令和2年予備試験論文スレ

**氏名黙秘** · 2020/08/19(水) 03:23:21.52

tatetayooo

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 19:47:54.01

いや、有形力行使の限界が問題となる事案で>>693の論証をしたら明らかに余事記載。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:17:23.52

自分の友達は、
表現の自由が出題されるたびに、
「表現の自由は知る権利の観点から再構成しなければならない」
と論証を吐き出していた。
知る権利の問題じゃないのに！
論証は便利だけど、使い場所を間違えるとただの論証吐き出し答案になる。
採点者の評価はとても悪くなる。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:19:16.46

まず強制の処分がなんなのかを明らかにするステップの何が余事なのか理解できないが

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:22:48.14

>>698
だよね
意味がわからん
無視しとけ

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:25:21.85

>>698
実質逮捕性が問題となっている事案で、>>693の論証をしても、
直接物理的なものを強制とする定義でも強制処分となし得るから、
それでは保護範囲が狭いとかは余事記載になるんだよ。

「本問では捜査が実質逮捕にあたるか否か問題となる。
この点、強制処分とは、重要な権利利益を制約し、相手方の明示黙示の意思
に反する捜査手法と解すべきである。」
と端的に書けばよい。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:27:14.86

こいつ司法試験の採点実感すら読んでないのか

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:29:49.24

司法試験より予備試験の方が遥かに合格率低いんだから採点実感くらい読んどけよ

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:34:05.31

お馬鹿さんが勘違いしてるだけだった
答案全てが余事記載になってそう

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:34:32.05

誰も>>691に解答してないw

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:37:20.43

？
旧来型の強制処分の問題で、新しい強制処分についての論証は不要だと言ってるだけなんだが。
新しい強制処分に当たるか否かの問題では、強制処分が何なのかを明らかにするステップは
勿論必要だよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:47:17.20

余事記載に自信ニキ

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 20:49:57.68

現に、今年の司法試験の刑訴は、実質逮捕性が問題となっているけど、
再現ブロガー（7人）の中に、>>693のような論証をしてる人は誰もいないよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 21:13:35.82

呉基礎本では真の同意がない時点で実質逮捕だからダメって感じで書いてたから、その程度でしか抑えていないわ。
そもそも強制処分に当たるのかの検討なんて必要なの？
ちなみに恥ずかしながら採点実感は読んでない。予備試験過去問でも手一杯。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 21:25:11.47

>>708
昨年予備でも出たから解いてみたら？
出題趣旨も過去最高に詳しく書かれてるから参考になるよ

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 21:37:21.45

>>705
三段落め、詳しくお願いいたします

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 21:42:30.10

>>710
いわゆる従来型強制処分（逮捕や捜索差押えなど）は、有形力の行使という意味で、
古典的な強制処分に当たる。この類型で、「保護範囲が狭いのでうんぬん」と書いても
余事記載と言わざるを得ない。保護範囲を広げなくても強制処分に当たるからね。

でも、GPS捜査や宅配便のX線検査など、新しい強制処分の類型においては、直接的な
有形力の行使には当たらないのだから、強制処分の定義を広げる必要が認められる。
だから>>693のような論証を書く必要がでてくるんだよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 21:46:42.85

あ、厳密には有形力の行使というか、直接間接的な義務の賦課事案と言うべきか。

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 22:07:51.69

独学で勉強するなら何のテキストがいい？

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 22:29:43.69

代位訴訟で債務者が独当参加するとき，非両立性要件ってどうやって書いてる？
ハンドブック（改正前民法のやつ）だと，「訴訟の目的…が自己の権利であること」とは，「本訴請求と参加人の請求が実体法上論理的に両立し得ない」こと，って書いてあるけど，これだとダメだよね
代位訴訟の請求と債務者が第三債務者に対して行う請求って実体法上両立するし

改正前は「原告適格が非両立」とか説明していたのかもしれないけど，改正法の元ではなんて説明すればいいんだ
債務者は別訴提起すると二重起訴になってしまうから，訴訟要件が非両立…とか説明するしかないのか？（それで非両立性要件を満たしているのかわからないけど）

