【蛍雪の功】令和2年予備試験スレ3【臥薪嘗胆】

**氏名黙秘** · 2019/12/17(火) 11:17:34.40

前スレ
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1575046230/

年末年始は合格への種まき時期だべえ～(*´ω｀*)

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:27:02.57

全部ドイツ学説の翻訳

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:31:20.79

>>889
島田説は正犯性につき遡及禁止説（自立的決定説）をとる。
すなわち、
正犯は結果と法的因果関係ある直近の自立的決定者（≒故意行為者）
であるとする。

まあ、司法試験上は通説で構わないだろうけれどもね。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:34:53.10

>>889
間接正犯の実行の着手時期は、固定的に利用者基準と被利用者基準で定める学説も
あるけど、自分は結果発生の現実的危険性が
生じた時を基準として具体的事例を通して個別的に判断していく説とるね。
だから、具体的事例次第だね。
そうでなく、答案戦略として書きやすいので統一するのも
受験戦略的にはありだと思うけど。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:38:21.89

試験的には被利用者基準で教唆犯に流すのが一番書きやすいよ

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:40:43.08

利用者基準か被利用者基準かというより、

①は、正犯性（実行行為性）→因果関係→結果　という認定順序

②は、結果→因果関係→正犯性（実行行為性）という認定順序

の違いだと思う。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:53:54.19

>>894
その②は共謀共同正犯の認定に困りそうだな。知らんけど。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:55:00.40

>>882
第一行為の危険性、切れていないと思う。
だって、第一行為者の思惑通りなんだし。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 22:59:19.23

だから、予備罪ではなく、共犯と判例はするんだと思う。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:02:11.95

新年早々答え言ってすまん。寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:04:01.71

もうROMります。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:09:18.63

>>896
そうすると、正犯の背後の正犯を認めることになる？

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:11:08.15

>>879
ありがとう～！
調べてみます(@_@)

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:12:06.02

>>900
直ちにはならない。
共同正犯といえる事情がない限り、教唆犯が妥当になるんじゃないかな。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:13:58.31

>>880
>>892
僕も具体的に現実的危険性が発生した時点を着手時期とする考え方を採っている(@_@)
だから事案によって変わりそうだね(@_@)

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:16:04.91

被利用者である看護士の行為自体を実行行為と捉えるのが原則じゃないかな。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:16:48.81

>>886
名板借人の責任でなく、名板貸人の責任商法14条と表見代理のうち代理権授与表示による表見代理民法109条１項のこと？
改正民法全然勉強してないけど、たしか１項は現行民法と変わりなかったよね。
そうだったなら要件も効果も違うよ。
あと、用語は当然立法者が違うから、
実質的に同じ要件だとしても違うことは普通にありえるよね

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:17:21.73

>>902
教唆犯になるというのは・・・？
①の見解を採った上で教唆犯になるのは、どういう理屈か教えてください

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:21:07.92

>>904
「原則」と言っていいかは疑問だけど・・・
君の考え方は被利用者基準説を前提としたものですね？？

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:23:21.71

君たちのレス読んでると勉強になって楽しい(*^▽^*)

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:27:06.71

>>906
めんどくさいな。
まず、途中で気が付いた看護士が実行行為を行った正犯者。それによって（因果関係）患者
死亡の結果発生。
で？医師は実行行為を行っていない。けど、共同正犯？共謀や意思連絡ないし無理。
教唆は。結果との間に因果関係あり。これで、教唆犯。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:28:15.92

判例読め。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:28:39.79

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:29:05.03

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:31:03.48

>>909
それって、
医師が当初被害者を間接正犯で殺そうとした殺人未遂（正犯）が
不問となってるように見受けられるけど、それでもいいの？

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:33:35.02

>>913
不問じゃないだろ。教唆犯なんだから。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:35:20.77

たとえば錯誤で教唆の限度で処罰されるとかならわかるけど、
錯誤とか関係なく未遂とは言え正犯を共犯に落とすのは不問と言えるのでは？

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:35:23.14

しっかり勉強しろよ。浅い。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:36:47.62

だから、①の理屈で答えてやると、ああなるの。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:43:11.59

