的危険性がないとは言えんわな。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 18:44:21.92

抽象的危険犯だし
Xの死因は治療がなされなかったことによる失血死だから救命は確実でいいんじゃない

この問題が出されて部分的犯罪共同説を書かない勇気はないな
単独正犯では因果関係を否定しつつ
共同正犯では共謀の射程内で遺棄致死にすることも可能なのかどうか

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 18:50:17.94

共謀の射程は、（作為による）遺棄行為までであり、
甲と丙は、二人ともいったん自宅へ戻っているのだから、
そこで共謀は尽きており、共謀は丙が単独で茂みに隠す行為までには
及ばないんじゃないか。

共謀の射程は共犯の因果性のことであり、丙の実行行為にまで
共謀が及ぶか否かということだろう。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 19:01:52.48

>>101
そうなんだよね
いったん自宅に戻ってるから共謀の射程内とは言いにくい
そうすると保護責任者遺棄の範囲で共同正犯が無難なのかな

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 19:33:58.92

>>100
でも仮定的事情の付け加えは因果関係の判断において原則ＮＧじゃない？（例外は不作為犯の場合）。
大阪南港事件でも死亡結果は第一行為から想定されるものとすこし変更されている。にも拘らず因果関係は肯定された。
そうすると本件なんて失血死という死因も、想定される死亡時刻も一緒なんだから余計に因果関係ありだろう。
丙の行為は失血死が生じるのを確実にしただけで、重大な寄与はない。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 19:41:02.69

