【期間限定】司法試験短答過去問直前対策室
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個人的に間違えやすい短答の問題を小出しにして試験終了までぽんぽんあげていきます。
司：特定遺贈の受遺者がする遺贈の放棄は，家庭裁判所に申述することを要しない。９８６条１項。受遺者は、遺言者の死亡後、いつでも遺贈の放棄をすることができるとするのみで、受遺者が特定遺贈を放棄する方法を何ら定めていない。
司：遺贈は，その目的物が遺言者死亡時において遺言者の財産に属しなかったときは，その効力を有しない。 遺言書作成の時ではない！９９６条本文
司：遺言の証人になった者も，遺言遺言執行者になることができる
∵１００９条参照。未成年者、破産者のみ遺言執行者になれない。
司：疾病その他の事由により死亡の危急に迫った者が，法定の人数の証人の立会いをもって，そ の１人に遺言の趣旨を口授する方式でした遺言は，遺言者が普通の方式によって遺言をすることができるようになった時から６か月間生存するときは，その効力を生じない。983条参照
司：推定相続人の廃除の効力→廃除の審判が確定した時に効力が生じる ８９３条
司：受遺者が複数ある時は、受遺者は、その目的の価額の割合に応じて遺留分侵害額を負担する。ただし、遺言者がその遺言に別段の意思を表示した時は、その意思に従う １０４７条１項２号 全て司法試験の過去問から出題された問題で、個人的に間違えやすい選択肢を全てまとめたものです。 戸別訪問禁止事件（最判S56.6.15）
→判例は、戸別訪問の全面禁止を合憲としている。
→審査基準として猿払３基準を採用。LRAの基準は採用していない！
→結論として、戸別訪問を一律禁止している公職選挙法138条１項の規定は合理的で必要やむを得ない限度を超えるものとは認められず、憲法21条に違反しないと判示。
：「他に目的を達成することができるより狭い範囲の規制方法があるか否かを検討すべき」（R01-5）などとは言ってない！
：「その禁止の範囲は憲法に適合するよう限定して解釈しなければならない 」（H26-13、肢ア）などとも言ってない！ ・甲及び乙は対立する暴走族の構成員を襲撃することを共謀し、同構成員であるＸ、Ｙ及びＺに対し殴る蹴るの暴行を加え、それぞれに傷害を負わせた。甲及び乙にはそれぞれ３個の傷害罪が成立し、これらは併合罪となる（H27-17、肢２）
Cf. 甲は、乙ら３名をその面前で同時に恐喝して、３名全員からそれぞれ財物を出させその３名分の財物の交付を乙から一括して受けた。甲には３個の恐喝罪が成立し，これらは観念的競合となる（R01-07、肢2）。 ・泉佐野市民会館事件 市民会館の利用がQ
→「届出制ではなく許可制をとることは集会の自由を不当に制限する」（H30-6肢ア）などとは言っていない！
：泉佐野は不許可事由の解釈運用を争っており、許可条項の合憲限定解釈をしている。許可制を取ること自体が集会の自由を不当に制限するとはしていない！
・上尾市福祉会館事件（最判H8.3.15）
→許可の判断は、許可権者の主観により予測されるだけでなく、客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測される場合に初めて会館の使用を許可しないことができると判示
→公の施設の利用を拒むことができるのは、「警察の警備等によってもなお混乱を防止することが出来ないなど特別な事情がある場合に限られる」として、施設管理者が自らの管理権を行使するだけではその妨害行為による混乱を防止できないと判断しただけでは集会を不許可とすることはできない（予H25-3肢イ）。
：敵対的聴衆の法理（正当化の話）を採用
・皇居前広場事件（最判S28.12.23、百選I23） 市の管理する公園がQ
→泉佐野の「明らかに差し迫った危険の発生が~」は基準として用いていない。
→公園の「…利用の許否は、その利用が公共用福祉財産の公共の用に供される目的に沿うものである限り、管理権者の単なる自由裁量に属するものではなく管理権者は当該公共福祉用財産の種類に応じ、また、その規模、施設を勘案し、その公共福祉用財産としての使命を充分達成せしめるよう適正にその管理権を行使するべきであり、もしその行使を誤り、国民の利用を妨げるにおいては、違法たるを免れない」と判示。裁量権の逸脱濫用っぽい規範。 ・小売市場距離制限事件（最判S47.11.22、百選I96）
→個人の経済活動の自由に対して社会経済全体の均衡のとれた調和的発展を図るという積極目的の規制を設けることが正当化される根拠として、小売市場は国民の生存権やその一環としての勤労権が保障されているなど、経済的劣位に立つ者に対する適切な保護政策を行うことが憲法上の要請とされていることを挙げている（R01-7、肢イ）
→「…個人の経済活動の自由に関する限り、個人の精神的自由等に関する場合と異なって、右社会経済政策の実施の一手段として、これに一定の合理的措置を講ずることはもともと憲法が予定し、かつ許容するところと解するのが相当」と判示。
：精神的自由について、職業活動の自由と同様に国の積極的な社会経済政策のために規制することが許されるとは言ってない！（H24-5肢ア）
→関連判例①として、①西陣ネクタイ事件（最判H2.2.6、百選I98）
：西陣ネクタイは小売市場を援用して規制が積極的な社会経済政策規制であることを理由に明白性の原則という緩やかな基準を採用。
：西陣ネクタイで「合憲性は慎重に審査される」（H26-9肢イ）などとは言ってない！
→関連判例②として、②農災補償法事件（最判H17.4.26）
:農災補償法による農済組合への当然加入制の合憲性審査で小売市場の明白性の基準を援用、緩やかな基準で判断。
：「必要最小限度の規制であるか否か」（H29-8、肢ア）という厳格な基準によって判断していない！ ・未成年者ＡがＡ所有の甲土地をＢに売却し、その旨の所有権移転登記がされた後、ＢがＡの未成年の事実を過失なく知らないＣに甲土地を売却し、その旨の所有権移転登記がされた場合において、ＡがＢに対する売買の意思表示を取り消したときは、ＣはＡに対し、甲土地所有権の取得を主張することができない。
∵C は取消し前の第三者にあたるとも思えるが、未成年者取消しの場合には第三者保護規定がない。制限行為能力者を保護する趣旨を徹底。 ・地役権者は、承役地を不法占拠している者に対し、地役権に基づき自己への承役地の明渡しを請求することができない
∵地役権は他人の土地を占有する権利ではない（非占有権）。通行地役権で言えば、通行できるだけで占有権原なし。
→返還請求は発生しない（：返還請求は占有侵奪があった場合に発生するもの）
：地役権に基づく妨害予防、妨害排除請求はできる ・ＡはＢに甲の所有権を譲渡したが、しばらくの間Ｂのために甲を預かることにした。その後、Ａの債権者Ｃが、甲をＡの物であると過失なく信じて差し押さえた場合であっても、ＢはＣに甲の所有権の取得を主張できる。
∵差押えをしただけでは「動産の占有を始めた」とは言えず、Cに即時取得は成立しない。 本権＝占有を正当化する権利 ex.所有権、地上権、賃借権
占有補助者＝他人の手足、独自の占有が認められない
ex.店員、会社代表者、未成年者・子
：占有補助者は占有の訴えを行使できない、物権的請求権の相手方たり得ない
：代理人自身は独立の占有あり
自己占有（直接占有）＝他人を通さず自ら占有
代理占有（間接占有）＝他人（占有代理人）に占有させることにより自ら占有
Ex.賃貸、寄託
自主占有＝所有の意思ある占有
他主占有＝所有の意思のない占有
善意占有＝本権があると確信
悪意占有＝本権がないことを知り、orその有無につき半信半疑で占有
・所有の意思＝占有の取得原因から客観的に判断
Ex.賃借、使用貸借、寄託→所有の意思のない他主占有
Ex.他人物売買の買主、不法占拠者、窃盗犯人の占有＝所有の意思のある自主占有・占有代理人の占有代理権が消滅しただけでは本人の占有権は消滅しない。
∵代理占有関係は客観的事実状態に基づき認められるものであり、本権の有無とは無関係なので（通説）
・代理人自身も独立の占有あり
・所有者のない動産を所有の意思をもって占有することによって、その占有者はその動産の所有権を取得する（無主物先占、239条）
・占有者が物の占有を奪われたときは、奪われる前のその占有が所有の意思をもってする場合であっても、所有の意思をもってする場合でなくても、占有回収の訴えによりその物の返還を請求できる。
∵197条「…他人のために占有する者も、同様とする」 ・債権質権者は、質権の目的である債権を直接取り立てできる（366条1項）
・質権は、債務者以外の財産についても設定できる
∵「債務者又は第三者から受け取った物を占有し…」（342条）
・不動産質権の設定後に質権者が質権設定者に目的不動産を占有させたとしても、質権の効力は影響を受けない。
∵不動産質権は登記が対抗要件になっているので、占有を失っても登記で質権の存在を対抗できる。代理占有（345条）の効果が生じないだけで質権は消滅しない（判例）。
:動産質の場合、占有が対抗要件なので、345条で保護を図る？
T：不動産質権の優先順位は、抵当権の規定を準用して、登記の前後による（３７３条・３６１条）
T：不動産質権が設定されている不動産の第三取得者は、抵当権の規定を準用して、質権の実行としての競売による差押えの効力が生じるまでに、質権消滅請求をしなければならない（３７３条・３８２条）
・動産質は引渡しがなければ効力を生じないが（344条）、同一の動産について複数の質権が設定されることは許されている（355条）
・法人を債権者とする指名債権の債権質については、確定日付のある証書をもってする通知又は承諾だけでなく、債権譲渡特例法所定の方法で別途債務者以外の第三者に対する対抗要件を具備することができる。
：法人が債権を目的として質権設定した場合、質権設定につき債権譲渡登記ファイルに質権設定の登記をすれば第三者対抗要件具備
・動産質の質権者が第三者に占有を奪われた場合→占有回収の訴えによってのみ
・Ａは、Ｂに対して有する債権を担保するために，ＢがＡに対して有する債権を目的として質権の設定を受けることができる。A⇄B
