司法試験雑談スレ■3
■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています
このスレは司法試験に関連する全般的な話をするスレです
■ 荒らし、AA厨、上から目線は完全スルーして下さい
■ >>950を踏んだ人が宣言のうえ次スレを立てて下さい
■ 立てられない場合は申告して他の人が立てる。なかなか立たないときは立つまで減速して下さい
■ 司法試験の範囲を超えた法律理論や学説の過度な議論は板違いのため法学板へどうぞ。
【法学板】
https://lavender.5ch.net/jurisp/
《関連サイト》
【法務省：司法試験】
http://www.moj.go.jp/shikaku_saiyo_index1.html
【基本書wiki】
https://w.atwiki.jp/kihonsho/sp/pages/12.html
■前スレ
司法試験雑談スレ■02
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1590850402/ >>360
度々すいません644で委任でも善管注意義務で415いけますよね？
契約外とか勝手に自分が勘違いしてしまった
委任契約なら、善管注意義務、安全配慮義務両方行けると
で、709なら契約外である事務管理と >>353
権利の性質や制約の態様によって審査基準の厳格性が変わるということですかね？？
ありがとうございます！ >>367
制約の態様で審査基準を動かしていいか、というのは一つ議論があるよね。 >>368
そうなのですか？
例えば罰則があるとか内容規制であるとかで強度の制約といえる場合には、審査基準を厳格にする方向で考えるもんだと思ってました…（権利の重要性や対立利益との関係も考慮しつつではありますが…） gohkakuさんのブログで同じ悩みの記事を見た気がする >>370
ありがとうございます。
見てみようと思います。 >>351
善管注意義務はすでに存在する債権債務関係から生じるので、契約外の不法行為に援用は出来ません。
過失を根拠付ける注意義務の内容が何かが重要でしょう。
そもそも善管注意義務が発生するような法律関係があるなら、債務不履行責任を問えるハズなので不法行為を主張する意味はありません。
どのような契約類型でも、相手方の安全に配慮する義務は生じ得ます。ただ雇用におけるそのような義務を安全配慮義務と特に呼んでいるので、安全配慮義務は雇用契約に限定です。
売買でも製品使用にあたって買主の安全に配慮する義務はありますから、それに反して損害を生じさせれば損害賠償責任を負います。 >>351
いい加減な回答だから全部を信じない方がいいよ >>373
どこがいい加減なのか指摘してくれると勉強になるんだが >>374
教えを請うてるのになんで上から目線なの？ >>363
支離滅裂じゃなくね？
全部>>357が言ってる通りやん
何回目受験か分からないのに落ちるとか決めつけてるしな
まあ荒らしの釣りだろ
てかこんなのに答える人も答える人だな
非弁に加担するとか A→B→Cと動産が順次譲渡されて、Bの代金不払いにつきAが留置権を行使した場合、CのAに対する所有権に基づく引渡請求訴訟において引換給付判決がなされるというのが良く分からん。
AC間には何ら契約関係が無いんだから、CはAへの支払債務は無いはずですよね？ >>379
判例的には、留置権は物権なので一旦生じると第三者に対抗できる、という論理でCに対抗できることになるようです。
Bに対して生じてくれれば、取り敢えずあとは万人に対抗できると考えればよいでしょう。 A → B → C → D
占 555 無権原 555
の事案において、Dが取得原因として即時取得を主張してそれが認められた場合でも
引換給付判決でるのかしら >>381
占有がAにある以上、Dの即時取得は認められないでしょう。
Aが占有を失ったのなら留置権は発生しようがないです。 >>369
判例は硬直的に厳格審査中間審査として結論だしてない、そんなことしたら世の中のあらゆる事件が解決できない
硬直的に審査基準を決めるのは学者と予備校の弊害
もっともある程度の枠はあるが >>380
どうもです。
よく分からないのが、引換給付判決って事は、CがAに対価を払うのと引き換えに、AはCに引き渡せって事ですよね？
CがAに対価を払う法律上・契約上の根拠が何なのかが良く分からないんですよね。
その根拠が無いなら留置権が認められて、単に請求棄却になるんじゃないのかなと >>384
財産権制約規制の場合などは、本来審査基準の設定で考慮されるはずの専門的技術的判断の必要性、