それとも，改正民法の元では代位訴訟への独立当事者参加は認めない方がいいのかな
債務者が代位訴訟の提起によって管理処分権を失うことはなく，二重起訴だけクリアできればいいので，共同訴訟参加を使えば十分でしょ，みたいな感じで

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 22:43:40.49

と煩悶していたが，よく考えたら，改正法施行したばっかのタイミングでこんな議論が尽くされていないようなところ出してこないよな。さすがに

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 22:52:12.05

むしろ出題予想されてる
民訴で現在最も議論が盛り上がっている箇所だろ
民法も改正箇所出たし商法なんて改正箇所毎年のように出てるし

**氏名黙秘** · 2020/10/19(月) 23:41:35.27

>>716
ひえー
代位権で民訴との関係で気にするべきポイントは，独当参加が要件を満たすかあやしいということと，当事者適格を基礎付ける要件として訴訟告知が必要になったこと，あたりかな

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 01:20:48.00

初学者の自分にとってみんな何言ってるか分からない
これから分かるようになるワクワクしか無い

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 06:42:22.97

>>718
伊藤塾頑張れ

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 08:02:23.92

>>714
元々非両立性には若干無理があったのに債務者も当事者適格があることになったんで共同訴訟参加とか他の類型を検討したほうがいいんじゃないかな

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 09:45:11.83

>>720
やっぱそうなるよな

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 09:51:35.63

>>691
>>707
今年度司法試験の再現ブロガーのうち3人は以下のように書いてますよ！
参考にするなら一昨年以前に受かった人でブログにあがってるのから探すといいんじゃない

https://ameblo.jp/happy-tora2020/entry-12626011971.html
『相手方の意思に反して国民の権利利益を実質的に侵害する行為から国民の権利や自由を保護するために，令状主義が採用されている（憲法３３条）。そして，この令状主義の目的を達成するため，逮捕とは…』

https://ameblo.jp/curry-yellow-2020/entry-12625206823.html
『「強制の処分」(197条1項ただし書)とは，捜査の必要性と人権保障の要請から…』

https://ameblo.jp/shihouhaha/entry-12626862496.html
『「強制の処分」（197条1項ただし書）とは…と解する。なぜなら、このような手段の場合には議会による民主的統制と令状審査による司法的統制を行う必要があるからである。』

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 15:13:56.26

共同訴訟参加ってことは債務者が「第三債務者は代位債権者に返済してくれ」と主張するってこと？

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 16:20:29.40

>>723
債務者は代位訴訟の訴求債権について当事者適格を失わないので，自己に対して支払いを求めて共同訴訟参加できると考える。
そして，債務者が共同訴訟参加した後の処理なのだが，
代位権行使の要件として，「債務者が権利行使をしないこと」がある（内田Ⅲp340）。
これは債権者の当事者適格を基礎付ける要件と考えるべきだと思うのだが，債務者が権利行使をした時点でこの要件が欠けることになるので，代位訴訟の方が不適法却下となるのではないだろうか。

ということで，債権者は，改正法の元では，第三債務者が債務者に弁済してしまうとやばい，という場合には，一応直接支払いを求めることはできる（423の3）が，債務者が共同訴訟参加してくると空振りになってしまう。
それを防ぎたいなら，予め訴求債権を仮差押えして弁済禁止効を得ておくしかない。という感じなんじゃないか。

まあもともと，代位債権者への直接請求って責任財産保全という趣旨とかみあってるのか微妙だよね，ということで，この辺の改正がされたんだと思う。それを踏まえるとこういう処理にするのが妥当なのかなあと思ってる。
あんまり自信ないけど

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 16:32:05.56

>>723
債務者が共同訴訟参加するほど債権者に協力的なら、
債務者に返済なり返還なりすれば、十分責任財産は保全されるってことだろうな。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 16:52:09.64

>>723
違う。
代位債権者（原告）は当然自分に支払えという主文を求めるんだけど、
債務者（参加人）も自分に支払えという主文を求めることになる。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 17:08:38.14