＊「・」は司法試験過去問から、「T」は辰巳模試から ・抵当権の効力は、設定者が賃貸借契約に基づいて第三債務者に対して有する賃料債権で被担保債権について不履行があった後に生じたものに及ぶ。∵371条
→ただし、被担保債権の債務不履行後に、抵当不動産の所有者が、その後に生じた果実を収受しても不当利得にはならない。
抵当権者が物上代位を行使して初めて不動産所有者の果実収取権が失われる。
・金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権設定登記がされたが，結局元本が交付されなかった場合、
抵当権設定者 被担保債権の不存在を理由として、抵当権者に対して抵当権設定登記の抹消を求めることができる。
∵諾成的消費貸借と考えても元本の交付がされてない以上日被担保債権の存在がない以上抵当権がそもそも生じてない。
書面による消費貸借の意義は借主が貸主に早く金貨してくれと言えるだけ。
・Ｘが所有する甲不動産について、Ｙに対して抵当権を設定して金銭を借り入れるとともに、Ａが、ＸのＹに対する借入れ債務を担保するため、Ｙとの間で連帯保証契約を結んだ場合、Ａが借入れ債務を全額弁済すれば、ＸはＹに対して抵当権設定登記の抹消を求めることはできない。 ・一人の者が所有する互いに主従の関係にない甲乙２棟の建物が工事により１棟の丙建物となった場合において、甲建物と乙建物とにそれぞれ抵当権が設定されていたときは、それらの抵当権は、丙建物のうちの甲建物と乙建物の価格の割合に応じた持分を目的とするものとして存続する（判例）。
・物の引渡請求権を担保するために抵当権を設定する契約も有効
∵抵当権の被担保債権は普通金銭債権だが、それ以外の債権でも究極的にはsbskによって金銭債権になり得る
・抵当権者Ａのために抵当権設定登記がされるより前にＣがＢに対して金銭を貸し付けていた場合、Ａが賃料債権を差し押さえたときは、Ｃは、その貸金債権の弁済期が差押え後に到来するものであっても、当該貸金債権と賃料債権との相殺をもってＡに対抗することができる。
・動産売買の先取特権を有する者は、物上代位権行使の目的である債権について、一般債権者が差押えをした後であっても、物上代位権を行使することができる。
∵304条但書。まだ「払渡し又は引渡しがされ」てない
司：抵当権の効力は従物にも及ぶが、従物と主物の所有者は同一である必要あり
司：根抵当権者は，確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務不履行によって生じた損害の賠償の全部について，極度額を限度として，その根抵当権を行使することができる。∵３９８条の３第１項
司：建物に対する抵当権は従たる権利の借地権、賃借権にも及ぶが、賃貸人の承諾（６１２条１項）orこれに代わる裁判所の許可（借地借家法２０条）がなければ、これを賃貸人に対抗することはできない
司：抵当権の処分（譲渡や順位の変更）の第三者対抗要件は債権譲渡と同じ。４６７条で処理。通知は債務者に対してすればよく、債務者以外の保証人に対してはする必要がない。
司：同時配当、異時配当の規律は、原則どちらも同じ結論になるのが原則だが、それは抵当目的物がどれも債務者所有の場合。そうでなければ淡々と処理するまで。物上保証人所有の土地を競売すると弁済による代位が起こって抵当権が消えないので注意。 司：譲渡担保権者が，被担保債権の弁済期後に目的不動産を譲渡した場合，譲渡担保を設定した債務者は，譲受人がいわゆる背信的悪意者に当たるときでも，債務を弁済して目的不動産を受戻すことができない。
司：Ａが弁済期に債務を弁済し，譲渡担保権が消滅した後に，Ｂが目的不動産を第三者に譲渡した場合，譲受人がいわゆる背信的悪意者でない限り，Ａは，登記をしなければ不動産の所有権を譲受人に対抗することができない。
司：担保権実行としての取立ての通知をするまでは，譲渡した債権の取立権限を譲渡担保権設定者に付与する旨の債権譲渡担保契約も有効であり，このような取立権付与付の債権譲渡も，通常の 債権譲渡の対抗要件の方法で対抗力を備える（判例）
司：譲渡担保に基づく物上代位も認められる ＃期限の定めのない債務（４１２条３項）
＊不法行為による損害賠償債務は、損害の発生と同時に遅滞となる
→請求時（×）！
司：解除による損害賠償請求権は期限の定めのない債務（412条３項）、その支払を催告した時から遅延利息を生じるものとされ、その遅滞は、催告の到達した翌日から生じる。
司：善意の不当利得者の返還債務は、債務者が履行の請求を受けた日の翌日から遅滞に陥る。
司：安全配慮義務に違反したことを理由として損害賠償請求する場合、使用者が負う損害賠償債務は、請求を受けた日が経過した時から遅滞に陥る 司：保証人に対する履行の請求による時効の完成猶予や更新は、主債務者に対して影響はない ∵１５３条
司：保証人が債権者との間で保証債務についての違約金を約定した場合には、保証人の負担は、主たる債務者の負担より重くなる場合がある ∵４４７②、４４８①
司：通説によれば、連帯の特約は、催告又は検索の抗弁に対する再抗弁となる。請求原因で主張立証する必要なし
司：賃貸借契約において賃借人が賃貸人に対して負う債務を期間の定めなく保証した保証人は、保証契約の成立後相当の期間が経過しただけでは、保証契約を将来に向けて解約することはできない
司：賃貸借契約において賃借人が賃貸人に対して負う債務を期間の定めなく保証した保証人は、賃貸借契約の存続期間中に賃借人が死亡し、その相続人が賃貸借契約上の地位を承継したときは、その承継後に生じた賃借人の債務につき責めを負わない。
司：連帯債務者の一人から委託を受け，その者のために保証人となった者が，債権者に対して保証債務の全額を弁済したときは，この保証人は，その連帯債務者に対し，全額の求償をすることができる。 ∵４６４条
司：共同保証人（互いに連帯しない数人の保証人）の一人が債権者に対し保証債務を弁済した場合，全額又は自己の負担部分を超える額を弁済したときは、その超過額について、委託を受けない保証人の求償権に関する規定（４６２条）に従って、他の共同保証人に求償することができる。
∵４６５条２項。同条項では検索の抗弁（４５３条）を準用していない。
司：主債務者が時効の利益を放棄しても、保証人は時効の援用できる ∵相対効
司：主たる債務の弁済期限が延長されると、その効力は保証債務に及ぶ（判例）
司：保証が付された債権が譲渡された場合においては，譲渡人から主たる債務者に対して債権譲渡の通知をすれば，保証人に対して通知をしなくても，譲受人は保証人に対して保証債務の履行を請求することができる（判例） ∵随伴性 司：債務の免除があった場合において，債務者が債務の免除を受けたことを忘れて弁済したときは，債務者はその返還を求めることができる。
司：Ａに対し，ＢＣＤが等しい負担部分で３００万円の連帯債務を負っている場合において，ＡがＣについて連帯の免除をしたときでも，Ｂ及びＤは，Ａに対し，３００万円の連帯債務を負う
司：主債務者の連帯債務者の一人に対する免除は相対効 有益情報ありがとうございます
こちらは全部正解肢という理解でよい？ >>19
コメントありがとうございます。
はい、全部正解肢です。過去問で誤った選択肢として出されたものも正解肢に直して全部まとめました。
自分の間違えやすい選択肢しかピックアップしてないので、役に立つと思います。
最後に２つの選択肢で悩んで結局間違えた選択肢、忘れやすい、勘違いしやすい選択肢などが中心です。人によっては簡単に思う選択肢もあるかもしれません。
ワードでまとめたものから適当にコピペしてピックアップしてます。
スレ主はTKC模試、辰巳模試の短答で130点、136点を取ってます。
一人でも役に立ってる人がいると分かったので勉強の合間合間にまたコピペしていきますね。 ・錯誤取消しで、契約の相手方は取消し主張できない
∵120①に契約の相手方は挙がってない。相手方は無理
・ＡがＢから契約解除の意思表示を受けた時にＡが成年被後見人であった場合、Ａの成年後見人ＣがＢの契約解除の意思表示を知るまで当該契約解除の効力は生じない（H28-3、肢２） ∵98条の2
・Ａが隔地者Ｂに対し契約申込みの通知を発した後、Ａが行為能力を喪失した場合、Ｂがその事実を知っていたとしても、当該契約申込みの効力は生じる（H28-3、肢ウ）。 ∵526条。526は97③の特則
・強迫による意思表示が認められるためには、表意者が畏怖すれば足りる。
：完全に意思の自由を失うことまでは不要
・承諾の意思表示も相手に到達して意思表示の効力が発生 ∵97①
・制限行為能力者の相手方の催告権に対する追認拒絶の通知（20条参照）
→通知を発した時点で効力発生。到達主義の例外
・申込みの到達前はもちろん、到達と同時でも申込みを撤回できる
・一般債権者→94②にいう「第三者」ではない。∵独立の利害関係なし
Cf.善意の差押債権者は94② にいう「第三者」にあたる ・95条1項にいう「その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」＝行為者、一般人もその点に関する錯誤がなければ意思表示をしなかった程度に重要なもの
Ex.Aは、BからBの所有であると思って甲土地を賃借する契約を締結したが、甲土地の所有者はCだった場合
⇒95①にいう「その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」には当たらない。
∵他人物賃貸借（601条、559条、560条）も有効なので、
目的物が賃貸人に属しないことは原則として95条１項にいう「…」とならない。
Aとしても、Bに対して損害賠償請求できるのでかく解しても不都合性なし
Cf.所有権移転を伴う売買だと錯誤にあたる 民法のつぶやき多いですが、単純に自分が民法の確認したいだけなので、
気になるテーマがあれば関連する選択肢上げていきます。
ex.「横領」「信教の自由」「留置権」のように一言設定して頂ければ返信します。
勉強の合間に息抜きがてら投稿してるので返信時間は不定期です。ご容赦ください。
ラストスパート頑張りましょう！ >>23
