平成30年司法試験10

**sage** · 2018/06/02(土) 23:01:00.18

たてたよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:19:19.95

ダメだね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:21:18.14

分からんけど、
原則8時間以上の労働ダメ(32Ⅱ)
→三六ありなので可
→仮眠時間は「労働時間」(37Ⅰ)にあたるか→あたる
→でも手当貰ってるよね、しかし、額はめっちゃ少ないよ。どうする？

という問題なのかと思ったのだが

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:24:11.67

賃金請求権発生の根拠は労働契約にあるから、労基法上の労働時間にあたるとしても
当然に労働契約所定の賃金請求権が発生するものではないよね。
つまり、賃金請求権が発生するか否かは、労働契約において当該時間に対していかなる
賃金を支払うものとされているかによって決まる。
確かに、労働契約の合理的解釈としては、労基法上の労働時間に該当すれば、通常は
賃金請求権が発生するものと考えるのが相当ではあるが、問題では手当が支給されている。
これが賃金に代替されたものと言えよう。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:25:12.58

手当で代替
割増賃金で計算された額と手当の差額は支払われるべき

これでいい

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:28:43.54

>>678
俺も結論はそんな感じ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:34:25.58

労基法37条を根拠にして請求できる賃金は、あくまで通常の賃金100%を超えた125%までの
25%分だけである点に注意
通常の賃金100%分については手当で代替されている
ただ、本件では具体的な賃金額が明示されていないので、13条、37条の話を書けるのかが疑問

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:37:41.23

ごめんなさい、最後の１行はどうでもいいです。誤りです。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:40:42.14

大星ビル管理事件と今年の問題で違う点は、時間外勤務手当が支給されていたことにあります。
なので、13、37を書く必要があったのか疑問なんですよね。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:41:21.62

13、37は書かなくていいよby労働法教授

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:42:56.81

国際自動車事件なんかは、定額手当制により、割増賃金が支払済みとすることもできると読めるんですよね。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:47:17.69

確かに手当支給されてたけど、額めっちゃ少ないし、37書かなかったら書くこと殆ど無いような気がするが…

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:48:52.87

今回わざわざ変形労働時間性にしてるので割増賃金の話は書かなくて良い趣旨なのかと思いましたが、深夜割増が変形労働時間制でも適用され、手当等を割増しなければならないかもと昨日気付きました。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:50:49.10

そこでいう手当は泊まり勤務手当のことですよね。
判例も今年の問題もその点では同じです。
ただ、時間外勤務手当が今年の問題では書かれていましたよね。
それが割増賃金に代わる趣旨のものであれば、会社側による弁済の抗弁の主張が成り立ちます。
そうすると、請求できる賃金はもうないということになります。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:55:55.49

それ仮眠時間中に突発業務が起きた場合でしょ？
設問は、突発業務の有無に関わらず請求出来るか、だから、突発業務に対する報酬があるから請求出来ないとするのは若干問いに答えてないような気もするけど

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:56:18.01

意外としっかり差が付く労働法。簡単だと思うけど意外と皆出来てないことに気付いてないだけかもしれない。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 12:57:45.46

ただし、時間外勤務手当の額が13、37に違反する場合にはその差額を請求できる余地があります。
しかし、本問では具体的な金額がそこまで書かれていません。
どうすればよかったのか、いまだに私もぼやっとしています。
正直、答案でどこまで書いたか把握していません。
合格を祈るばかりです。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 13:08:18.57

労働時間の問題は、加藤先生の直前講義も含めた講座パック取っていればできたと思う
ただし、加藤先生が間違ったこと教えていないこと前提

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 13:28:37.55

>>678
なんか見た感じ626と差異はない気がするけどな。ただ、結論への持っていきかたが違うだけで

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:03:28.55

>>654
本件撮影が強制処分に当たるとすれば「検証」たる性質を有するため、
令状主義に反する、、みたいな記述は必要だと思う。
強制処分法定主義に反するわけではないから、そこは明らかにしたほうがいい。

必ずしも問題提起で書かなくても良いとは思う。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:06:41.06

>>693
刑訴の設問１を強制処分で書いたということ？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:11:21.26

>>693
俺検証って断定的に書いちゃったかも
書かなきゃよかったーーー

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:15:12.81

>>694
自分は、問題提起でそう書いて、
強制処分該当性を検討して否定したよ。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:29:32.44