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:49:18.95

つまらん。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:49:44.59

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:50:37.55

もうROMでいきます。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:51:04.81

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:54:34.97

>>866のネタ元は、
新実例刑法（総論）
３　間接正犯の限界　32-45頁　だと思う。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:56:49.06

どの本にも載っているよ。旧司論文でも出題されている。

**氏名黙秘** · 2020/01/06(月) 23:57:43.31

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 04:17:12.42

>>886
会社法9条・商法14条の名板貸しの責任は、「商号」の使用許諾だけが対象となっています。
したがって、「氏」や「氏名」を商号中に使用許諾した場合には、名板貸しの責任を負わないことになります。
そこで、このような場合には、民法109条の代理権授与表示による表見代理や715条の使用者責任を追及することになります。

また、商法537条も会社法9条・商法14条の名板貸しの責任と同じ趣旨の条文ですが、
商法537条は、「氏」や「氏名」を商号中に使用許諾した場合も名板貸しの責任を負いますし、
さらに、会社法9条・商法14条とは違って、相手方の誤認が要件とはされていませんから、
匿名組合員が責任を負う範囲は、名板貸しの責任よりもかなり広くなっています。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 12:54:22.79

>>866
5　間接正犯と教唆犯の錯誤　

　間接正犯の意思で客観的に教唆犯の結果を生じた場合。
たとえば、医師Ａが看護師Ｂに毒入りの薬の投与を命じたが、Ｂは途中で情を知り、にもかかわらず
投薬したような場合である。この場合は、殺人の間接正犯の未遂を認め、殺人既遂教唆との観念的競合
を認める立場もあり得るが、すでに述べたように、間接正犯の実行の着手時期について被利用者行為説
を原則とすれば、設例の場合も、間接正犯の未遂成立前に被利用者は情を知るに至った（すなわち、
被教唆者に変化した）のであるから、間接正犯の未遂を認める余地はなく、結局、38条2項により軽い
殺人既遂教唆として処罰されると解すべきである。

西田典之著橋爪隆補訂　「刑法総論［第3版］」357頁

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 13:02:52.24

エロゲキチガイパイオツ死ね

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 13:08:57.50

七草

BがAという商号を使用してCと取引した場合
Bが自己のためにする意思で取引した場合にAがBに商号使用を許諾していたら名板貸し
BがAのためにする意思で取引した場合にAがCに代理権授与表示していたら表見代理
かな

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 15:27:26.16

.>>927
錯誤は行為者の主観面の問題。
①は行為の客観面の問題。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 16:51:48.79

たとえ客観的な危険の発生は非利用者行為時と考えても
一般人は「看護師って頭いし言われた通り行動する！馬鹿が気が付くはずがない！殺人の危険がある！利用行為が実行行為だ！」と考えるよね？
不能犯の論理で殺人未遂は成立するんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 17:17:16.44

一般人を基準にする意味がわかっていない者

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 17:20:15.20

キチガイパイオツ

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 19:54:06.64

やっぱり錯誤（間接正犯の主観で、客観的に教唆）は必要なのか。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 20:33:52.24

>>934
どうやら、報道によると東京地検特捜部はゴーン氏妻に偽証罪で逮捕状とったみたいだね。
あれっ、報道によるとまだたしか公判前
整理手続の段階じゃねと思ったけど、
刑訴法226条か227条１項で特捜部は証人尋問したのだろうな。
だから、論証パターン丸暗記で良いと思うけど、理解して使った方が良いと思う。
>>927
の西田先生の本のページ見てないからわからんけど、もしこれの通りなら
西田先生は間接正犯の実行の着手時期を被利用者を基準とすべきという見解だから、錯誤の問題となるんだろ。
着手時期を別の見解としたら、結論は論理的には変わりうるよ。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 20:49:35.30