当該権利が既得権であること、を審査基準の当てはめで、考慮要素として使ってるくらい
ですからね。立法事実も司法事実と同じ扱いになりがちなんじゃないでしょうか。 留置権って契約当事者以外でも代金支払いもしくは相当の担保提供で消滅させれるんじゃなかった？ >>385
Bの代金支払いとの引換給付です。Cは第三者弁済できるでしょうが。 >>387
当事者の意思に反しなければ可能でしょう。 >>388
確かにそうですね
それって弁論主義との絡みではどうなるんでしょうか？
AB間の訴訟だったらAが留置権主張すればokだと思うんですが、AC間の訴訟でCに第3者弁済しろとするにはAが留置権を主張するだけでは足りないと思うのですがいかがでしょう。
そうなると、引換給付判決を下した上記判例は、Cが第三者弁済をする意思を示した事例に限られ、Cがその意思を示さない時は請求棄却となるという気もします。
ご意見伺いたく思います。 組み立て的に
E:留置権の存在
R；301条の主張
となるはずなので、Rの主張がないときは素直に留置権の存在が認められるだけでは？ >>390
第三者弁済は主張する必要はないです。Bが支払えばそれで執行可能になります。
第三者弁済はやろうと思えばできるというだけです。
要件事実的にはCがA元所有、AB売買、BC売買、A現占有、を主張し、
Aが留置権行使の権利主張をすればいいだけです。 301条の解説読みましたが
所有権者も「債務者」に入るとのことなので、要件事実的には>>393の通りになるのでは？ >>395
弁済の事実を主張し、かつ認定されたなら再抗弁が認められることになるので
引換給付判決にはなりませんよ。 >>391
俺もこれだと思う
質問を、Cは訴訟対象物が欲しい(場合によっては自分が代金払ってもいい)が、Bが払わない時はどうなるの？どうするの？みたいに解釈したから
Aの留置権の抗弁が認められて終わり、Cは第三者弁済の意思表示する必要ナシって答えはちょっとおかしい気がする
Cが再抗弁として第三者弁済の意思表示した場合には引換給付判決なんじゃないかな あーごめん
俺が間違ってるわ
再抗弁は意思表示だけじゃ足りないってことだな >>398
執行の理解ができてないようです。
引換給付判決の場合、弁済の事実を証して条件成就執行文をもらい、
それで執行できるようになります。
それからすれば、実際に弁済しなくては留置権が消えないことがイメージしやすいでしょう。 >>396
Aの留置権の抗弁が認められて、Cの請求棄却でおわった場合、Cが訴訟対象の物がどうしても欲しかったら、Aに対して第三者弁済申し出て、
AがCの第三者弁済を拒否した場合は供託になるのかな はなしは戻るけど、
不法行為においても善管注意義務が認められるかについて、
善管注意義務は契約や事務管理において認められるものであって、不法行為に
おいては過失（注意義務）が問題になる。これはそのとおり。
ただし、医療過誤事件を考えれば明らかなように、契約構成ではなく不法行為
構成をとっても、善管注意義務同等の注意義務が課せられるはず。 >>400
請求棄却でなく引換給付判決です。一部認容です。
拒否したら供託できるでしょうね。 >>401
ええ、注意義務の中身が重要です。善管注意義務と呼べないだけです。
安全配慮義務もどんな契約でも生じますが、「安全配慮義務」と呼ぶのは雇用だけと理解してます。
何にしろ重要なのは義務内容です >>401を訂正。
>ただし、医療過誤事件を考えれば明らかなように、契約構成ではなく不法行為
>構成をとっても、善管注意義務同等の注意義務が課せられる場合もあり得るはず。 >>394
ありがとうございます。
引換給付判決は、Cが弁済すればAは履行強制される立場にあるけど、Cは必ずしも弁済を強制されるものではないって事なんですね。勉強になりました。 被告Aは、訴外Bから代金の支払いを受けるのと引換えに、原告Cに対し、動産を引き渡せ
Cが第三者弁済の意思（債務引き受け？）を示さなくても
棄却ではなく引換給付
Cがかわり担保（Cの保証？）の提供による留置権消滅請求は再抗弁だけど
Aが承諾しないかぎり認められず認容ではなく引換給付
こんな感じで合ってる？ TKC模試第2回受けた方
短答何点でした？
一回目の速報ではサンプルが少なすぎて Cが所有権者だから第三者弁済の問題ではなく301の問題だろ >>408
横レスだが、
「その物に関して生じた債権の弁済と引換に物の引渡を命ずべき」
であって、訴外Bから代金の支払を受けるのと引換えにではないのでは？ >>408
それでいいでしょう。>>412の言う通り「訴外Ｂ」は余計かも知れませんが。
>>411
留置権は担保物権なので、被担保債権を弁済して消滅させるのが通常です。
