憲法の勉強法28

**氏名黙秘** · 2018/03/31(土) 04:51:08.70

たえました・・・

**氏名黙秘** · 2018/06/22(金) 17:35:47.64

憲法ほど受験生から素通りされる科目もないわな
弁護士になっても全く使わないからな

現行試験では違憲審査基準に偏りすぎだし
もっと哲学的なことを問うて、受験バカを弾いたらいいのに

**氏名黙秘** · 2018/06/22(金) 21:34:04.95

でも、そうしたらB教授（長谷部）みたいな厭味ったらしい再現答案読まされるのか

**氏名黙秘** · 2018/09/01(土) 22:37:07.56

１９３０年　ロンドン軍縮条約締結
　　　　　　日本政府には、膨れ上がった軍事予算を縮小させ政府赤字財政を
　　　　　　健全化させる必要があった

１９３１年９月、満州事変勃発
　　　　　　　　軍縮条約に不満を持つ軍部が独走して日本の大陸侵攻が開始された

１９３２年　軍部によるクーデター５１５事件、　首相が海軍士官の暴徒に暗殺される
　　　　　　５１５事件によって、日本政府は満州から軍を撤退させることが出来なくなる。
　　　　　　と同時に、満州占領を激しく批難する世界各国によって、国際連盟脱退を
　　　　　　余儀なくされた

１９３３年　日本でのクーデター５１５事件からの影響、ドイツでヒトラーがクーデター、
　　　　　　ドイツ国の全権を掌握した

１９３３年　日本は国際連盟脱退を強行

１９３３年　ヒトラーも国際連盟脱退を強行し、ドイツも軍備大増強へ

１９３６年　軍部クーデター２２６事件
　　　　　　日中戦争を全面戦争に出来ず、軍部に不満。
　　　　　　日本の主だった政治家が全て陸軍士官によって暗殺される

１９３７年　前年の２２６事件により、対中国の全面戦争が開始される

**氏名黙秘** · 2018/09/01(土) 22:39:22.58

１９４１年８月　日本軍、陸伝いに中国南端まで到達、
　　　　　　　　　フランス領インドシナへの侵略を開始、
　　　　　　　　　１０日間前後でインドシナ全域を占領してしまった。
　　　　　　　　　これを受け、米国政府、原油を含む対日完全禁輸を発動。
　　　　　　　　　事実上、日本の暴発を待っていた

１９４１年１２月　日本軍による真珠湾攻撃、太平洋戦争勃発

１９４２年１月　世界各国がサンフランシスコに結集、
　　　　　　　　　国際連合軍（現在の国連）の結成を宣言

１９４５年　大空襲、日本の都市の全てが焼き尽くされ消失した。

１９４５年８月６日９日　ヒロシマ・ナガサキ、原子爆弾の投下
　　　　　　　　　　　　　すでに原爆製造は量産体制、
　　　　　　　　　　　　　次は東京に原爆投下を予定。

１９４５年８月１５日　日本はポツダム宣言を受諾し、
　　　　　　　　　　　　日本は自ら無条件降伏を行うことを申し出た
　　　　　　　　　　　　昭和天皇「耐えがたきを耐え、忍びがたきを忍べ。」

１９４５年９月２日　　Ａｃｃｅｐｔｅｄ　ａｔ　Ｔｏｋｙｏ　Ｂａｙ，　Ｊａｐａｎ．
　　　　　　　　　　　　ＤｏｕｇｌａｓＭａｃＡｒｔｈｕｒ
　　　　　　　　　　　　Ｓｕｐｒｅｍｅ　Ｃｏｍｍａｎｄｅｒ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　Ａｌｌｉｅｄ　Ｐｏｗｅｒｓ．
https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/f/f8/Instrument_of_surrender_Japan2.jpg

なお中国との戦争については、じつに１９３１年から１９４５年まで
継続していたことになる。

**氏名黙秘** · 2019/02/23(土) 03:50:24.62

>>2
あれが踏み絵になるようでは、お前はもうだめだな。

**氏名黙秘** · 2019/04/17(水) 17:07:17.51

青井未帆ならギリ抱ける

**氏名黙秘** · 2019/07/25(木) 02:40:44.08

>>2
低学歴乙

**氏名黙秘** · 2019/11/18(月) 18:59:05.15

　

東アジア離島列島の土人は、買った兵器は使わないのか！

これではおまえら自衛隊員が、国民に蔑み軽蔑されているのは当然のことだ！

防衛省自衛隊、国連が制定している憲法に対してグダグダと文句たれるな！

　

**氏名黙秘** · 2019/12/10(火) 11:11:13.33

>>2
ねとうよで読める奴なんかいないだろw

**氏名黙秘** · 2019/12/14(土) 09:46:59.44

はせべ先生だいすき！

**氏名黙秘** · 2020/04/18(土) 23:17:09.75

>>19
読めても条文までかな

**氏名黙秘** · 2020/08/05(水) 22:20:26.27

憲法は条文学習が軽視されがちだけど
条文を一字一句違わず書ける人は、意外と少ないんだよな

**氏名黙秘** · 2020/08/11(火) 07:42:03.42

>>22
でも、そんなことが必要な科目ってないやろ。
必要な能力であれば、みんなできるようになってるよ。

**氏名黙秘** · 2020/09/13(日) 00:21:37.22

蟻川に続いて石川健治が逮捕された！！！
苅部直は大丈夫なのか！
https://news.tbs.co.jp/newseye/tbs_newseye4076405.html

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 09:03:36.62

>>22
旧司短答前は前文と1〜99条を、一言一句違わずに言えるように暗記するのが普通だった。
条文の文言に係る出題があったからな。予備になってからは全くしなくなったなw