>>935
>>927の西田先生の設例は、当初から看護師が殺意を持っていた場合だから、
どの時点に立つとしても錯誤あるんじゃない？

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 20:49:48.93

あ、違うか。ごめん。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 20:58:08.84

>>934
例えば、昨日から議論されていた民法の109条以下の表見代理規定と、商法14条、会社法で言えば9条の名板貸人の責任の異同ね。
他の人がまだ言ってない箇所で言及すると
表見代理は相手方が善意無過失で保護されるけど、
名板貸人責任は相手方は過失あっても重過失でなければ保護されるよ。
その違いも何故か考えながら理解して暗記した方が良いだろ。
普通に常識的に考えれば、何故かはだいたい分かると思う。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 21:15:07.30

エロゲキチガイパイオツ死ね

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 22:44:39.94

論理的思考能力の欠如。
体系的理解ができていないから。
できない。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 22:49:23.31

着手時期について、個別化説を採るならば、
その説明が説得的に書かれていないと、低評価だよ。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 22:51:57.59

のきなみ

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 22:52:20.04

寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:32:44.67

女を口説くときは論理的口説きをすると、だいたいいい結果となる。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:33:48.54

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:36:05.26

>>941
まさしくそうだよ～。個別的に具体的事例で着手時期を判断する説ならな。だから、着手時期は具体的事例の事実とその評価による。一義的に決まっていない。
説得的に論じなければならないのにも異論はないし、そんなこと一言も否定もしてないだろw

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:48:11.46

>>946
個別化説を採ること自体の説明が答案上必要になってくる。
判例は被利用者行為説だから。
論証でかなり書く必要がある。
被利用者行為説が原則であり、
俺的にも、実行行為の俺が思う本来の概念から、それが原則と思う。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:49:16.62

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:49:40.88

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:50:04.96

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/07(火) 23:59:55.94

>>758
詐欺や虚偽表示について悪意のものと、
債務が不履行になっていることについて悪意のものとでは利益状況違うだろ。
不履行なだけなら履行して解除されるとは限らないし。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:09:46.43

詐欺の場合は行為時に判断するから。
解除の場合は、事後的だから、主観面は問題とならないの。
初学者に教えるの終わりとする。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:10:42.81

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:11:07.01

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:12:11.82

昔54って映画好きだったな。内容忘れたけど。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:12:38.57

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:19:25.76

>>947
その判例は被利用者行為説にたっているようだとのやつってたぶん離隔犯の大正時代の古い大審院？の判例だよね？それか地裁のやつ。
あの裁判らでそもそも利用者の行為時に実行の着手を認めなかったのは何故だと思う？

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:22:59.38

自分で考えろ。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:24:20.43

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:24:46.36

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:32:02.56

それこそまさしく具体的事例を通して、
個別的に実行の着手を判断したからだと言えるよね？？w

大審院や下級審の離隔犯の裁判例はたしかに結果的に
、利用者の行為時の郵送や毒を置いた時点でなく、被害者が受領した時点で実行の着手を認めたけど、
あれは具体的事例を通してまさに個別的に判断していたからだと説明が出来るねー。違うか？
むしろ、結果だけを捉えて大審院や裁判例は被利用者という結果を捉えたとして丸暗記するよりかは良いと思うし、ちゃんと実行の着手、未遂の趣旨から個別的に判断するのが適切だと説明するつもりだけどね～w

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:33:56.29

エロゲキチガイパイオツ死ね

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:36:33.72

みんな、刑法ネタ好きだなあw

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:36:38.49

被利用者の行為が実行行為。それが概念的に正しい。
修正して妥当な結論にもっていくには、それなりの説得的な説明が必要だよ？

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:40:01.00

>>961
大谷説だとそうだよね。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:40:43.38

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:41:05.77

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:41:33.46

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:42:01.90

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 00:42:26.26

ID:vCNmHWZoさんお休みなさい！

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:02:50.41

>>952
だからそうだよ。不履行でも必ずしも将来解除するわけではなく善意悪意の対象を特定できないか、意味ないからだろ。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:06:53.14

>>964
概念的に正しいとは？w具体的に言ってみて？w

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:08:50.29

エロゲキチガイパイオツ死ね

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:23:10.55

利用行為が実行行為
ただし
利用行為を開始した時点では実行行為の開始ではなく
結果発生の具体的・高度・切迫した危険が発生した時点で遡って実行行為になる
利用行為を開始した時点で実行行為を開始したと言えるが
未遂成立時は結果発生の具体的・高度の・切迫した危険の発生した時点
利用行為を開始した時点で実行行為を開始したと言え
その時点で未遂成立
上2つが被利用者標準説　一番下が利用者標準説　こんな感じでは

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:26:44.83

馬鹿がせいぞろいだな。やっぱ。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:26:52.94

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:27:07.46

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:27:30.26

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:27:51.55

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:28:13.20

もう寝る。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 01:36:04.99

おやすみなさん

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 11:01:41.47

>>961
よく裁判例や判例が理論的な見解を明言することなく、
判決言い渡しているのって
事案の解決で理論的な説明や学説の説明は、
最小限度でいう裁判所の立場だけでなく、
一つの説を採用すると裁判所が明言すると、
以後それに拘束され具体的事例において妥当な判決が以後出来なくなるおそれがあるのをたぶん避けたいからだろ。
理論自体や学説が固まっていなかったり、
複雑な利益衡量が必要な場合、
裁判所は具体的事例で妥当な公平な判決をする使命があるので、
理論的な判断は先送りにして妥当な判決を意識してその場その場で判断していると思う。
因果関係だって従来は行為無価値や結果無価値とかでいろんな学説の見解あったけど、
裁判所は従来は明言することなく、その場その場で妥当な判断をしようと意識して、学説や理論は固まるまで明言を避けようとする意図もあったのだろう。
単なる裁判の結論をさして裁判例は２つとも結果がこうだから、
裁判所は被利用者基準説を採用しているというのは他に根拠ないなら早合点しすぎの丸暗記思考だと思う。
むしろその２つの裁判例はやはり結果発生の現実的危険性が具体的にどこで生じうるのかを個別的に判断して妥当な判決をしようとしている
ような書き方に見えるからね。

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 12:12:29.99

H19‐12
解説
判例は、因果関係について、いかなる説を採用しているかは明らかにしていない。しかしどの説によったとしても、
行為時に存在していた特殊事情についての被害者の認識の有無は、因果関係の存否の判断に影響を与えない。

速習短答過去問　「法学書院」

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 12:18:52.28

●複数の答案を読んだ方がいい科目ランキング
1 憲法
審査基準を立てる過程、判例の使い方、事実の使い方など大いに参考になる。
2 商法
民事系全体。民法でもいいけど、商法なら訴訟要件（決議取消の訴えの出訴機関、原告適格など）、手続の要件（機関の条文など）、効果（決議取消・無効など）と階層になってる条文構造に即した答案の書き方の参考になる。
3 刑事訴訟法

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 12:34:26.56

エロゲキチガイパイオツ死ね

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 14:05:28.82

令和二年予備試験考査委員●一般教養
↓
赤石憲昭、赤坂甲治、秋本弘章、新井潤美、飯嶋曜子、石田貴文、
大石和欣、大橋弘、奥井智之、筧三郎、金杉武司、栗田理史、近衞典子、佐藤博彦、下村裕、杉本裕、鈴木毅彦、高橋日出男、竹内幹、谷口尚子、永井敦、中筋直哉、中丸貴史、奈良雅之、西川杉子、廣瀬仁貴、山口輝臣

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 14:13:12.89

そろそろパンキョーも気になるな

てか経済学に詳しい人おる？
あれ、どうやって解けるの？
公務員試験くらいなら経験したんだが、最近の問題は歯がたたん

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 14:17:57.33

>>986
億位は東大出版からギデンズ社会学コンパクト版書いてる人
ソレ以外は知らない人

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 14:19:10.21

>>987
マクロ：現代貨幣理論、リフレ政策だけ重点的にやる
ミクロ：ゲーム理論、行動経済学だけ重点的にやる

**氏名黙秘** · 2020/01/08(水) 14:20:15.52

ぶっちゃけ適当マーク→教養0店で短刀受かった人は何人くらいいるのかな、