説1は強制処分でないことは明らか。だから任意まで検討しないとダメ。
説2に関しては強制に関しては肯定否定どちらもありうる。説得的にかけていれば！

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:29:49.34

確かに、強制処分に当たるとしてもそれだけで違法の結論は導けないから、法定されていない処分か、されているとして令状がないか、という点は検討すべきだが、
本問ではどちらも強制処分ではないととする人が多数だと思うから、検証云々の話はしなくていいと思うよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:30:09.37

何故か事務所内覗いた行為を検証でなく最終的に捜索と認定した俺・・。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:33:08.35

最初は検証かどうか議論してたのに、最終的に検証に止まらず捜索にあたるとした・・。素直に検証で良かった。本番怖い。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:33:21.47

最初は検証かどうか議論してたのに、最終的に検証に止まらず捜索にあたるとした・・。素直に検証で良かった。本番怖い。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:37:08.71

まあ捜索でもいいんじゃない？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:50:53.75

メインそこじゃないし、大丈夫だと思うけどね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 14:51:22.87

検証でも捜索でもどっちでもいいんじゃないかな
重要なのは、強制処分法定主義違反ではなく、令状主義違反であること

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 15:14:46.18

結果的に強制処分該当性否定したとしても、
そもそも強制処分法定主義か令状主義違反、どちらの問題を論じるのか明示しておかないと、
なんで強制処分該当性を検討してるか採点官に伝わらないんじゃ？とか思っちゃう

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 15:32:09.93

～は、「強制の処分」(197条1項ただし書)にあたるか。あたるとすれば刑訴法の根拠規定を要するから問題となる。
問題提起の段階ではこれでいい
まず197条1項の問題なんだから、刑訴法の定めがあることが必要
強制処分にあたるとしても、まず法定された強制処分のいずれかに当たるかという問題があって、当たらなければそもそも違法
当たるなら次に(令状が要るなら)令状を欠くことが違法になるという関係

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 15:38:20.61

司法試験は加点方式だから、そこができてなくても1.2点だよ。だからそこできなくても問題ない。
むしろ当てはめの中身だよな

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 15:47:24.26

>>706
二回目さんの書き出しが参考になると思う。

あとこの人は強制処分のあてはめも丁寧だし任意処分の規範も事案、嫌疑とかにわけててあてはめがすごい
https://ameblo.jp/hiroki1864/entry-12378932843.html

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:22:48.51

>>707
採点実感ぐらい読んだほうがいいよ

これが正確に書けてないと減点されることが明示されてるから

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:31:45.23

>>709
あなたはよりは採点実感読み込んでいる上で発言しますけど、例えば問題提起に3点振られているとして、令状主義違反を明示できていない場合に1点マイナスとされるだけであって加点方式を否定しているわけではないですよね？

あなたの意見は私が採点実感を読んでいないとする根拠にはならないと思いますけど？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:32:06.26

>>706
そんな予備校答案丸出しの問題提起じゃ大減点だろｗ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:35:35.99

>>709
そうだよな
自分は採点実感何回も読んで過去問を起案した。やってるうちに初見でも、採点実感に書いてあるような注意事項を落とさない癖ができた。
昨年1回目で二桁合格できた。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:37:05.69

>>712
俺も採点実感をきっちり読んだら昨年１回目で彼女ができた。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:40:47.20

>>711
何が間違ってるのか指摘してみ
もしくは君の素晴らしい問題提起を書いてみて
まあそもそも問題提起なんかにそんなに点数はないが

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:42:23.60

>>706
令状が無いからこそ問題になるのに、最後に令状無いこと書いても、それだとそこまでの検討する意味分からなくならない？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:46:16.48

>>714
だからそもそも予備校答案みたいな問題提起はいらんのだよ。
端的に強制処分の判例の定義を示して当てはめればいい。
「～なので問題となる」とか馬鹿丸出し答案だ。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:47:11.53

>>716
で、どう書くの？
何が「大減点」なん？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:50:40.11

>>706
そもそも「根拠規定を要する」から問題となるの？令状無く行われたからじゃないの？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:56:19.65