コメントありがとうございます。ぜひどうぞ。 司：代理人に対して意思表示をした者が本人に対する意思表示であることを示したときは、代理人において本人のために受領することを示さなくても、その意思表示は本人に対して効力を生ずる（∵99条2項、H24-4肢ア）
司：代理人が相手方と通謀して売買契約の締結を仮装した場合、相手方は本人がその通謀虚偽表示を知っていたか否かにかかわらず、当該売買契約の無効を主張できる
∵101条1項によって契約当事者が通謀虚偽表示をしたのと同じ扱いになる。
当事者間ではお互いに「第三者」ではないので無効主張できる。 ああこれ俺もよく間違えるやつがあるというのもあれば
短答強者の人でもこれを間違えるのかと思う問題もあって面白い ・相手方の取消権↔︎本人の追認権：早い者勝ち（115条）
・養子縁組が法定代理人でない者の代諾によるために無効である場合であっても、養子本人は、縁組の承諾をすることができる１５歳に達すれば，追認することができる（判例）
・本人が追認を拒絶した後は、本人であっても追認によってその行為をあらためて有効とすることはできない。
∵一旦追認拒絶した時点で法律行為の効果が確定的に有効となる。
・他人物売買を真の所有者が後日承認→116条類推によって他人物売買契約時に遡って有効となる（判例）。Not追認時 再度投稿し直します。
追認
司：相手方の取消権vs.本人の追認権（両者が競合する場合）：早い者勝ち（115条）
司：養子縁組が法定代理人でない者の代諾によるために無効である場合であっても、養子本人は、縁組の承諾をすることができる１５歳に達すれば，追認することができる（判例）
司：本人が追認を拒絶した後は、本人であっても追認によってその行為をあらためて有効とすることはできない。
∵一旦追認拒絶した時点で法律行為の効果が確定的に有効となる。
司：他人物売買を真の所有者が後日承認→116条類推によって他人物売買契約時に遡って有効となる（判例）。Not追認時 司：相手方の取消権vs.本人の追認権（両者が競合する場合）：早い者勝ち（115条）
→ただし、１１５条但書に注意せよ 制限行為能力者も取消しできる（120条）
T：保証人は主債務の取消権者（120条）ではない
・制限行為能力者の相手方（20条）、無権代理の相手方の催告権（114条）はあるが、それ以外の相手方の催告権（ex.詐欺、錯誤の相手方の催告権）のような制度は存在しない。
・差押債権者＝94条2項にいう「第三者」にあたる
Ex.仮装の売買契約の売主に対して金銭債権を有する者が
善意で売買代金債権を差し押さえて取立訴訟を提起した場合、
仮装の買主は売買契約が虚偽表示であることを証明しても請求棄却判決を得ることはできない。 ＊左端の「T」は辰巳模試を受けて曖昧だった選択肢を正解肢に直したものです。
「・」は「司」と同じく司法試験の過去問から出題されたものを意味してます。 >>27
ありがとうございます。
短答強者では全くありません笑
実は去年不合格でしたが、総合であと１.3点ほどで落ちました。順位で言うと1460番ほどでした。
本当に本当に悔しかった。短答が110点ほどで良くなかったです。舐めてました。
いつどんな時も正解できる選択肢を見返しても時間の無駄でしかないです。
なので今年は一気に個人的にぼんやりした選択肢を全部ワードでまとめました。
一応この作業は無駄ではなかったと思います。模試の結果としても短答の成績は上がりました。
模試では取れませんでしたが、本番では８割取りたいです。
もうまとめたものを見返すことしかできません。
今までまとめ上げてきた自分を信じてとにかく地道に淡々と覚えて覚えて覚えるしかないです。
一緒に合格しましょう！最後まで頑張りましょう！お役に立てれば幸いです。 ・一般債権者、後順位抵当権者は時効の援用権者ではない。
：423で債務者本人の他の債権者に対する債務の消滅時効の援用権を代位行使はできる
・詐害行為の受益者は時効の援用権者
・被相続人の占有により取得時効が完成した場合において、その共同相続人の一人は、自己の相続分の限度においてのみ取得時効を援用することができる（判例）
・譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に譲渡担保の目的物を第三者に譲渡したときは、その第三者は譲渡担保権設定者が譲渡担保権者に対し有する清算金支払請求権の消滅時効を援用することができる（判例）
司：（債権は言うまでもなく）物権も時効によって消滅することがある
∵291条・293条（地役権の消滅時効）、396条（抵当権の消滅時効） ・買主の売主に対する契約不適合による損害賠償請求権の消滅時効は、買主が目的物の引渡しを受けた時から進行を始める。
∵566①、166①。566の規定は総則の166①を排除するものではない。
∵契約不適合については、買主は、その不適合を知った時から１年以内にその旨を売主に通知しないときは、損害賠償請求できないのが566条本文からは原則のように思えるが、この規定は166条１項（5年・10年）の適用を排除するものではないとされている。
・特定物売買の目的物に契約不適合があった場合に、買主が売主に対して有する損害賠償請求権は、買主が契約不適合の存在に気付かなくても、目的物が買主に引き渡された時から１０年の時効消滅にかかる。 ・最判S53.7.12、百選I104
→憲法29条の規定に照らせば、「…法律で一旦定められた財産権の内容を事後の法律で変更し、特段の補償を行わないものとしても、それが公共の福祉に適合するようにされたものである限り、これをもって違憲ということはできない」と判示。
適正手続（憲法３１条）
・刑罰を科する場合の手続きを条例で定めることは許されない
→３１条にいう「法律」には形式的意味の法律を指し、政令や条例を含まない。
：これは刑訴法のような科刑手続を条例で定めることはできないと言っている。刑事手続条例なるものは許されないよということ。
⇔罰則を条例で定めることは法律の具体的な委任があればOK。 ・成田新法事件（最判H4.7.1、百選II115）
→憲法31条の定める法定手続の保障が及ぶと解すべき行政手続であっても、常に必ず、行政処分の相手方に事前の告知、弁解、防御の機会を与えることを必要とするものではないと判示
∵比較衡量の基準（例の論証）で判断
・川崎民商事件（最判S47.11.22、百選II119）
→旧所得税法の定める質問検査に関連して、「…当該手続が刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみで、その手続における一切の強制が当然に憲法35条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない」と判示。
→「憲法38条1項の法意は何人も自己の刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障したものであるところ、この保障は純然たる刑事手続においてばかりではなく、それ以外の手続においても実質上刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有する手続には等しく及ぶ」と判示した
→問題となっている手続において、あらかじめ裁判官の発する令状によることをその一般的要件としないからといって、これを憲法35条の法意に反するものとすることはできないと判示
：刑事責任追及を目的とする手続以外のどんな手続においても憲法35条による保障が等しく及ぶとまでは言ってない！（予H30-7、肢イ） ・高田事件（最判S47.12.20、百選II121）
→憲法37①にいう裁判を受ける権利に裁判規範性あり
→異常な事態が生じた場合、対処すべき具体的規定がなくても審理を打ち切りできる。
→「憲法37条1項の保障する迅速な裁判を受ける権利は…審理の著しい遅延の結果、迅速な裁判を受ける被告人の権利が害せられたと認められる異常な事態が生じた場合に…非常救済手段がとられるべきことをも認めている趣旨の規定である」と判示 。
→「具体的刑事事件における審理の遅延が憲法37条1項に反する事態に至っているか否かは、遅延の期間のみによって一律に判断されるべきではなく、…諸般の情況を総合的に判断して…免訴の言渡しをしなければならない」と判示。
：「具体的刑事事件における審理の遅延が通常その種の事件として想定される期間を著しく超えた場合」（プレ-25）とは言ってない！
あくまで諸事情の総合考慮で免訴言渡しを判断。 憲法判例部分は過去問で出題された部分とそれに関連する部分のみ抜粋してます。 刑事補償請求権（憲法40条）
憲法40条：「何人も、抑留又は拘禁された後、"無罪の裁判を受けたとき"は、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる」
・刑事補償請求権は公務員の故意過失の有無を問わない。主観を問わない。
cf.国賠法は公務員の故意過失を要件としている
・最大決S31.12.24（百選II134）
→抑留又は拘禁の理由となった被疑事実が不起訴となった場合には、憲法40条の補償問題は生じないのが原則（※not「無罪の裁判を受けたとき」）であるが、
実質上は無罪となった事実についての「抑留または拘禁」と認められるものがあるときはその部分は刑事補償の対象となり得ると判示。
・最決H3.3.29（百選II130）
→少年審判手続における不処分決定は憲法40条にいう「無罪の裁判」には当たらない 三井美唄労組事件（最判S43.12.4、百選II149）
→立候補の自由が憲法15条1項で保障される旨判示
∵選挙権の自由な行使と表裏の関係、自由かつ公正な選挙を維持する上できわめて重要。
・在外邦人選挙権確認訴訟（最判H17.9.14、百選II152）
→「憲法は…国民に対して投票する機会を平等に保障している」と判示
∵「選挙権は国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利」であり、「議会制民主主義の根幹をなすものであり、民主国家においては一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである」
→選挙権を制限する合憲性審査基準では、「自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない」と判示。