兵の行為は
　　　　　　　　　　　
保護責任者遺棄致死罪の共同正犯に加えて
~~~~~
ひき逃げの被害者を
車に乗せて運び→山中に捨てる（発見を困難にし、死を確実にする∴殺人罪）

という行為に比肩しうるから

別途殺人罪の実行行為性（と恋）を認めうるんじゃまいか

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 19:49:34.58

>>104
ミスった｡｡｡

兵の行為は
　　　　　　　　　　　
保護責任者遺棄致死罪の共同正犯に加えて
　　　　　　　　　　　~~~~　　

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 19:52:52.42

>>103
誰の行為とＸの死との因果関係？

大阪南港事件で問題となったのは第一行為者と死との因果関係があるということだから
本件（旧司問題20年度第1問）でいえば、乙の行為とＸの死の因果関係じゃないのか。
甲の行為は（丙との共同）遺棄行為にであるから、甲の行為にＸの死との因果関係があるというのなら、それは甲の行為当時にすでに客観的に存在していたＸの（乙に殴られた結果失血しているという）容態を指すのか？

いわゆるＡがＢを殴ったところ、Ｂは重い脳障害を患っていた（そのことは一般人もＡも認識していなかった）事例と同様に考えるのか？

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 20:24:24.31

ああそうか

甲の遺棄行為は単に病院前に放置だから
これだけで立派に保護責任者遺棄致死罪に該たるが

家庭的因果経過（そのまま放置すれば、ほぼ出血死確実）は含めないとすると、

現実はその後、兵が物陰に隠す移置を行っているから
それを前提とすると、その行為が凶暴の含まれるか？
含まれないとしたら、保護責任者遺棄致死か殺人罪か？
となり

甲はあくまで保護責任者遺棄致死罪の未遂＝保護責任者遺棄罪に止まる
とすべきことになるんか

で、やっぱ乙は南港よろしく死の結果は帰責させて
傷害致死ないし殺人既遂となると。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 20:38:34.47

なお

病院前に放置プレイ＝救命確実

という、非現実的な前提を取らなくとも

部分的犯罪共同説はいく通りにも書けるし
そうすべきだと思う。

だって、昨今の救急患者の受け入れ拒否、たらい回しが当たり前
コロナ重傷者の入院拒否（自宅で戦え→死亡）

を見たら、病院前に置いておくだけで、救急治療がなされ救命確実
なんて絵空事もいいとこでしょ。

米国だったら、保険入ってなければ、受付にいって名前言っても
病院から追い出されるんだよｗ

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 20:43:28.32

部分的共同正犯の考え方だと共同実行を認めるなら構成要件が重なり合う保護責任者遺棄罪の範囲で共同正犯は成立する
手元にある法学書院の参考答案もそんな感じ

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 21:02:13.22

スタ１００の参考答案しかないけど、法学書院は
遺棄した行為と致死との因果関係は否定してんの？

危険の現実化説からは遺棄と失血死は因果関係ありにしかならないと思ってるんだが。
その場合、甲・丙の共同行為（遺棄）と致死との因果関係有りだから保護責任者遺棄『致死』罪の範囲で共同正犯になるよね

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 21:29:02.41

>>110
乙と丙の各行為についてはそれぞれ死との因果関係を認めてるね
それぞれについて殺人罪の成立を認めてるけどこれわりと標準的な処理じゃないかと思う

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 22:34:14.83

>>110
横からスマソだが

危険の現実化説からは（相当説とは違って）～なる

という論法は危険だと思う。

むしろ相当因果関係説（客観説）からも～なるから
危険の現実化があり、因果関係あり（いっしょ）、ぐらいにとらえておくのがベター

甲（と兵）の共同行為（病院前に放置）の遺棄行為
からは、（現実世界では）危険は現実化せず、

その後の兵の物陰に隠した移置行為（発見しがたく死の危険を確実にした）
から、現実世界において危険が現実化した、よって兵の行為に死の結果が奇跡

という思考をたどるべきだと思ふ。

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 22:50:19.87

①乙に殺人既遂罪が成立するか、死亡結果との間に因果関係が認められるか
当時は因果関係に関する重要な判例が相次いで出ていた時期
受験界では折衷的相当因果関係説が通説で、客観的相当因果関係説が有力少数説
そのなかで、客観的帰属論だとか、かつての山口厚のいう遡及禁止だとかで、
他者による故意行為（特に丙の殺人罪）が介在した場合に、その背後の者に因果関係を認められるかという問題
今はもう危険の現実化の一要素として考慮すれば十分な問題になった
当時の折衷的相当因果関係説の論証で書くと大変なんじゃないかと思う

②丙と甲についてはシャクティパット事件（最決平成17年7月4日）を知っているか
当時の最新判例を知っていますかという問題
不作為による殺人罪を肯定した最初の最高裁判例
丙について、実行行為をどう設定するか、不真正不作為犯の作為義務の根拠など
ここでもし丙の実行行為を作為だと考えてしまって、作為犯と構成してしまうと、答案を書くのがかなり大変
あとは、甲に致死責任まで認められるかだけど、乙に因果関係を認めるなら甲にも因果関係を認めるのが筋
乙で丙（と甲）の行為を因果関係を否定する方向に使わなかったのに、
甲では丙の行為を因果関係を否定する方向に使うのは事実評価が一貫していない
共犯の処理はシャクティパット事件を知っているかどうかだけの問題

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 23:17:08.66

＞②あとは、甲に致死責任まで認められるかだけど、乙に因果関係を認めるなら甲にも因果関係を認めるのが筋
乙で丙（と甲）の行為を因果関係を否定する方向に使わなかったのに、
甲では丙の行為を因果関係を否定する方向に使うのは事実評価が一貫していない
共犯の処理はシャクティパット事件を知っているかどうかだけの問題