>>718
令状以前に法定されてなければ許されないし、令状が不要な強制処分もある
令状が要るのは刑訴法218条1項が根拠でしょ
冒頭の段階で、強制処分にあたるとすれば検証にあたるから令状を要するが本件では令状がない、って書いてもいいけど、検証の検討についての結論を先取りしてる感があるし
強制処分にあたるとした段階で、ではどれにあたるか、どのような手続を要するかでも足りるって話

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:59:01.42

とりあえずお前ら一燈行って、人に該当しろというお気持ち

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 16:59:59.77

強制処分に該当しないとすべての議論は始まらないから、とりあえず強制処分該当性を検討すりゃいいんだよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:00:56.29

>>717
予備校丸出し問題提起した時点で
大減点だろマジでわかんないのかｗ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:02:46.59

>>719
法定されてない捜査って許されないのか？例えばおとり捜査とかも法定されてないけど…

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:07:45.98

>>723
強制処分なのに、法定されてない、という場合は違法

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:13:08.85

>>724
法定されてない？
だって捜査①も②も撮影なんだから、五官の作用を用いて人や物等の性質性能を認識するものでしょ？
検証として法定されてるんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:13:48.39

根拠法で令状とれって言われてるから
まず根拠法がいるって書いてから根拠法に定める令状があるかって話するのが自然じゃね？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:14:43.35

と思ったけど問題になるのがどこかって話か

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:21:06.74

検証という強制処分に該当しないか？で論じても別にええよ
ただ結局強制処分の限界を論じることになるからそれなら強制処分最初から検討すればええやん？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:22:26.39

>>725
ちゃうで
五感の作用で認識するものは全部刑訴法上の「検証」ってわけじゃない
51年判決に示されたような強制処分該当性基準を満たすもので、かつ五感の作用で認識するものが、刑訴法上の「検証」に当たるんや

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:24:57.74

>>729
これやね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:29:39.66

そしたらどう論じるんだ？

＞～は、「強制の処分」(197条1項ただし書)にあたるか。あたるとすれば刑訴法の根拠規定を要するから問題となる。
強制処分に当たる→根拠規定は検証ってなったら、問題とならない気もするが
強制処分に当たる→検証→でも令状なし→違法って流れだと思うんだけど

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:30:44.53

まあ、俺は
検証→令状なし→強制処分か
の流れで書いちゃったんですけどね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:35:12.16

>>732
刑訴法上の「検証」に当たる、って最初に言っちゃうと、それすなわち、強制処分に当たるって意味になっちゃうよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:35:44.33

>>732
さすがにそれは(´・ω・｀)

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:36:21.99

採点実感

検証と実況見分の違いを無視するものが相当する見られた

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:36:41.26

相当する→相当数

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:36:43.81

まじで通常の方法では見えない室内を向かいのマンションから玄関の採光用の小窓を通して覗き見するとかいう
わけわからん方法見てるのに強制処分否定した人が多数なの？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:37:02.64

検証にあたると書いたらアウト
検証にあたりうる、ならセーフ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:37:51.07

>>737
採光窓で検索してみ
丸見えやで

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:37:59.27

>>733
>>734
あんまりはっきり覚えてないけど、そう書いちゃった気がするんだよね
大減点は無いと信じたい

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:45:35.38

カーテンの空いた高層マンションの室内を向かいのマンションから望遠レンズで撮影するのは強制処分っていう例題は学部の頃やった記憶があるなぁ…

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:47:38.86

>>710
俺が言ってるのはあてはめ重視だから問題提起で間違えてても大した点差が出ないってところが違うんじゃないかってことだよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:48:29.63

公道だから人から見られる
時間も僅か
出てくるところであって、部屋が映り込んでいる訳では無い
写っているのは外なので、そもそも外部から人に認識されうる状況を撮影したに過ぎない
と書いて強制処分否定したよ、肯定に働く事情は何書いたか忘れた

まあ、大減点あったら死んでるんだけどね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:48:30.56

あれがダメだったら現実の捜査はほとんど違法になる気がするから適法にした

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:48:38.02

必緊相の事情落ちてて書きたいから、任意捜査までかく。
我ながらクズ論理だと思うけど。。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:49:19.46