：「やむを得ない」事由＝そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難な場合。厳格な審査基準。
：「自ら選挙の公正を害する行為をした者」に対する選挙権の制限に係る審査基準は、緩やかな基準で判断。ex.連座制事件（最大判H9.3.13）
→一定の場合（例の論証）に、立法不作為を理由とする国家賠償請求を認めた ・生存権の法的性質
① プログラム規定説：政治的道義的義務、法規範性なし
⇒個々の国民に対して具体的権利（裁判規範性）を保障したものじゃない。
⇒法律で受給請求権を作っても、その受給請求権は憲法上の権利として認められない。
② 抽象的権利説：25に法規範性あり、ただし法律を作ってはじめて具体的権利となって裁判規範性持つことに。
③ 具体的権利説⇒立法不作為の違憲確認訴訟ができるのがメリット、ただしこの見解にたっても憲法に基づいて受給を直接に請求することはやはりできない。
・１項２項分離論（審査基準の話）を最高裁判例は言ってない！
→これを言ったのは堀木訴訟控訴審判決（大阪高判S50.11.10）
・制度後退禁止原則も最高裁判例は採用していない。この原則は学説。
→老齢加算廃止事件（最判H24.2.28）では、「…保護基準自体が減額改定されることに基づいて保護の内容が減額決定される本件のような場合については、憲法は生活保護法56条が規律するところではない 」と判示。
＊老齢加算廃止事件では、厚生労働大臣が行なった保護基準の改定が憲法２５条の趣旨を具体化した生活保護法の規定に違反せず適法である以上、これと同様に憲法２５条に違反するものでもないと判示 つうか苦手部分てめちゃくちゃ似るんだな
憲法ほとんど一緒だわｗ >>44
コメントありがとうございます。短答直前にまたぽちぽち挙げていきますね。論文頑張りましょうね。 ・刑の変更
刑法6条：
犯罪後の法律によって、刑の変更があったときは、その軽いものによる
⇒「犯罪後」＝実行行為終了時
：共同正犯の場合、正犯の一人の最後の実行行為が終了した時点が、ここでいう「犯罪後」。
⇒監禁罪は継続犯、監禁が終了してはじめて実行行為終了時といえる
⇒中間時法
：行為時法と裁判時法との間に中間時法があって、それぞれに刑の軽重が認められるときは、その中間時法の方に対しても6条を適用して、最も軽いものが適用される。3者間の内で最も軽い法が適用される。
・軽い選択刑が定められていれば、選択刑が定められている新法の方が軽い 間接正犯 正犯性＋行為支配性
⇒医師ではない甲が、妊婦乙からの依頼を受けて乙への堕胎手術を開始したが、
その最中に乙の生命が危険な状態に陥ったため医師丙に依頼し、胎児を乙の母体外に排出させた。
かかる行為につき、甲に同意堕胎罪の間接正犯が成立する（判例） 不作為犯
・刑法上の不作為とは、「一定の作為をしない」こと、作為義務に違反すること。
⇒何もしないことではない。
⇒作為義務違反があった時点が実行の着手時期
・不真正不作為犯の因果関係（正確には条件関係）
⇒期待された作為をしていれば結果が発生しなかったことが合理的な疑いを超える程度に確実（十中八九）であったことが必要
・不作為犯は、死体遺棄罪についても成立する余地あり
・不真正不作為犯の故意は、結果発生を意欲してなくても認められる余地あり 因果関係
・米兵ひき逃げ事件
（1）原因が運転席or助手席のどちらの行為が原因で生じたか分からない場合
⇒疑わしきは被告人の利益に
（2）原因がわかる場合
⇒原則どおり、危険の現実化によって原因を生じさせた行為との間に因果関係
・行為時の介在事情の異常性→当事者の認識を問題にせず！
被害者が特殊な病気や疾患を持っていたことの加害者・被害者側の認識は不要、認識してなくても結果発生したら因果関係肯定（判例）。客観説に近い。
・夜間潜水事件は折衷的相当因果関係説を採用していない。
・条件関係の断絶
実行行為と全く無関係な別の行為によって結果が発生した場合、当該実行行為と結果発生との間の条件関係が認められず因果関係が否定
Ex.Ａが毒殺目的でＶに毒を飲ませたが、毒が効き始める前にＶがＡとは無関係なＢに刺殺された場合、
因果関係の断絶が認められＡの殺人の実行行為とＶの死の結果発生との間には因果関係が認められない（H27-3、肢ウ）
・熊撃ち誤射事件（最大判S53.3.22、百選I14）
：死亡時点での死亡結果は最後の発射行為がなければ存在しなかったので条件関係あり、死亡結果と最後の発射行為の間に因果関係あり 故意 判例は具錯の事例で抽象的法定符号説＋数故意犯説
・条件付き故意→故意の一種 ex.逆らったら殺せ
・無主物は遺失物等横領罪（254）の客体たり得ない。∵「占有を離れた他人の物」の要件
・盗品かもしれないと思いつつ指輪を買い取る行為に、盗品等有償譲受罪が成立
∵未必の故意が成立
・客観的にはわいせつな文書を、その意味内容は理解したもののその程度の性的描写であれば刑法上の「わいせつな文書」には該当しないと判断し、同文書を販売した行為につき、わいせつ物頒布罪が成立する。∵法律の錯誤。違法性の意識の可能性が全くなかった場合を除いて故意は認められる。 ・抽象的法定符号説では客体の錯誤・方法の錯誤の場合とで結論は変わらない。
Cf.具体的法定符号説は結論が変わる。
・観念的競合で最も重い刑によって一罪で処断されるので、抽象的法定符号説・数故意犯説に対して処断刑が重くなるとの批判は妥当でない。
・抽象的符号説・数個故意犯説に対しては以下のような批判。
「故意以外の構成要件該当性は法益主体ごとに判断するのに、故意の有無についてのみ法益主体の相違を問題にしないのは論理的でない」
「責任主義に反する」
「意図しない複数の客体に既遂結果が発生した場合、いずれの客体に故意犯を認めることができるか不明」
・具体的符号説に対しては以下のような批判
「未遂犯や過失犯を処罰する規定の有無によっては処罰の範囲が不当に狭まることになる」 ・覚醒剤が違法な薬物であることを知らず、「覚醒剤とは高価な化粧品のことである」と認識してこれを日本に持ち込んだ場合、覚醒剤取締法輸入罪は成立しない。∵事実の錯誤として故意が阻却（38②）、not法律の錯誤 過失
・認識のない過失＝犯罪事実の認識を欠く
⇔認識のある過失＝犯罪事実の認識はあるが認容を欠く
・重過失＝注意義務違反の程度が著しい場合をいい、行為者としてわずかな注意を用いることによって結果を予見でき、かつ、結果の発生を回避することができる場合の過失をいう。
⇒重過失によって発生した結果の程度（ex.重大）は問わない！
・過失犯の成立に必要な注意義務は必ずしも法令上の根拠があることを要しない。
・刑法上過失相殺という概念は存在しない。 ・過失の本質
（１） 旧過失論（予見可能性を前提とした予見義務違反）
＝精神を緊張させたら結果発生を予見可能だったのにこれを予見しなかったこと
⇒過失の位置付けを責任の問題とする。故意or過失かは責任の段階で区別する。
⇒予見可能性のみで過失を認めると、過失犯の処罰が広がりすぎるとの批判がある。
：この批判に対しては「実行行為の内容として実質的危険性を要求することにより対応することができる」との再反論が可能。
⇒「結果回避可能性の存在は過失犯の成立に不要」ではないので注意！結果回避可能性の問題はTbで考慮、結果回避可能性がなければ実行行為性、特に因果関係がなく過失犯の成立がTb段階で不成立。
（２） 新過失論（結果回避義務違反）
＝社会生活上必要な注意を尽くさないで、結果回避のための適切な措置を取らなかったこと
⇒Tbの問題とする。∵Tbには犯罪の個別化機能がある
⇒結果回避義務違反につき、客観的な基準としての明確性から行政取締法規が定める義務に帰着せざるをえず（∵恣意的な判断を避けるため）、刑法上の過失犯が行政取締法規の結果的加重犯となってしまうとの批判がある ・罰則を定めた特別法の法条に、過失行為を処罰する旨の明文の規定がない場合であっても、当該特別法の目的から罰則を定めた法条に過失行為を処罰する趣旨が包含されていると認められるときは、同法条が刑法第３８条第１項ただし書に規定される特別の規定となり、過失による行為を処罰することが可能である（判例、38①但書）。
∵38①但書で、「法律に特別の規定がある場合は、この限りでない」と規定
されているが、これは過失犯を処罰する明文の規定がある場合に限られない。
・業務上過失致死傷罪の「業務」とは、社会生活上の地位に基づいて反復継続して行われ、又は反復継続して行う意思をもって行われる行為であり、他人の生命・身体等に危害を加えるおそれがあるものをいう ・最判H12.12.20（百選I53）
⇒複数の行為者につき行為者共同の注意義務が観念でき、行為者がその共同の注意義務に違反し、共同の注意義務違反と発生した結果との間に因果関係が認められる場合
⇒過失犯が成立するには因果経過の予見可能性を要するが、予見可能性の程度は、実際の因果経過の具体的予見まででは不要で、ある程度抽象化された因果経過が予見可能であれば、予見可能性は肯定される（判例）
：現実の結果発生に至る経過を逐一具体的に予見できることまでは不要！
・監督過失でも信頼の原則は適用される
・行政取締法規を遵守しているだけで刑法上の結果回避義務を果たしたことにはならない ・罪刑法定主義
派生原理：
① 慣習刑法の禁止
② 事後法の禁止（遡及処罰の禁止）
③ 類推解釈の禁止⇔拡張解釈は許される
④ 明確性の原則
⑤ 刑罰法規適正の原則
-（１）絶対的不定期刑の禁止（刑種と量刑を共に定める必要）
⇔相対的不定期刑は許される（刑の長期と短期を定めて言い渡し、現実の執行期間をその範囲内において執行機関の裁量に委ねること、ex少年法52条）
-（２）罪刑の均衡 ・法人に対する刑罰（かなり細かいが出題歴あるので念のため）
⇒法人事業主は、その従業者が法人の業務に関して行った犯罪行為について両罰規定が定められている場合には、選任監督上の過失がなければ刑事責任を負わない（判例）
⇒法人単体に対する起訴、処罰も可能
Ex.法人事業主を両罰規定により処罰するために、現実に犯罪行為を行った従業者も処罰される必要はない。
Ex.法人事業主が処罰される場合に、その代表者も処罰されるわけではない。