債務者以外の者による弁済は、所有者だろうが何だろうが第三者弁済です。
301条は被担保債権の弁済とは別に、相当の担保の提供で消滅請求できるとし
たものです。普通は保証人（人的担保）、別な物の質権設定（物的担保）で
しょう。金銭を引き渡せば担保じゃなくて弁済になるでしょうね。 >>411
普通は第三者弁済の話は出てこないと思うけど>>390にあったので確認です
>>412
被担保債権はBに対する代金債権です
>>415
ありがとう
債務者を示すためには「Bから」はあった方がいい気もするけど、どうなんだろう A所有の時計を友人Bが勝手にCに修理を依頼、Cは修理を完了したが修理代金は未払い。
Ｃは時計がＡ所有であることを知っていた。Ａの所有権に基づく返還請求に対し留置権
を主張してこれを拒めるか。
Ｂが勝手に時計をＣに質入れし、借入金はＡに交付した場合と比較して、どうか。 >>418
被担保債権が第三者に対する債権である場合、第三者の履行との
引換給付になる（最判S47.11.16民集26･9･1619）。
（例）
被告は、Aから○万円の支払を受けるのと引換えに、原告に対し、
別紙物件目録記載の土地を明け渡せ
以上、要件事実マニュアルより。 >>420
なるほど。しかし、誰から履行を受けるかよりも「どの債権の履行を受けるか」を
明示する方がスジな気もします。被担保債権の明示（このとき債務者も表示される
でしょう）です。誰が履行するかは直接的な問題ではないと思います。 上記最高裁判決でも、
なお、被上告人（原告）が訴外Aに代位して残代金を弁済した場合においても、
本判決に基づく明渡の執行をなしうることはいうまでもない。
と補足しているね。 >>423
おー！ありがとうございます！
めちゃくちゃ参考になりました！！ 言っては何ですが、結論だけに飛びつく人が多い気がします。
結論に至る過程が大事なんじゃないでしょうか。 戦後75年続いてきた弁護士制度だが、ここ10年で弁護士数は倍増。所得激減、赤字運営の法律事務所多数。みんな気づいているよな？もう無理ゲーなんだよ！
元武富士の支店長が広告担当となって、甘い汁を吸った上でポイ捨てしたミネルヴァ。
違法広告で業務停止のアディーレ、ベリーベスト。
お得意の「法曹倫理」はどこに行った（嘲笑）。
カタカナだけがやばいんじゃねーぞ。次にやばいのはお前のとこだ。 昨日憲法について質問したID:Tx/iXFrHです。
>>370
この人のブログ調べてみました～
同じような悩みの記事があって驚いた…
まぁ僕は伊藤塾の岡崎先生を信頼しているので、「有効性・必要性・相当性」を使っていこうと思います～
>>384
ありがとうございます。
判例はそうですよね…
ただ、試験対策としてはしっかり審査基準を立てる必要があると思うので、どういう場合にどういう基準を立てるかについて、しっかり考えておこうと思います。 >>429
延期スレで雑談の議論するも暴論連発でアホと叩かれまくって、なんとかやり返したいから非弁を装って質問しただけ
延期スレでは根拠くんで通ってる
司法試験受験生なのにこんな問題もわからないの？と煽ることが目的
随所に司法試験かじってるのみえるでしょ？ >>372
ありがとうございます
参考にさせていただきます
>>373
あくまで一般論的お話なので参考にさせて頂きます
>>401
だだし書き以上は承知しました
>>429
というかナチュラルに実務上問題ってほどではないんですが、ふっとよぎった程度なので
>>432
根拠君って誰？笑
てかなんの話？w
ありがとうございました ああだから、試験日早く決めてほしいなんて
トンチンカンなこと言ってたのか そこで俺は、今後3年間の司法試験中止の署名を求めることにした 今日はちょっと涼しそうやな
しっかり勉強を進めたい（午前中に答案書くかな） >>436
本番もこのくらい涼しいといいね 頑張ろう！ 非義務的な債務消滅行為の取消請求(424条の3第2項)について、1号の要件は債務者が支払不能となる30日以内前の行為であることとなってるけど、仮に同条2項の債務消滅行為が支払不能に陥った後に行われた場合は通常の424条で処理するってことであってる？？ 最近の憲法は手段のあてはめで使う事情が問題文に上がってるし二者間で検討事項も増えたから、ただの筆力ゲーになってる感がある >>439
憲法は4枚目の2～3行で終わった答案でもA評価もらえたから筆力ゲーではないと思う
枚数少なくても良いから判例を意識して論文を書けば評価されるよ
馬鹿みたいに問題文の事情ばかり引用した作文はあかん >>443のソース。
「同じく偏頗行為であっても、弁済期未到来の債務について期限前弁済
をするとか、特約が存在しないにもかかわらず担保を供与するなどの