×公道だから人から見られる
〇公道だから人から見られる可能性が高い

だった気がする

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:50:54.51

刑訴の設問１は全然差がつかないと思ったが、自分でこける人が多いね。
刑訴の答案のレベルもかなり低そうだ。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:54:09.96

>>745
いや、試験の解き方としてはそれでいいのでは？
ちなみに自分もそうやったけど、捜査2の必要性ってどうなん？
最初、捜査1とあまり必要性の事情が変わらないと思って、これは強制処分に当たるって論じたほうがいいのかと思ったんだけど、
１週間？張り込んでも全然証拠が集まらなくて、みたいな話があったりしたから、これを捜査2の必要性に使えるのかなと思って結局強制処分該当性は否定してしまった

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:55:41.04

むしろ刑訴って捜査も伝聞法則もほぼ毎年出ててほとんどの受験生がある程度規範を書けるからこそ不正確な規範定立だと点差がつく

予備校がそういう指導してるのか知らないけど意外とあてはめ重視だから問題提起や規範は適当でいいみたいな人多いんだよね

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 17:59:58.31

趣旨規範定義は判例のままがっつりかいたんだけどね
問題提起でやらかしたわ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:03:53.76

>>749
そちらの問題提起の違いで点差がつくというのはどこからの情報ですか？？
少なくとも採点実感ではそんなこと書かれていませんし、上位の答案でも問題提起しっかりできていない答案もありますよね？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:07:49.67

規範など、事前に準備できることに点数を多く振るとは言いづらいと思うけど

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:08:23.91

今まで撮影の強制処分該当性なんか10回くらい書いてるだろ。問題提起なんて型を準備しとけよと思う

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:10:25.44

自分、基本書中心理解中心で勉強したから、予備校や予備校本で習得するような、みんなが書く表現とか答案の流れを知らないんだよね
だから、自分の言葉で論理を繋げていくという答案になるんだけど、そういうのはどう評価されるんだろう？論理が粗くても自分の言葉で書いている、と見られると評価が高くなったりするのかな？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:11:40.96

>>749
問題提起はいらんけど規範はいるだろ
規範が適当だったら当てはめもできんだろ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:13:19.14

俺もそれに期待してるwwww

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:17:19.55

不合格者はまともな問題提起ができないんやで

問題定期の仕方で実力は大体把握できるんやで

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:28:25.37

>>754よく分からんが、合格後の伸びしろは間違いなくあるよね！
俺が論証丸暗記でロー入って頭打ち感覚を味わった間抜けだからさ！

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:29:13.17

上の方に、領収書の存在から故意を推認したみたいなレスがあったけど、どうなの？
領収書の存在が故意の間接事実になるかは？だし
そもそも立証趣旨が故意じゃないのに故意を推認しようとすること自体？だと思うんだけど

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:31:04.29

領収書の存在自体の要証事実って結局なんなん？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:33:54.68

>>753
なんか、今までそういう書き方で定期試験も模試も点取れてきちゃってたんだよね
だから、固めた型が間違っててそのまま修正されなかったというか

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:39:39.06

問題提起次第で大減点とか言ってる奴は大抵他のところでやらかして大減点食らっている説

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:41:25.84

一発F確定だボケ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:44:52.07

>>763
口調豹変してて草生える

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:57:08.07

>>763
てかあなたの労働法の解釈も間違えてますし、あなたこそFですよ。下位ローの人みたいですけど。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:57:44.38

煽ると顔真っ赤になって荒れるからやめて

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 18:59:15.73

>>751
平成27年刑訴の採点実感

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:00:53.77

>>759
故意の推認は設問に答えていないやろ。
検察官主張の金銭の交付という立証趣旨を踏まえることが前提なのに、故意の認定は当事者主義に反するし、設問にも答えていない。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:04:58.52

妙ちくりんな議論が交わされていますね！
一体何の試験の議論かと思いました。

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:08:29.27

>>768
当事者主義？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:08:35.91

再現者はみな受かってるレベルなんか？

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:15:53.09

例年半々くらいだよ

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:27:17.04

立証趣旨と要証事実は一応異なって、一方当事者である検察官の定立する立証趣旨は尊重しないといけないが、それが無意味なもののときは裁判所が独自に解釈してよい
みたいな話古江刑訴にあった気がする

**氏名黙秘** · 2018/06/11(月) 19:36:35.13

>>773
判例あるだろ