⇒刑法の主体に法人は含まれない。犯罪の主体は自然人に限られる。
⇒刑法の客体に法人は含まれる
Ex.法人に対する侮辱罪が認められている（判例） 事案： 乙（所有者）→甲（貸主）→丙（借主）
甲は乙の同意の下、乙から借り受けた乙所有のコピー機を丙に転貸していたが、
同コピー機の修理のため一時これを丙から預かった際、乙の同意の下、丙に無断で自己の借金の返済として同コピー機を自己の債権者に譲渡した
⇒甲に横領も背任も成立しない。
∵乙の同意あるのでnot「他人の物」→not横領
背任（247）にいう「その事務」とは本人の事務を本人に代わって行うこと
→コピーの修理は甲自身の事務（民法606条参照）、not丙の事務なので甲は他人のための事務処理者ではなく背任も不成立 事案：
甲は、乙の同意の下、乙が丙に賃貸した乙所有の自動車に放火してこれを燃やしたが、公共の危険は生じなかった
⇒甲に建造物等以外放火罪は成立しない、but器物損壊罪が成立
：まず公共の危険が発生してない以上110不成立
器物損壊罪については、たとえ自分の物（所有者の同意ある場合も含む）でも差押え、物権負担、賃貸、配偶者居住権の対象となっている物に対しては器物損壊罪が成立する（262条参照）。
∵他人が権利を設定している場合にこれを損壊することは他人の権利侵害 ・傷害の同意は構成要件該当性ではなく、違法性阻却の問題
・13歳未満→暴行脅迫だけでなく同意があってもわいせつしただけで強制わいせつ罪成立（176条後段） ・加害者の過失行為に対する正当防衛も成立し得る。
・防衛の意思が否定されるのは攻撃の意思100%、専ら攻撃の意思のときのみ。憤激、逆上して反撃を加えたとしても、攻撃を受けたのに乗じて積極的な加害行為に出たなどの特別の事情が認められないかぎり防衛の意思は認められる（判例）
・刑法第３６条にいう「権利」には生命、身体、自由のみならず名誉や財産といった個人的法益が含まれるので、自己の財産権への侵害に対して相手の身体の安全を侵害する反撃行為に及んでも正当防衛となり得る
・先日盗まれた自転車を取り返して運転する行為
⇒所有者による窃盗行為は過去の侵害なので急迫性の要件をみたさず正当防衛不成立
Cf.監禁場所から脱出する目的で看守役に暴行
⇒監禁罪は継続犯、監禁されている間法益侵害は持続しているから急迫性の要件をみたす正当防衛が成立する。
・侵害者以外の第三者に法益侵害を生じさせるような正当防衛は認められない。この場合、緊急避難が成立し得る。
：防衛行為の結果が第三者に生じるような場合は正当防衛不成立
・正当防衛における侵害行為は、侵害者に向けられてないと成立しない。
Cf.反撃行為の結果が第三者に向けられた場合は緊急避難の問題
∵正当防衛は侵害者に対する侵害を正当化するもの ・急迫性は被害の現在性を意味しない。→これは窃盗のような状態犯
・「やむを得ずにした行為」とは、その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく（補充性）、その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう
・過剰防衛（36②）・過剰避難（37①但書）⇒任意的減軽・免除
・正当防衛の「急迫不正の侵害」は人の行為に限られる。
Cf緊急避難にいう「現在の危難」は人の行為に限られない
・緊急避難が成立するのは、避難行為により避けようとした害が避難行為から生じた害の程度を超える場合のみならず、前者と後者が同等の場合にも成立する 責任
心神喪失：精神の障害により、事理弁識能力又は行動制御能力を欠く状態
→酩酊や催眠などを原因とする一時的なものも含む。
心神耗弱：精神の障害によリ、事理弁識能力又は行動制御能力が著しく減退する状態
→必要的減軽（39②）
・法律の錯誤（38③）→任意的減軽のみ。免除は×
・親告罪について、告訴権者に対して自己の犯罪事実を告げ、その措置に委ねたときは刑を減軽することができる（42②、同①）
・ある人が同じ精神の障害の状態にありながら、ある行為については完全な責任能力が認められ、他の行為については完全な責任能力が認められないことがある
・危険運転致傷罪に運転手の飲酒酩酊を前提としている類型があるにもかかわらず、責任能力が否定されることがある
∵運転を予期し得ずに酩酊した後に、責任能力に障害ある状態で運転した場合にも39条の適用を排除するのは責任主義からして疑問。
・41条の14歳未満は実行行為時、犯罪時が基準⇒一律に責任能力なし 未遂
① 実行行為、②結果、③因果関係
（１）①〜③全部成立→既遂
（２）①のみで②or③不成立→未遂。∵「犯罪の実行に着手」、密接性＋危険性
（３）①〜③全部×→既遂にも未遂にもならない。不可罰
・物色行為⇒レジの方に行きかけた時点で未遂（判例）
Cf.V方居間に置かれていた金庫から金を盗む行為
⇒V方の玄関に入った時点、侵入した時点では未だnot実行の着手
・拘禁場の損壊（ex.房の壁を削って穴を開ける）を開始した時点で加重逃走罪の未遂
：逃走を開始した時点で実行の着手ではない！逃走をした時点で既遂
・睡眠薬を飲ませた時点で昏睡強盗罪の未遂
・脅迫文、恐喝文。郵送事案
⇒手紙、配達物が到達した時点orVが受け取った時点で実行の着手あり
：手紙を見た家族が冗談だと思って手紙をVに見せなくても実行の着手あり
：Vが手紙を受け取ったが封を開ける前に誤って捨てても実行の着手あり
：配達物等がVに届かなかったら未遂すら不成立
・タクシー料金を支払う意思がないのにタクシーに乗車した行為
⇒タクシーの運行開始時点で詐欺罪は既遂
∵ その後にVがいつ気付こうと走行した分の料金を詐取したことに変わりなし 未遂
① 実行行為、②結果、③因果関係
（１）①②③全部成立→既遂
（２）①のみで②or③不成立→未遂。∵「犯罪の実行に着手」、密接性＋危険性
（３）①②③全部×→既遂にも未遂にもならない。不可罰
・物色行為⇒レジの方に行きかけた時点で未遂（判例）
Cf.V方居間に置かれていた金庫から金を盗む行為
⇒V方の玄関に入った時点、侵入した時点では未だnot実行の着手
・拘禁場の損壊（ex.房の壁を削って穴を開ける）を開始した時点で加重逃走罪の未遂
：逃走を開始した時点で実行の着手ではない！逃走をした時点で既遂
・睡眠薬を飲ませた時点で昏睡強盗罪の未遂
・脅迫文、恐喝文。郵送事案
⇒手紙、配達物が到達した時点orVが受け取った時点で実行の着手あり
：手紙を見た家族が冗談だと思って手紙をVに見せなくても実行の着手あり
：Vが手紙を受け取ったが封を開ける前に誤って捨てても実行の着手あり
：配達物等がVに届かなかったら未遂すら不成立
・タクシー料金を支払う意思がないのにタクシーに乗車した行為
⇒タクシーの運行開始時点で詐欺罪は既遂
∵ その後にVがいつ気付こうと走行した分の料金を詐取したことに変わりなし ・窃取した他人名義のクレカを使用する意図or無銭飲食目的で飲食物を注文し、飲食した行為
⇒詐欺既遂成立。
∵飲食物を注文した時点で未遂（実行の着手あり）、飲食物の交付を受けた時点で既遂。飲食物が胃袋に行ってる。
・放火して保険金変種計画⇒保険会社に請求した時点で実行の着手あり
Not放火時点
・点火を伴う自然発火装置→建物に設置した時点で実行の着手あり
・現住建造物に延焼目的で近くにある物置に放火した行為
→物置小屋の一部を焼損した時点で現住建造物放火罪の実行の着手あり
・偽造の実行に着手したが、印刷機の操作を間違えて結果として出来上がった貨幣通貨が、一般人が一見して真貨と誤認する程度には至らないものだった場合
⇒通貨偽造罪の未遂
∵通貨偽造罪にいう「偽造」は一般人が真貨と誤認する程度の物を作り出すこと。これがなければ偽造の着手はあっても結果は不発生ということで未遂にとどまる。
・現住建造物を放火する目的で媒介物に放火、畳だけが燃えた
→「放火」の実行行為はあるので実行の着手はあるが（∵媒介物たる新聞紙に放火した時点で「放火」と言えるのが判例）、畳は「建造物」の一部とは言えないので、「建造物」を「焼損」させたとは言えず未だ結果不発生。
よって、現住建造物放火未遂罪が成立。
・スリがVの外側のポケットを触れた時点で実行の着手あり
・詐欺や恐喝、強盗⇒黙示的な交付行為、処分行為も認められる
Ex.恐喝者がVのズボンのポケットから財布を抜き取って持ち去るのをVが黙認 ・詐欺や恐喝、強盗⇒黙示的な交付行為、処分行為も認められる
Ex.恐喝者がVのズボンのポケットから財布を抜き取って持ち去るのをVが黙認
→「財物を交付させた」と言え恐喝罪成立
・強制性交罪（177条）⇒暴行又は脅迫をした時点で実行の着手あり
Ex. 甲は、乙を自動車に乗せて強制性交しようと考えて「自宅まで送ってあげる。」とうそを言ったところ，乙はこれを信じて一旦は車に乗り込んだが甲の態度を不審に思い即座に同車から降りた。
⇒甲は未だ暴行or脅迫をしてないので強制性交罪の実行の着手なし。
よって、同罪不成立（未遂すら成立しない） 中止犯（43条但書）必要的減免
・共犯関係からの離脱が認められても、常に中止犯が成立するとは限らない。
∵犯罪の実行に着手後の離脱であれば、因果性の除去をしない限り、離脱以前の行為について未遂罪を負う可能性がある。
・遺棄罪は抽象的危険犯、遺棄した時点で既遂
→遺棄した後に遺棄罪の中止犯は成立しない。
・「自己の意思により」＝やろうと思えばできたがあえてやらなかったかで判断
・「中止した」＝犯人自身の真摯な努力が最低限必要
・着手未遂（因果の流れがまだスタートしてない）
→「自己の意思により」「中止した」と言えれば中止犯が成立
・中止犯の効果は、科刑上一罪（観念的競合、牽連犯）の関係に立つ別罪には及ばない
Ex.住侵窃盗→窃盗のみ中止犯成立。
不能犯（特になし。学説に基づく現場思考問題が多い） 共犯
・Ａは、ＢがＶに致死量に満たない毒入りのコーヒーを渡したのを知ってＶを殺害しようと考え、Ｂの知らない間にＢの入れた毒と併せて致死量となる量の毒をそのコーヒーに入れ、その後Ｖがそのコーヒーを飲んで死亡した。この場合、Ａには殺人既遂罪の単独正犯が成立する。
∵A、Bの各行為は単独では結果不発生だが、２つ以上重畳して結果発生させているため各行為につき条件関係が認められる。
・私文書偽造罪→成立要件として「行使の目的」が必要