ここの部分だけ、何かよく分からん

も少し敷衍して頂戴

**氏名黙秘** · 2021/05/25(火) 23:30:19.59

橋爪の悩みどころ読む限り危険の現実化説だと甲の遺棄行為と因果関係あり。
つか危険の現実化説を正確に理解するの難しいわ。直感と違うし。
直観に従っちゃうと病院関係者に助けられたはず、と思っちゃうから。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 00:22:17.13

改めてちょっと基本書と、判例の因果関係の判断の部分を速読してみた。

う～む、なるほど甲の遺棄行為と死の結果に対する帰責（保護責任者遺棄｛致死｝）は
判例の基準だと、認めることになるかも知れない。

ただ、乙の行為が南港よろしく殺人既遂だから、→甲の遺棄行為も死の結果を帰責させるべき
という単純論法は「激しく？」だ。

そうじゃなく、学説は因果関係の有無を ①実行行為に存在する結果発生の確率の大小、
②介在事情の異常性、③介在事情の結果への寄与度により、
実行行為の危険性が結果と結びついた（結果に現実化した）といえるか
行為後に客観的に判断する。（客観的帰属論、危険の現実化）

判例は、実行行為が、行為時・行為後の介在事情と相まって結果を生じ
させた（危険が現実化した）かにより判断する。　実質的には、
(ｉ)同じ介在事情の場合、実行行為が重大であれば帰責されやすく、
(ii)介在事情の発生が、実行行為と必然的な関係にあったり、誘発された場合には帰責され（介在事情自体の特殊性の大小）
(iii)介在事情の結果への寄与度の低いと、帰責される（瀕死の状態に介在行為でわずかに死期が早まった）が、
逆に、「故意の射殺」のような介在事情の場合、死との因果関係は否定されやすい。
ただ、実行行為が唯一または直接の原因である必要はない。

上記の学説によれば、甲の遺棄行為に死の結果を帰責させることは、
ややビミョーなところはあるが、

下記の判例の基準（こっちの方が否定されにくい）によれば、
(i)甲の病院前に頭を激しく打ち脳内失血してるＸを放置する遺棄行為は
それだけで死の危険が重大である、といいうるし（とてもじゃないが、直ちに適切な治療を受けて
確実に救命できるものと評価できない）
(ii)後に兵の物陰への移置は、甲（と兵）の遺棄行為が必然的前提で、誘発されたものといいうるし
(iii)すでに病院前に放置されているＸを、物陰に移置する兵の介在行為は、放っておいてもそのうち出血死する
だろうＸの発見を遅らせわずかに死を確実にしたにすぎず、寄与度は低い。
そうすると、甲の遺棄行為に死の結果は帰責しうる。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 07:39:56.47

>>114
横レス。刑法の問題を解くときに「事実に対する評価態度としての整合性」という
隠れた論点がある。これはほとんど気にする必要はないことかもしれないが、
こういうことである。

たとえば、甲がＡの住居に侵入し、Ａを殺害後、Ａの高級腕時計を窃取する意思
が生じてそれを盗った場合、甲に、住居侵入罪、殺人罪、窃盗罪が成立するとする
のが判例・通説の一致する結論である。

ここで、住居侵入罪につき「侵入」の解釈として
①住居権者の意思に反して…とする説と
②住居の事実上の平穏を害する・・・とする説
とがある。

一方、殺害後の財物の取得につき、
①（死者との関係ではなお反故に値する占有があるとしての）窃盗罪説
②（死者には財物に対する占有は認められないとして）占有離脱物横領罪
とがある。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 07:40:35.68

>>114
住居侵入罪で②に立つのならば、死者の財物取得につき①に立つのなら
「事実状態を重んじるという態度として整合性がある」が
住居侵入罪で①に立ちつつ、死者の財物取得につき①に立つのは
「住居侵入につき事実状態をそれ程重んじていないのに、死者の財物取得につき
事実状態を重んじているので、事実評価に対する態度として整合性がない」
じゃないか
という指摘がある。

要は、「事実に対する評価」の際の「法解釈者の物差し」の一貫性というか、
態度というか、そういう「細かい」指摘。

それを旧司20年1問に援用すれば、
乙の行為に（介在した丙の行為を組み入れて）死の結果との因果関係を肯定するならば
甲についても（介在した丙の行為を組み入れて）死の結果との因果関係を認めるのが
事実評価としての態度として一貫する

というものであろう。ただし、この点については私は必ずしも賛同しない。
それは、「因果関係があるか否かは」結果を誰喉の行為に帰属させるかという
法的な評価だからだ。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 10:08:46.57

同じ丙の殺人行為という介在事情があっても
頭部をゴルフクラブで殴打することと病院前に放置することでは
結果に対する寄与度が違うと考えれば
因果関係の有無がわかれてもおかしくないかもね

因果関係、共謀の射程、両方　なんかすっきりしないけど、まぁいいか

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 13:35:45.56

その問題と関係ないけど、被害者の推定的承諾の判断方法って
行為無価値論からは「被害者の立場におかれた一般人ならば承諾したであろうか
を考える」らしいけど、行為無価値論も「結果無価値・行為無価値二元論」なん
だから、「被害者本人が承諾したであろうか」を基準に考え、それで法益の欠如
が認められれば違法性阻却でいいんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 13:46:05.71

本人が承諾しても社会的相当性がないとダメ。保険金目的の偽装事故の事例とかあるでしょ。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 13:55:23.99

補足すると、法益侵害自体はあるわけだから行為無価値のみで処罰することにはならないわけよ。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 13:56:07.11

ただ、被害者本人の承諾があるなら結果無価値は欠如してると言ってもいいよね？
それに加えて社会的相当性を要求するということは、法益の欠如を認めつつ国家
・社会倫理規範違反の点のみをとらえて違法判断してることになるけど、
結果無価値・行為無価値二元論からはそれは駄目なんじゃないっけ？