>>722
おお！これだ
ありがとうございました！

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 18:02:38.57

パイオツの議論は旧司時代のもの。
俺よりベテ。
Pの措置が「強制の処分」にあたる場合、
「特別の定め」が必要となるため、
「強制の処分」の意義が問題となる。
今はこんな感じに書くの。
パイオツが言う有形力の行使のときは余事記載だの、
言っていることはわかるが。
今年は大学生が多いだろうし、
チャンスだな。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 18:21:15.35

債権者代位訴訟なんて、いくらでも悪用できる。
今回の法改正の重要点は、
債務者が当事者適格を失わないこと。
そこから考えれば、すべて解決。
そりゃそうだろ。
知らない奴が俺が債権者だと主張して、
勝手に自分の財産を荒らされるんだよ？
法改正でやっとまともになった。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 18:41:01.72

俺は字書くのきれいだし、1枚11分で書く。
やることはやった。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 18:52:37.85

>>728
いいこと言うな！さすが風おじ。あんたの意見に賛成だ！

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 18:57:06.73

独立当事者参加で当事者適格の非両立が求められる理由も分からん合一に確定する必要性があればいいと思うが
ちょうど固有必要的共同訴訟が実体法上の管理処分権だけではなく訴訟法的観点も加味するように、独立当事者参加でも当事者適格の非両立を絶対の基準としなくていい気がする

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 19:00:40.29

>>728
マジでこれが正しいはwww

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 19:37:01.60

いやいや、余事記載になるとの指摘は極めて正しい。
要するに「書くべき場合を考えろ。このケースでは不要だ」と言ってるだけのこと。
>>728は、強制処分の意義をなぜ問題にするか、という問題提起の部分の話。

議論をしている土俵が違う。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 20:24:01.61

死ねパイオツ自演荒らし

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 20:46:15.36

>>732
当事者適格の非両立なんて言葉はじめて聞いた。勉強したことないなあ。
請求の非両立のことかな？
非両立だから、共同訴訟参加ではなく、片面的にも請求可能となった、
独立当事者参加を使うんだよ？
俺も勉強足らないから、うまく説明できない。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 21:34:35.58

当事者適格の非両立なんてのは、このスレの上に書いてあることや予備校本の
受験生の「脳内での誤訳」だろう。独当参加の要件を押さえてさえいない。
そういう早合点の不正確な理解をしているから
ダメなんだよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 21:38:05.27

独当参加は非両立、当適、二重起訴で検討するのが一般的
423条の改正はむしろ当適を認める方向に傾く

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 21:44:25.34

>>736
>>737
リークエｐ581に普通に書いてあるよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 21:46:28.85

https://youtu.be/4GcmknqueM0?t=2m20s
駄目なのは君では

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 22:23:19.18

債権者代位については請求の非両立性は説明できないから当事者適格の非両立性で説明するしかないって話だっけ。
この話はリークエでも答え出せてない論点なんだから難しいに決まってる。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:07:07.75

・権利主張参加の要件「訴訟の目的の全部若しくは一部が自己のものであること」は，非両立性であると解するべき。（∵独当参加は控訴審でも可能で，かつ40条を準用する強い規律を伴うので，限定解釈すべき。リークエp579)
・非両立性は訴訟物の非両立性であると限定的に解する説もある。しかし判例が，訴訟物が非両立でない代位訴訟についての独当参加を認めているので，当事者適格の非両立性でもいいのだ，と説明されていた。現行法の元では。
・ところが，債権法改正によって，代位訴訟が提起されても債務者が管理処分権を失わないとされ，債権者と債務者の当事者適格は非両立ではなくなった。そこで，改正法の元ではどう考えるべきか？
という話じゃない？

考えられる処理としては
①改正法のもとでは，債務者の独当参加は非両立性がないため認めるべきではない，とする
②そもそも非両立性要件を要求しない？
③どうにかして無理やり非両立性を認める？