∵これが欠けると構成要件該当性がない。共犯の従属性の議論に関わる。
・自白による刑の減免（170条）→任意的減軽
・甲と乙は、互いに何ら意思の連絡なく、それぞれ丙を殺害する意思をもってけん銃を発射した場合、甲乙にはそれぞれ殺人未遂罪の単独犯が成立する
∵利益原則（疑わしきは被告人の利益に）から、死亡結果は甲との関係では乙、乙との関係では甲に帰責することになる。そのため甲乙それぞれの行為に実行行為と死亡結果との間の因果関係は認められないことになるので未遂にとどまる。
・共謀共同正犯が成立するために、実行行為を行わない者が実行行為の具体的内容の詳細を認識していることまでは必要ない
∵特定犯罪遂行の合意で足りる。
・共謀共同正犯が成立するためには、数人相互の間に実行行為者の犯行の認識だけでなく、共同犯行の認識が必要
・共謀共同正犯が成立するために、実行行為を行わない者が実行行為者に対して指揮命令をすることは必ずしも必要ない
∵指揮命令関係は正犯性を基礎付ける一事情 ２つの選択肢で悩みに悩んで一度選んだ肢を
「やっぱりこっちだ」と別の肢にマークし直したら
結局最初選んだ肢が正解だったという淡い思い出 ２日間、論文お疲れ様でした。僕も受験してきました。
選択科目の出来が不安ですが、それ以外の科目はなんとか耐えたと思います。
明後日は刑事系なので、今日はひたすら刑法の短答で頭を刑事系に切り替えていきます。 論文
①設問毎に問題文を読んで設問毎に解いていくべきか
②まず問題文と設問のすべてに目を通し、最初にまとめて一気に答案構成するか
→私見は②である。
∵設問ごとに割く時間や分量を配点比率とは別にさらに具体的に確定させるため
∵そうすることで最初の設問には分量をかけすぎ、最後の設問で尻切れトンボになる確率が減る ・共犯と身分
A説（判例）：65条1項は真正身分犯の成立及び科刑、65条2項は不真正身分犯の成立及び科刑について規定
・不真正身分犯の共犯では（65条2項を適用する場合）、軽い罪の共犯が成立するにとどまる
・成立と科刑は分離させない。
・真正身分犯が身分を連帯的に作用させ、不真正身分犯が身分を個別的に作用させる根拠が明らかではないとの批判がある。
B説：65条1項は真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定であり、同条2項は不真正身分犯の科刑についての規定である
→罪名は必ず一致する。この見解によれば、共犯者間で最も重い罪の共同正犯が成立し、科刑については、身分のない者には通常の刑を科す。
→この見解では共犯者間の罪名が重い方で必ず一致する（ただし科刑だけずれる）。成立と科刑は分離する。 ・目的（一時的な心理状態を含む）も身分犯における身分に含まれる
→犯人の一身的な継続的属性（ex.男女、外国人、親族、公務員資格）に限られない
・「身分」の有無は構成要件該当性の問題
Ex.責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合、65条は適用されない。∵責任の話。次元が違う。
Ex. 自首による刑の減免は一身的な事由であるので、共犯者のうち一人に自首が成立する場合、刑法第65条の適用はなく、その減免の効果は自首した者以外には及ばない∵処罰阻却事由の話。これも次元が違う。
・窃盗と強盗は、窃盗の範囲で重なり合いが認められる
・甲が乙に対し、現住建造物であるＡ家屋に放火するように教唆したところ、乙はその旨決意し、Ａ家屋に延焼させる目的でＡ家屋に隣接した現住建造物であるＢ家屋に放火したが、Ｂ家屋のみを焼損しＡ家屋には燃え移らなかった。
⇒甲にはB家屋に対する現住建造物等放火既遂罪の教唆犯のみが成立する。
⇒Ａ家屋に対する現住建造物等放火未遂罪の教唆犯は成立しない！
∵まずB家屋に対する放火既遂は具錯から肯定
その上でA家屋に対する放火未遂については、放火罪は公共危険罪で罪数は発生した公共の危険の個数により決定。発生した公共の危険が１個と認められる限り、数個の建造物が焼損して複数の個人的法益が侵害されても単純一罪。
B家屋に対する放火既遂のみ成立。
・不作為による幇助犯→幇助犯が犯罪を阻止すべき作為義務を負っていることが必要 ・既遂に達した犯罪に対する幇助犯は成立しない
Ex.甲は警察官が近付いてきたので、そのことを乙に知らせるために草むらに行ったところ、丙から奪った現金を着衣のポケットにしまった乙が草むらから出ようとしていた。甲が乙を草むら内に押し戻して警察官をやり過ごしたため、乙の犯行はその場で発覚せずに済んだ。
⇒甲の行為に強盗罪の幇助犯は成立しない。∵乙の犯行はすでに既遂
・甲は、知人乙から交際相手であるＶを殺害したいので青酸カリを入手してほしいと依頼され、自らもＶに恨みを抱いていたことから青酸カリを準備して乙に交付した。乙は甲から青酸カリを受領した後、実行行為に出る前にＶ殺害を思いとどまり警察署に出頭した（H24-2、肢エ）。
⇒甲に殺人予備罪の共同正犯成立。
∵甲に正犯性ある。犯行動機、実行行為に準ずる重要な役割も認められる。
・共謀の因果性は遡れない（判例） ・甲は、通常の判断能力がないＶの殺害を計画し、Ｖに対し首をつっても仮死状態になるだけであり、必ず生き返るとだましてＶに首をつらせて窒息死させた（H25-17、肢２）
⇒甲には殺人罪の間接正犯が成立する。自殺関与罪ではない！
∵Vには通常の判断能力なし、甲に行為支配性あり
・間接正犯と共同正犯の区別
→行為支配性があるかで区別。是非弁別の能力（忘れがち）、意思決定の自由が抑圧されていたか、親の子に対する言動、行動、素ぶりの内容や態様等諸事情を総合考慮
・教唆犯と共同正犯の区別
→正犯性があるかで区別。実行行為に準ずる役割、正犯意思があるか。 罪数
点（線）＋点（線）＝観念的競合、点（線）＋線（点）＝併合罪
牽連犯→通常手段・結果の関係にあるか。通常互いに随伴するか否かで判断。
・酒酔い運転罪（線）＋業務上過失致死罪（点）→併合罪
・無免許運転罪（線）＋業務上過失傷害罪（点）→併合罪
・業務上過失傷害罪＋殺人罪→併合罪
∵過失行為と故意行為で行為態様が異なる。別個の行為。Ex.熊撃ち誤射事件
・過失運転致死罪（脇見運転）＋過失運転傷害罪（安全確認義務違反）→併合罪
∵過失の内容が全く異なる→両者は別個の行為
・無免許運転罪（線）＋酒酔い運転罪（線）→観念的競合
・偽造公文書行使罪＋詐欺罪→牽連犯
Ex. 甲は、郵便局の窓口で偽造された郵便貯金払戻請求書１通を不正に入手した他人名義の貯金通帳とともに、郵便局員乙に提出して貯金の払戻しを請求し、これを正当な払戻請求と誤信した乙から貯金の払戻しを受けた。
⇒甲に偽造公文書行使罪と詐欺罪が成立、両者は牽連犯
・傷害致死罪（殺人罪）＋死体遺棄罪→併合罪
・監禁罪＋恐喝罪（殺人罪、強制性交等罪、）→併合罪
・凶器準備集合罪＋傷害罪→併合罪
・窃盗罪＋詐欺罪→併合罪
Ex.自動車を盗み、これを売却した。
Ex.他人のキャッシュカードを盗み、行員を騙して銀行から払戻を受ける
・窃盗罪＋器物損壊罪→窃盗罪のみ成立。器物損壊罪は不可罰的事後行為。
・身代金目的拐取罪（225条の2）＋拐取者身代金要求罪（227条4項後段）→牽連犯（判例）
Cf.これらの罪＋監禁罪→併合罪
・窃盗教唆罪＋盗品等処分あっせん罪→併合罪
Cf.窃盗の正犯（本犯者）が盗品等に関する罪を犯すことはできないので注意
・公正証書原本不実記載罪（157条1項）＋同行使罪（158条1項）→牽連犯 答案には「問題文に私は可能なかぎり向き合いました」という側面を反映させること >>79
スレ主様いつもありがとう
点＋点とか点＋線というのはどういう意味なのでしょう
不勉強で申し訳ないです・・・いつも観念競、牽連犯はノリで解答していたので >>81
ここでは、点＝瞬間的、一時的な行為、線＝継続的な行為を意味しています。
点＋点というのは、犯罪の内容が各々瞬間的、一時的な行為であればそれぞれ別個の行為といえるので「二個以上の罪」（45条前段）と言えるので併合罪となります。
これに対して、線＋線は、どちらも継続的な行為を意味しているので、数直線でイメージすれば
お互いの行為が同時並行で進行しています。そうすると、「一個の行為が二個以上の罪に触れ」（54条前段）る場合と言えるので観念的競合となります。
こんな感じですかね。 ☆甲は、殺意をもって、女性乙の頸部をひもで絞めながら強制性交し、同女を死亡させた。
→強制性交等致死罪（241条3項）＋殺人罪が成立し、併合罪となる。
∵強盗殺人（240条）と異なり、強制性交の際には通常殺意を伴うものとはいえないので、殺意ある殺人行為は別途殺人罪として評価する必要がある。
→強盗によってVが死亡した場合、強盗の際には殺意を伴うことがあるという理由で、240条にいう「死亡させた」に殺意ある殺人行為も含まれると解釈できたが、241条3項では同様の手法が採れない。 修正します。
☆甲は、殺意をもって、女性乙の頸部をひもで絞めながら強制性交し、同女を死亡させた。
→強制性交等致死罪（181条２項）＋殺人罪が成立し、観念的競合となる。
∵強盗殺人（240条）と異なり、強制性交の際には通常殺意を伴うものとはいえないので、殺意ある殺人行為は別途殺人罪として評価する必要がある。
→強盗によってVが死亡した場合、強盗の際には殺意を伴うことがあるという理由で、240条にいう「死亡させた」に殺意ある殺人行為も含まれると解釈できたが、181条2項では同様の手法が採れない。 ・教唆・幇助と罪数
幇助犯の成立の個数→正犯行為の個数を基準
幇助犯の罪数の個数→幇助行為の個数を基準
⇒複数の幇助犯を１個の幇助行為で実現すれば観念的競合として処理
・68条3号→刑を減軽できる場合、長期と短期を２分の１
：幇助犯の刑、未遂の場合に適用
・併合罪→最も重い罪の刑の長期1.5倍が上限。ただし各罪の長期の合計を超えることはできない（47条）
・「最も重い刑により処断」（54条1項後段）
→数個の罪名中、最も重い刑を定めている法条によって処断するという趣旨とともに、他の法条の最下限の刑よりも軽く処断することはできない趣旨をも含む。罰金の箇所については影響を受けない。 ・東京高判H7.3.14