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 14:07:21.01

承諾さえあれば結果無価値が欠如するという理解がまちがってる。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 14:13:25.53

>>124
結果無価値一元論は徹頭徹尾「被害者側・侵害法益側から」考えるので、保護法益の
側が侵害されてもいいと言っている以上、法益は欠如される。

二元論は法益侵害結果の発生を前提とはするものの、違法性の有無を国家社会倫理側
から考えるので、法益の欠如があるか否かも社会倫理規範を基準に判定する。
なので本人が承諾しても社会倫理がＯＫ出さなければ法益として保護されたままにな
る。

みたいなことかな？

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 14:18:48.65

そんな感じでいいと思う。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 14:22:26.87

>>126
はじめてちゃんと理解できた気がする。ありがとう。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 18:22:24.54

>>120
行為無価値論と社会倫理規範保護と関係は必然的なものではない。
行為無価値論に立っても、究極の目的は法益保護に尽きると
解することは可能（井田ら）。

この場合、行為規範は「法益を侵害する行為をするな」というものになる。

ただ、留保なく法益を侵害する行為をしたら全て違法かというとそうではない。
例えば、隣家の洗濯物が雨で濡れているので承諾なく隣家に侵入して
洗濯物をとりこんであげた事案を考えてみればよい。
この場合、隣家の住人が自己勝手な人ならばそんなの余計なお世話だとして
住居権を侵害したのだから、住居侵入罪が成立することになりかねない。
それは不合理である。

そこで、行為無価値論は、一般人ならば承諾したかどうかを問題にする。
つまり、一般人から見て法益を侵害する行為をするなというのが行為規範となる。
このように解すれば、行為者は萎縮することなく行動することが可能である。

**氏名黙秘** · 2021/05/26(水) 18:35:53.77

つまり、行為無価値論が一般人基準を採ることと、
当該行為が社会倫理規範に合致しなければならないかどうか
は全く別の問題である。

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 02:29:49.05

予備ルートよりもロールートの方が合格はしやすいって理解でよいのかな。
予備受からないようなやつはどのみち司法試験も厳しいと？

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 06:51:20.42

ローによるだろうね。東大京大でも100%受かるわけではないし、マーチ以下だとかなりの確率で受からない。予備ルートは難しいけど就職いいしな。

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 10:19:46.40

日大ローはハイグレードでスタイリッシュ！！
【4人に3人】近くが失権・撤退・不合格！！！！！

2014卒→2018【５年５回】失権率
各年度修了者の2018までの司法試験合格状況
http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/chukyo/chukyo4/041/siryo/__icsFiles/afieldfile/2018/10/11/1410102_006.pdf

慶大：19％
早大：23％
中大：25％
日大：72％

京大：16％
東大：17％
神大：23％
一橋：23％
阪大：30％
東北：36％
名大：37％
九大：40％
北大：41％

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 10:29:40.39

たとえ予備に受からなくてもロー在学中に予備受けて論文で1000位とか取れるなら司法試験もかなりの確率で合格できると思うけどな
ロー在学中に予備受けないやつの気が知れない

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 14:09:17.56

刑訴の古江・事例演習は改訂で良さが失われたみたいなこと言ってた奴いたけどホントか？おれ初版しか持ってない
けど２版はかなり頁数も増えて分かりやすい記述になってんじゃないの？それだと３版も期待できると思うんだけど。

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 14:55:13.05

>>133
ロー生は模試のノリで予備受けてるからな。短答も論文も一般教養の前に雑談してる奴らはほぼロー生だし。出願しても当日の気分で休んだり。もちろんロー抜けのガチ勢は真剣。

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 15:14:57.36

>>133
なるほど
ロー行った方が最終合格は早そうだね
予備で何年も滞留するよりも受験資格を金で買うという発想に切り替えた方が良いかな

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 15:18:30.70

金と時間があれば上位ローに行くべきだね。俺は仕事あるから無理だけど（今日は年休でお勉強）。ただ、私立なら授業料半額免除以上は取れる実力無いとローの上位カーストとは付き合えないよ。

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 16:16:30.55

>>135
>>136
俺予備受かって司法試験受けてきたんだけど、休み時間で雑談してたロー生の話盗み聞きしたら予備論文1000位前後の人が多そうな感じだった
今の司法試験は短答さえ突破すればほとんど受かるし、予備論文1000位ならまず間違いなく受かる
ロー行きながら予備も受けるっていう選択が一番賢いよ。お金と時間あるならロー行かない選択肢はないと思う

**氏名黙秘** · 2021/05/27(木) 16:20:25.16

>>134
俺は2版しか持ってないから初版と比べてどうなのかは知らないけどいい本だよ
答案の基本的な書き方から教えてくれて網羅性も高い