リークエp581は①推しっぽい。確かに，債務者が訴求債権を取り立てるだけなら共同訴訟参加で十分だから，問題ない気もする。
しかし，債務者が非保全債権の存在を争いつつ訴求債権を取り立てたい，というときには，便宜のために独当参加を認めた方がいい気もする。でも，いい感じの説明が思いつかない。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:13:30.08

そういう問題が出るとしたら修習生との会話形式にして、ある程度の誘導がありそうだな。

今からじゃ色々手を出せないから、とりあえず今年の短答の改正法部分だけでも見直しておくわ。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:21:50.45

>>743
民訴は難しいからな。
誘導に乗るだけでAだよ。
それくらい、まともな答案が少ないってことだろう。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:23:30.28

債権者代位訴訟とかそんな最新の論点やる暇あったら、
管轄とか基本的なところを復習したほうがいい。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:24:13.04

>>742
独立当事者参加にするための説明思いついたけど、苦しいかな。本番前だから
披露するのはやめとくけど(;^ω^)

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:45:13.32

管轄とか出るのかと思ったら司法試験で出てるのね。とても司法試験までは手が回らないわ。
もうここまできたら運だね。

**氏名黙秘** · 2020/10/20(火) 23:49:30.31

>>747
管轄なんて出たら、条文引いて、当てはめるしかないな。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 01:25:51.70

新司法やってないやつ、終わってる。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 11:13:09.70

>>749
君はどの科目をどれだけやったの？

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 11:43:49.58

>>750
いまやってる途中。
まだ半分くらい。間に合わない。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 12:49:03.02

新司法試験のは余裕があればの程度

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 13:27:19.98

>>752
憲法とか、予備試験と傾向が違うように思うね。
司法試験の方は、書くべきことが全部問題文で示されている。
ただ、それに気づくことが難しいって感じ。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 13:31:00.04

新司やらなくてよいよ。

俺が試験会場で、「俺は新司論文潰したけど、こいつらはやってない、妥協した怠け者。負けるわけがない」と心の中で思いたいだけ。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 13:36:58.59

>>753
とはいえ、予備試験で同種の問題（こちらは誘導は皆無だが）が出た場合、
採点者としてはこういう事が書いてほしいのかなという目安にはなる。

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 15:19:51.07

司法の過去問は司法試験のときに取っておきたい（貧乏性）

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 16:07:56.93

スタン全問は常識だろ？

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 21:50:20.34

新司法試験で管轄が出たからとか言ってるけど旧司法試験でも管轄出てるんだよね。だから、優先順位としては予備過去問、旧司過去問、予備模試答練、新司法試験の順じゃないかな？

**氏名黙秘** · 2020/10/21(水) 22:04:42.18

>>757
当たり前や。スタン潰してスタートや

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 06:54:04.39

ホテル入りする人、何の教材持つていく？趣旨規範とか？

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 13:20:56.26

体験談だが、あれもこれも持っていくも
結局見ないんだよなあ

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 14:33:49.51

警察官が警察車両で被疑者を押送中に，殺害されたことが懸念される行方不明の被害者への同情を誘う言辞で被疑者から遺体を埋めた場所を聴き出したとしたら，どのような問題があるだろうか。(法学教室394号演習ステップアップ　出題ｵｷﾞｿ先生)
わからん！