事案：甲は、真実は自己の経営する会社の運転資金に使う目的で質権を設定するつもりもないのに、乙に対して「２０００万円をＡ銀行の甲名義預金口座に振り込んでほしい。振り込まれた２０００万円については見せ金として使用するので口座から引き出さないし、振込み後質権も設定する。」などと嘘を言い、これを信じた乙はＡ銀行の甲名義預金口座に２０００万円を振り込んだ。その数日後、甲は同預金に関するＡ銀行名義の質権設定承諾書１通を偽造し、乙に交付した。
この場合、普通は詐欺罪、有印私文書偽造及び同行使罪が成立しこれらは牽連犯として一罪となるが（大判明42.1.22）、金銭を詐取した後に偽造の質権設定承諾書を交付するような本件の事案では、重い詐欺の包括一罪が成立する。 ・かすがい現象⇒科刑上一罪で処理＝一番重い罪で処断する。
・募金詐欺⇒包括一罪
・他人のキャッシュカードを盗み、これを使って銀行のATMから預金を引き出した行為
⇒預金者に対する窃盗罪、ATM管理者に対する窃盗罪の２罪成立、両者は併合罪 ∵包括一罪ではない。被侵害法益が異なる ・甲及び乙は対立する暴走族の構成員を襲撃することを共謀し、同構成員であるＸ、Ｙ及びＺに対し殴る蹴るの暴行を加え、それぞれに傷害を負わせた。甲及び乙にはそれぞれ３個の傷害罪が成立し、これらは併合罪となる（H27-17、肢２）
Cf. 甲は、乙ら３名をその面前で同時に恐喝して、３名全員からそれぞれ財物を出させその３名分の財物の交付を乙から一括して受けた。甲には３個の恐喝罪が成立し，これらは観念的競合となる（R01-07、肢2）。
・甲は、乙を恐喝して乙から財物の交付を受けるとともに財産上の利益を得た。甲には包括して１個の恐喝罪が成立する
・恐喝して窃取された財物の交付を受ける行為
⇒恐喝罪と盗品等有償譲受罪が成立し、観念的競合
・暴行による恐喝によって傷害も負わせた行為
⇒恐喝罪と傷害罪が成立し、観念的競合 殺人罪、自殺関与
・自殺関与、同意殺人が成立するには、被害者が自由意思を持っている、死の意味を理解していることが前提
・欺かれなければ自殺意思を形成しなかった時は、真意に沿わない重大な瑕疵がある意思として欺いた者には殺人
傷害・暴行罪
・髪切る→暴行、not傷害
・１か月無言電話、Vに何ら精神の障害生じず⇒not傷害、not暴行
∵「暴行」（208）とは人の身体に対する直接・間接の有形力の行使
→無形的手段は暴行罪の「暴行」には該当しない。
・室内で日本刀振り回す行為→暴行。これでVが怪我したら傷害。
・現場助勢罪（206条）：「前二条の罪が行われるに当たり…」
⇒同罪が成立するのは傷害と傷害致死行為が行われるに当たり「もっとやれ」と言ったような場合。暴行を助けた場合は同罪不成立。
⇒傷害の実行行為者をその現場において精神的に鼓舞する行為が傷害罪の幇助にあたる場合、現場助勢罪は不成立（R01-4）
・騒音を鳴らすなど、被害者に暴行を加えずに身体の生理機能を毀損した場合でも傷害罪は成立。PTSDなど精神的機能の障害を惹起した場合も同様。 ・凶器準備集合罪（208の２）
抽象的危険犯→襲撃が客観的に切迫していない場合でも同罪は成立し得る
継続犯→目的とされた加害行為に着手した後に集合した者についても同罪がし得る
財産に対し共同して害を加える目的の場合にも凶器準備集合罪は成立する
条文：目的→集合だが、集合→目的の場合も同罪成立
衝突させる目的でエンジンを切った状態で待機中のダンプカーは「凶器」にあたらず同罪不成立 ・危険運転致死傷罪
適用法令：自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律
主に2条、3条が試験では重要
第2条：
次の行為により、人を死傷させた場合に適用されます。
① アルコール又は薬物の影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させる行為
⇒覚せい剤を使用した後自動車の運転を開始して事故
② その進行を制御することが困難な高速度で自動車を走行させる行為
⇒雨で路面が滑りやすい状況の中、指定最高速度が時速40kmの道路で時速約100kmの速度で走行
③ その進行を制御する技能を有しないで自動車を走行させる行為
⇒経験・技能はあるが無免許の場合や免許停止中の場合などは同号に該当しない。
④人又は車の通行を妨害する目的で、走行中の自動車の直前に進入し、その他通行中の人又は車に著しく接近し、かつ、重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転する行為
⇒携帯でメールを送信する操作に気を取られていただけでは人又は車の通行を妨害する目的がないので同号は成立しない
⇒単なる追い越し目的では同号には該当しない。通行妨害することになるかもしれないという未必的な認識でいても何らかの事情でやむなく割り込むような場合にも妨害する目的があったとは言えない。
⑤赤信号又はこれに相当する信号を殊更に無視し、かつ、重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転する行為
⇒赤色信号に気付かずに交差点に進入しただけでは同号は成立しない
⑥通行禁止道路を進行し、かつ、重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転する行為（新設）
第3条：
①アルコール又は薬物の影響により、その走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で、自動車を運転し、よって、そのアルコール又は薬物の影響により正常な運転が困難な状態に陥り、人を死傷させた場合
②自動車の運転に支障を及ぼすおそれがある病気として政令で定めるものの影響により、その走行中に正常な運転に支障が生じるおそれのある状態で、自動車を運転し、よって、その病気の影響により正常な運転が困難な状態に陥り、人を死傷させた場合
⇒長距離運転の過労で事故を起こしても同号は成立しない 監禁罪（220条）
・220条にいう「監禁」とは、必ずしも暴行脅迫による場合のみならず、偽計によって被害者の錯誤を利用する場合をも含む
・①身代金取得目的で人を拐取し、②被拐取者を監禁し、③その間に身代金を要求した場合には身代金目的拐取罪と身代金要求罪は牽連犯であり、これらと監禁罪は併合罪となる
・傷害の手段として監禁されても牽連犯にはならない。両者は通常手段結果の関係になく別個の行為。
⇒監禁+傷害＝併合罪
・監禁致傷罪が成立するためには前提として監禁罪が成立することが必要
∵221「前条の罪を犯し、…」＝監禁の成立が前提
甲は女を乗せる前に逃げられており、監禁罪が成立していない以上監禁致傷罪も成立しない。単に傷害が成立するにとどまる。
・京都地判S45.10.12
⇒監禁罪の保護法益について、移動しようと思えば移動できる自由とする可能的自由説を採用している（判例もこの理解でいいと思う、私見）
：この見解は被監禁者Vの主観（場所的移動の自由がはく奪されていることの現実の認識）は考慮しない。客観的に監禁状態に置いた時点で同罪成立 脅迫罪
・内縁の人に危害を加えると脅迫しても222②にいう「親族」には当たらないから脅迫不成立。∵222②にいう「親族」＝民法上の親族
・脅迫の相手は自然人に限られ法人は脅迫罪の客体に含まれない
・脅迫は一般人基準で畏怖するかどうか
→ネットに「天罰が下る」と言って小心者が畏怖しても脅迫不成立
・告知が相手方に到達して認識されたことが必要
→脅迫文が相手の家に到達してもそのまま廃棄されたら脅迫未遂
誘拐罪
「略取」＝暴行又は脅迫を手段とする場合
「誘拐」＝欺罔又は誘惑を手段とする場合
・未成年者をわいせつ目的で誘拐したときは未成年者誘拐罪（224）はわいせつ目的誘拐罪（225）に吸収される ∵法定刑が225の方が重い
・わいせつ目的で睡眠薬を飲ませる⇒準強制わいせつ罪（178）のTBにあたる
・拘束の手段や方法は問わず、被害者の錯誤を利用する場合や脅迫を手段とする場合などの無形的方法によるときも監禁罪を構成する。
⇒甲が乙を「勝手に部屋から出たら痛い目に合わせる」と脅した行為は監禁の手段として行われたものなので、監禁行為自体に含まれ別途脅迫罪（222）は成立しない。
・略取誘拐罪において、欺罔は直接被拐取者に対して加えられることを要せず、保護者・監護者に対するものであってもよい。
・身代金目的略取誘拐罪（225の2）の犯人が被害者を安全な場所に解放した場合、解放の時期が公訴の提起前であれば刑は必要的に減軽される（228の2）
・営利の目的で未成年者を買い受けた場合、営利目的買受け罪（226の2③）が成立する。
∵not未成年買受け罪（226②）。法条競合の関係にあるが、法定刑が③の方が重いので226の2③の身成立。
・未成年者誘拐罪（224）は親告罪（229） 強制性交等罪（177以下、241）、強制わいせつ罪（176）
・強盗既遂or未遂＋強制性交既遂or未遂
強制性交既遂or未遂＋強盗既遂or未遂
→強盗・強制性交等罪が成立
・強制性交致傷罪の成立には強制性交行為の既遂・未遂を問わない。
⇒強制性交致傷罪の致傷結果については、強制性交行為から生じた場合のみではなく、手段たる暴行から生じた場合も含まれる（判例）
⇒強制性交致死罪についても同様。実行の着手時期が性交の手段となる暴行又は脅迫を開始した時点と考えると分かりやすい。
・殺意を持って暴行により女子を強制性交し死亡させた場合、強制性交等致死罪と殺人罪の観念的競合
∵240の強盗殺人と違い、181・178では殺意ある殺害が予定されていないので、殺人は別途殺人罪で拾う必要がある。強盗殺人で一括してはできない。
・準強制わいせつ罪（178①）の「心神喪失」≠責任能力における心神喪失
∵178①の「心神喪失」とは、失神、睡眠、泥酔、高度の精神障害等の理由により、自己の性的自由が侵害されていることについての認識を欠く場合をいう
・強制性交等罪の着手時期は、性交の手段となる暴行又は脅迫を開始した時点であり、暴行等によって被害者が死亡した場合、性交等の有無に関わらず強制性交致死罪（181②）が成立する
・暴行が準強制わいせつ行為に随伴する者orその機会になされたものであれば、これによって生じたVの傷害につき強制わいせつ致傷罪（181①）が成立。