行為は、詐害的な有害性をもつ。この種の行為のうち弁済などは、詐害
的債務消滅行為としても否認の対象となりうるが（破160Ⅱ）、」
と伊藤眞「破産法・民事再生法」577頁にあり、破産法160条2項に該当する
詐害行為取消権の条文は法424条。 俺は>>441さんと同意見
1項には非義務行為も含まれているはず >>445
たしかに、『解説民法（債権法）改正のポイント』191-2頁には、
「非義務的行為に関しても、平成16年の破産法改正の趣旨を導入しつつ、
詐害行為取消しに関する改正前の判例法理（前掲最判S33.9.26）を明文化
するという観点から、改正424条の3第1項に該当しない場合にも、当該
行為が債務者の義務に属せずまたはその時期が債務者の義務に属しない
者である場合に、(a)債務者が支払不能になる前30日以内に行われていた
ものであること、(b)債務者と受益者とが通謀して他の債権者を害する意図を
もって行われたものであることという要件を満たせば、詐害行為取消権を行使
することができることとしている（改正424条の3第2項）。」
「改正424条の3第1項の要件に該当しない場合にも」とあるんだよな。 >>399
反対給付の履行は条件成就執行文不要だよ
執行文の付与を受けて、執行官に反対給付に履行を証明した場合に執行が開始される。
民事執行法31条1項と27条1項見比べて見てね >>442
司法試験で、実際に４枚目始めまででＡ評価だったということでしょうか？
予備試験は最大４枚、司法試験は最大８枚で
司法試験で４枚位、もしかすると３枚でも大丈夫であれば
筆力なくて枚数書けない自分としてはすごく勇気もらえます。
どういう答案、どういうところが評価されてると思いますか？
他の科目でも、どの科目は、どのくらいの枚数は書く必要があるとか
あるいは、どの科目は何枚で高い評価だった、どういう答案だと評価された
など教えて頂けると助かります。 A評価でも1～1500番と幅が大きいし相対評価だからどこが評価されたか一概には言えないんじゃない
超上位ならわかるだろうが 4枚でも1行何文字かで違ってくる
枚数自体少なくても文字数多いパターンもある 確かに４枚でも小さい文字で書いて、標準的な文字サイズの３分の２あるいは２分の１サイズ位で書いていれば、実質は６、７枚以上になるかもしれないですね。 >>452
答案で評価されるコツなどは受験生で極秘ということですねｗ
では各科目で合格するには書く枚数は最低どのくらい必要かだけ
試験での評価から分かることがあれば教えて頂けると助かります。 所持品検査の論証について確認したいことがあります。
①所持品検査の根拠を示す（警職法2条1項に基づく職務質問に付随して行うことができる。）
↓
②もっとも、警職法上の強制処分（警職法2条3項）たる「捜索」（刑訴法218条1項）にあたるか（あたるとすると令状主義違反）（強制処分該当性を論じる）
↓
③任意処分の限界（警察比例の原則（警職法1条2項））
この流れで良いんですよね？？
強制→任意の二段階の検討は必須ですよね？？
②の強制処分該当性の検討をしていない答案が散見されるから、なんとなく不安になってた… >>437
本番も涼しいと良いよね～
お互い頑張ろうね！ >>449
A評価って1～1500番なんですけ？
マジか…
ちなみに採点実感の「優秀な答案」ってとのくらいの順位の答案なんだろう？
「一応の水準」が合格ラインだと思ってたんだけど… >>454
判例の立場からは所持品検査が捜索にあたらないこと、強制にあたらないことの二点の認定が必要。 >>457
ありがとうございます。
判例はそうですよね…
答案でもそう書くべきなんですかね…？ 強制処分＝捜索だと思ってるから、
捜索にあたるか、あたらないとして強制処分か、というのはよく分からない… チェンジオルグに5月延期の署名を立ち上げてくれたＫさんが受験直前期の大変な時期である今、以前の記事
「新型コロナ感染拡大防止のためのコロナ感染拡大防止のための5月(→8月)の司法試験・予備試験の延期、最終手段としての条件付き中止(Postponement of the bar exam In Japan)」
に8月の延期検討について追記してくれているようです。
賛同する方は署名して受験生の声を皆で法務省に届けよう。 川出判例講座に捜索にあたらないが強制にあたると思われる事例を述べているよ。 強制処分について、類型的態様を重視する酒巻説なら捜索=強制処分。
井上説に立つなら一応区分できるのでは？ 類型的行為態様だった。
捜索、侵入、逮捕などね。憲法の人権規定参照。 ■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています