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 14:47:51.35

ないです

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 14:53:39.32

>>762
被疑者に対する供述拒否権を告げていない点。
さらに同条を誘う言辞で自白を取得した点。

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 14:54:00.85

同情だったorz

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 15:18:48.82

自白にあたるか。
あたる場合、
黙秘権が保障されている旨を告げずして自白を取得した場合、
任意性が認められるか。

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 15:23:52.78

警察車両で移動中という事情から、
両手錠をかけられてした自白に
任意性が認められるか。

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 16:07:27.50

>>767
あ、それきづかんかったわｗ
でもだとすると、両手錠はダメだよねｗ

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 16:14:28.51

なるほど
同情を誘う言辞と自白の任意性ばかりに気をとられていた。
ダンケ，そして自省。

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 20:11:28.84

今から

試験会場ちかくのビジネスホテルに向かいます。

わかりましたか、今から向かいます。

自由に、妨害してください、どうぞ、慣れています。

どうぞ、自由に妨害してください、慣れていますので、

私は、大丈夫です。わかりましたか、今から向かいますよ。

**氏名黙秘** · 2020/10/22(木) 23:00:58.38

渋谷にベルサールは二つあるから間違わないでね。青学の近くにある方です。

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 20:29:52.47

南平台方面じゃないの？

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 20:48:54.38

民訴はマジで難しいよな
過去問解いてると誘導で言ってることすら意味不明なことあるよ

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 21:14:06.55

ついに論文でも公判前整理手続が出るだろう。

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 21:21:38.99

短答の時も朝5時まで寝れず一、二時間しか寝れなかったからな。我ながらよくあれで短答受かったと思うわ。
今日も寝れないんだろうな。

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 21:38:17.35

>>775
つカフェイン

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 21:49:44.55

>>775
デリヘル呼べ

**氏名黙秘** · 2020/10/23(金) 22:20:24.16

憲法→生存権、プライバシー権
行政法→国賠
刑法→同時傷害の特例、承継的共同正犯
刑訴法→逮捕に伴う無令状捜索差押え、犯行計画メモ
私がヤマ張ったところです！
どれかしら当たってほしいです。

**氏名黙秘** · 2020/10/24(土) 18:00:01.57

>>778
全部外れたなm9(^Д^)ﾌﾟｷﾞｬｰ

**氏名黙秘** · 2020/10/24(土) 18:31:31.18

つか当てた模試すら無いだろうね

**氏名黙秘** · 2020/10/24(土) 19:04:28.03

机は一人掛けで助かった。ガタガタくんの心配なし。

**氏名黙秘** · 2020/10/24(土) 19:15:51.86

ＴＯＣ机一人掛け？

**氏名黙秘** · 2020/10/24(土) 22:22:28.43

福岡ファッションビルです。

**氏名黙秘** · 2020/10/25(日) 06:15:16.46

来年は辰巳の芦別と
工藤の重問と
辰巳の勝てる論証で行こう。。

**氏名黙秘** · 2020/10/25(日) 07:04:33.19

>>784
何を諦めとんねん阿呆

**氏名黙秘** · 2020/10/25(日) 18:08:53.33

次の短答5月だからね。次はあっという間だ。

**氏名黙秘** · 2020/10/25(日) 21:19:10.02

読めなかった文字が見える!!
文字が光っている!! 読める...読めるぞ!!
行くぞ!! バオウザケルガァアア!!

**氏名黙秘** · 2020/10/26(月) 15:52:06.50

伊藤塾は特待生無料で太っ腹。他の予備校も見習って欲しい

**氏名黙秘** · 2020/10/26(月) 20:57:23.40

伊藤塾は入門で儲けてるからな。それに口述模試や論文マスター受講生にすれば予備試験や司法試験合格者数を水増し出来る（笑）

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 08:04:35.76

合意してるのに法律の留保とか馬鹿かよ

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 08:37:21.74

法律の留保に反しないための要件に合意があるという罠

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 12:50:03.82

伊藤の特待生5000円請求されるけど、無料じゃなかったっけ？

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 12:59:06.65

>>792
いわゆる塾生と呼ばれる入門講座受講者だけ無料ってことらしい。
5000円でも嬉しいけど、いろいろ書かなきゃいけないらしいのがめんどくさいからパス。

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 13:11:18.99

>>793
10月頭にきた最初の募集メールにはそんな条件書いてないけど。
ホームページは訂正されてるね。

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 13:45:43.58

>>794
見落としてたのかと思ってたけど、
後から修正されてたのか…
まぁそれでも印刷代と送料程度だしな

**氏名黙秘** · 2020/10/27(火) 14:23:57.59

自分が10月の頭にサイトみたときには書いてあった気がする
やっぱ本科生からは一応金取るのかーって
うろ覚えだけど

令和2年予備試験 論文スレ

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