：強盗の機会性の論点と同様に考えればいい。
・強制わいせつ致死傷等罪（181）にいう「よって人を死傷させた」とは、わいせつ行為に通常随伴する程の行為であるかどうかが基準になる。
Ex.わいせつ行為後、V宅から100メートル離れた路上で警官から職務質問、逮捕を免れる目的で警官を傷害した行為につき、強制わいせつ致傷罪は成立しない。∵場所的接着性もなく客体も異なる。強盗の機会性と同様に処理。 条文の誤り。修正。
・殺意を持って暴行により女子を強制性交し死亡させた場合、強制性交等致死罪と殺人罪の観念的競合
∵240の強盗殺人と違い、181・177では殺意ある殺害が予定されていないので、殺人は別途殺人罪で拾う必要がある。強盗殺人で一括してはできない。 住居侵入罪
・住居侵入罪は侵入後退去するまで継続して犯罪が成立する継続犯
⇒継続犯の公訴時効は、その最終行為終了時から起算
Ex.犯人が立ち入ってから退去するまでの間公訴時効の進行は開始しない。
・「邸宅」＝住居用に用いられるが、現在起臥寝食に用いられていない
⇒ex.他人所有のマンションのエレベーター内や共用部分、無人の別荘などは「邸宅」
・不退去罪は退去要求から必要な時間が経過して成立
・「人の看守する」は邸宅、建造物（exオフィスビル）、艦船にかかる
・「看守」＝他人が事実上管理支配していること、現実に管理している必要はない
・１棟の建物の低層階に商業施設、高層階に住居
→当該建物全体が「住居」になるわけではない。低層階につき建造物、高層階につき住居と独立して考える
・住居侵入罪は継続犯で退去するまで継続する犯罪
⇒住居侵入が成立する以上不退去罪は成立しない。２罪同時に成立はしない。
業務妨害罪、信用毀損罪（233、234）
・抽象的危険犯
・「業務」＝職業その他社会生活上の地位に基づいて継続して行う事務又は事業をいい、営利を目的とするものでなくても「業務」に含まれる
⇒免許取得した者が娯楽のために行う自動車運転はnot「業務」
∵個人的地位活動、not職業社会生活上の地位
・権力的公務はnot「業務」、非権力的公務は「業務」にあたる（判例）。
⇒強制力を行使しない非権力的公務は、公務執行妨害罪における「公務」にあたるとともに、業務妨害罪における「業務」にも当たる
⇒県議会の審議で大声を上げて中断させる行為は暴行脅迫を用いてないので公務執行妨害罪は成立しないが、非権力的公務なので「業務」にあたり業務妨害罪成立。 ・警官がひったくり事件の被疑者を追跡している際、警察官に嘘を言って被疑者の逃走を助けたとしても偽計業務妨害罪は成立しない
∵警察官の追跡行為は権力的公務→「業務」に当たらない。
⇒この事案では公務執行妨害罪（95）も不成立。暴行脅迫してないから
Cf.95の暴行脅迫は公務員に向けられたものである必要
・公務に業務妨害罪としての要保護性を失わせるような法的瑕疵があれば当該公務は同罪によって保護されない（最判H14.9.30、ダンボール判決、百選II24）
・威力業務妨害罪における「威力」＝人の意思を制圧するような勢力。暴行脅迫を必須としない。騒音喧騒でも「威力」に当たる。威力が直接人に向けられてる必要もない。
・偽計業務妨害罪における「偽計」は直接人に向けられていなくてもよい（判例）
・信用毀損罪は経済的な側面における人の社会的信頼を保護するものなので経済的側面とは関係のない社会的な信頼を害しても同罪は成立しない（判例）。
・信用毀損罪における「流布」の定義＝名誉毀損罪における伝播性の理論と同じ（判例）
→虚偽の風説を不特定又は多数の人が認識可能な状態に置くことをいい、特定かつ少数の者を通じて順次不特定又は多数の人に伝播させる場合も含まれる
・信用毀損罪にいう「虚偽の風説を流布」＝少なくとも一部が真実に反する噂や情報を不特定又は多数に伝播すること
⇒実際に破産しているVに仕返し目的で「Vは破産者だ」と書かれたビラを多数人に配布しても同罪不成立。∵真実に反してない ・電子計算機損壊等業務妨害罪（234の2）
電子計算機の動作阻害をもたらす行為として、
① 「人の業務に使用する電子計算機若しくはその用に供する電磁的記録を損壊」or
② 「人の業務に使用する電子計算機への虚偽の情報又は不正な指令の入力」or
③ 「その他の方法（動作阻害を直接惹起することが必要、コンピューター室の占拠やオペレーターの拘束などは含まれない）」＋「電子計算機に使用目的に沿うべき動作をさせず」or「使用目的に反する動作をさせて」
④ 「人の業務を妨害した」
⇒「業務」とは、職業その他社会生活上の地位に基づき継続して行う事務又は事業をいい、個人的な活動や家庭生活上の活動は含まれない ・信用毀損罪は親告罪ではない
∵条文の位置。232に親告罪の規定（名誉毀損の箇所にある）、233から信用毀損罪。
名誉毀損罪・侮辱罪（230・231）
・抽象的危険犯
・被害者は特定されている必要あり→ex.九州人では名誉毀損不成立
・名誉毀損罪における「事実の摘示」は摘示された事実が真実であるかどうかを問わない。
∵「…その事実の有無にかかわらず…」
⇔死者の名誉を毀損する場合、虚偽の事実を摘示した場合のみ処罰（230②）。
・死者の名誉を毀損したとしても虚偽の事実を摘示した場合でなければ処罰されない（230②）から、摘示した事実が真実である場合、名誉毀損罪不成立
・「事実の摘示」は公知・非公知の事実を問わない
・法人等に対する名誉毀損罪も成立する（判例）。
∵名誉毀損罪における「人」には法人等の団体を含む（判例）。
・腹いせに元交際相手の両親宛てに名誉毀損的文書→公然性の要件を欠き不成立
窃盗罪（235以下）
「犯罪の実行に着手」＝Tbへの密接性＋Tb結果に至る危険性で判断（クロロホルム判例）
・スリ目的でポケットの外側に触れた時点で実行の着手あり
⇔あたり行為であればこの時点でも未遂にならない
・アルバイトがコンビニの商品を持ち出した行為は窃盗罪、not業務上横領
∵商品の占有は店長にある。店員にはない。委託信任関係に基づく占有もないので業務上横領にいう「占有」にも当たらない。
・第三者に殺された死者の占有している物を盗んだら占有離脱物横領（254）、not窃盗
∵死者に占有は観念できないので「占有を離れた他人の物」にあたる。
Cf.殺害行為者が自らVの物を盗んだら窃盗。
・預けられた封筒、金庫、キャリーバッグ等の中身を抜き取る行為は窃盗、not横領
∵封筒、金庫、キャリーバッグ等自体は委託信任関係に基づく占有があると言えるが、中身の占有まで移したとはいえない。中身を取ったら窃盗！ ・信用毀損罪は親告罪ではない
∵条文の位置。232に親告罪の規定（名誉毀損の箇所にある）、233から信用毀損罪。
名誉毀損罪・侮辱罪（230・231）
・抽象的危険犯
・被害者は特定されている必要あり→ex.九州人では名誉毀損不成立
・名誉毀損罪における「事実の摘示」は摘示された事実が真実であるかどうかを問わない。
∵「…その事実の有無にかかわらず…」
⇔死者の名誉を毀損する場合、虚偽の事実を摘示した場合のみ処罰（230②）。
・死者の名誉を毀損したとしても虚偽の事実を摘示した場合でなければ処罰されない（230②）から、摘示した事実が真実である場合、名誉毀損罪不成立
・「事実の摘示」は公知・非公知の事実を問わない
・法人等に対する名誉毀損罪も成立する（判例）。
∵名誉毀損罪における「人」には法人等の団体を含む（判例）。
・腹いせに元交際相手の両親宛てに名誉毀損的文書→公然性の要件を欠き不成立
窃盗罪（235以下）
「犯罪の実行に着手」＝Tbへの密接性＋Tb結果に至る危険性で判断（クロロホルム判例）
・スリ目的でポケットの外側に触れた時点で実行の着手あり
⇔あたり行為であればこの時点でも未遂にならない
・アルバイトがコンビニの商品を持ち出した行為は窃盗罪、not業務上横領
∵商品の占有は店長にある。店員にはない。委託信任関係に基づく占有もないので業務上横領にいう「占有」にも当たらない。
・第三者に殺された死者の占有している物を盗んだら占有離脱物横領（254）、not窃盗
∵死者に占有は観念できないので「占有を離れた他人の物」にあたる。
Cf.殺害行為者が自らVの物を盗んだら窃盗。
・預けられた封筒、金庫、キャリーバッグ等の中身を抜き取る行為は窃盗、not横領
∵封筒、金庫、キャリーバッグ等自体は委託信任関係に基づく占有があると言えるが、中身の占有まで移したとはいえない。中身を取ったら窃盗！ ・自然湖内のいけすで養殖している鯉をいけすから逃して捕獲する行為
⇒占有離脱物横領、not窃盗。
∵自然湖（ここがポイント。占有が観念できない）に放流した時点で養殖者の占有が消える。
Cf.海中に落とした時計の引き揚げを依頼され、その腕時計が落ちた場所の大体の場所を指示（鯉とは違って腕時計は動かない→未だ所有者の占有が及んでいる）。その後、探索した結果発見された時計を自分のものとした行為
⇒窃盗罪成立。
・満員電車で第三者が置き忘れた物を自分のものにする行為
⇒占有離脱物横領、not窃盗。
∵置き忘れた乗客の占有に加えて乗務員の占有もない。満員電車は人の出入りがはげしい。
・支払い呈示を受けた小切手を相手から取り上げてそのまま返還しない行為
⇒私用文書毀棄（259）、not窃盗
∵奪った小切手を自分で使う意思はないので利用処分意思がない
∵私用文書毀棄にいう「毀棄」は文書を利用するができない状態に置くことで足り、利用を妨げた期間が一時的であるか否か、後日返還意思があるか否かは問わない。
・会社のパソコンにあるデータを会社内で自分のUSBにコピーする行為
⇒情報は「財物」（物理的に管理可能であることを前提）に当たらないので情報の窃取は不可罰、not窃盗罪（判例）
⇒データをコピーする行為はデータを損傷するものではないから毀棄隠匿罪にも当たらない。
・差押さえをするために廃棄する目的で郵便配達員を欺いて債務者になりすまして支払督促正本等の受付を受けた行為
⇒毀棄隠匿罪成立、not詐欺罪（判例）
∵差押え目的が加害者にあっても郵便配達員に対する欺罔行為と不法領得の意思もない。詐欺についても窃盗と同様不法領得の意思が必要だが、督促状について加害者は廃棄目的、利用処分意思がない。 ■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています