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 09:29:23.62

そういう無駄な勉強()をすると落ちるっていうのは旧司時代も新司時代も不変なんだなぁ

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 13:55:09.39

>>7
お前のいう人権侵害って、どうせ「こんな勉強の仕方していたら、いつまでたっても合格しないよ！」とかそんな程度の話だろ。

訴えてもお前が恥をかくだけの話だな。まさに、ローあるあるｗｗ

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 17:45:02.19

前スレが面白かったので抜き書きっと（ジュリスト1037参考）

あなたが引用する、
「その基準をパスすれば、得られる利益の方が大きいとみなそうというのである。
ゆえに、そこでの基準は、得られる利益が失われる利益（人権価値）より大きい
ことを確保できる（と人々が納得できる）ものでなければならない。」
という箇所には、別に異論はない。高橋があちこちで書いていて、俺も知っている。
ところが、ここは、次に引用する箇所とが、「ゆえに」といってダイレクトに帰結される
わけではない。文脈的にもおかしいだろ。
「ゆえに審査基準の振り分けは、規制される人権の性質に求められているのである」
しかも、ここは、審査基準の厳格度をどうするかということを論じている箇所からの引用だ。
俺が当初から問題にしているのは、それ以前のことだ。

①人権制約が違憲かどうかを利益衡量で決する。
②しかし、対象設定・衡量基準・衡量結果の点で問題がある（ここにも異論があるは今は問わない）。
③そこで基準の点については、違憲審査基準を定立して利益衡量を枠づけることにする。（ここまでは問題ない）
④その違憲審査基準は制約される人権を考慮して決定する。
⑤審査基準にも厳格度に違いがあるが、その違いは人権の性質により決する。（ここがあなたの引用する箇所だ）

あなたは③から⑤を導びこうとしているが、そこに飛躍があり④を飛ばしている。④の理論的根拠がないと
俺は言っているわけだ。利益衡量云々から審査基準は人権のみを考慮するということが直接出てはこない。

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 18:58:16.51

>>28
色んな考え方ができるだろう。
内在的制約説に着想を得れば、本来不可侵であるはずの人権の制約根拠は他者の人権
保障を全うするために、人権間に調和をもたらさなければならないという点に見出せ
るだろう。そして「当該権利にどのような内在的制約があるか」という具体的な制約
の態様は、まさに当該人権に「内在」しているものとして、当該人権自体から導き出
されなければならない。
この点からすると、審査基準設定に当たっても考慮すべきは当該人権にどのような制
約の必要性が内在しているかであって、それ以外の規制利益等の考慮は外在的な観点
から人権制約を正当化しようとするものとして排斥されなければならない。

抽象論的にはこんな感じで論証しないと無理でしょ。

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 19:01:48.49

あるいは、如何なる規制利益の考慮であっても、「当該人権に、そのような
利益を侵害する危険が内在しているのだ」という論理で審査基準を立てるのだとす
れば、結局は規制により得られる利益の考慮も人権の性質の考慮に当たると言わざ
を得ない。という、言い方の問題とも考えられる。

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 19:45:57.18

俺は、単純に人権という、みんなが頭の中で至上価値を
共有しているはずであるところのものに訴えている程度のことだと思うんだ。

①人権侵害を正当化できるのは人権しかない。
②人権といっても種々の性質があるが、
③被規制人権の性質を考えれば振り分けは可能だ
という程度のモノ

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 21:02:23.63

>>31
①人権侵害を正当化するために他者の人権を持ち出すとすれば、それは規制によって
得られる利益の範囲に属する利益を考慮しようとしていることになり、現に侵害され
ている当該人権の性質を考慮していることにはならない。
②これはそのとおり。
③たしかに振り分けは可能だが、規制により得られる利益が「考慮事項にならない」
ことの積極的な理由にはならない。

前スレで散々議論してるのは規制で得られる利益を審査基準定立に際して考慮しては
ならない理由だから。論理的には間違いじゃないものを間違いと論証するにはどうす
ればいいかが問題。

**氏名黙秘** · 2020/12/06(日) 22:49:21.02

論理的に間違いじゃないものを間違いと論証することの実益が全くわからんね。
いわゆる「ため」にする議論だわ。

ただ、無駄な議論とはいえ、お前らが楽しそうに議論していることはいいこと。
実に微笑ましい。

**氏名黙秘** · 2020/12/07(月) 19:45:12.09

審査基準の定立にあたり立法裁量を考慮するなら、それは国家利益（政府利益）
という制約により得られる利益を考慮していることになる。

**氏名黙秘** · 2020/12/07(月) 20:17:46.59

人権と公益が対立する利益衡量の判断基準の定立について
人権側の事情のみを踏まえて定立する立場・・・①説
公益側の事情のみを踏まえて定立する立場・・・②説
人権側の事情と公益側の事情の双方を踏まえて定立する立場・・・③説
の３つの立場が論理的には想定できる。

①説は、人権の重要度に応じて利益衡量の判断基準の厳格度を決める。
②説は、公益の重要度に応じて利益衡量の判断基準の厳格度を決める。
③説は、人権の重要度および公益の重要度の双方の相関関係により
利益衡量の判断基準の厳格度を決める。

学説は①説に従って定立される利益衡量の判断基準のことを違憲審査基準とする。
高橋和之によると、所謂猿払基準は②説であると評価している。
古い話になるが平成19年度の公法系の最高得点答案（出回っているもの）は、
③説の立場で論じている。

**氏名黙秘** · 2020/12/07(月) 20:18:42.26

議論の対象が明確でないから、明後日の方向へ話が行ってしまっているな。
芦部は
①比較衡量論に枠をはめるため、二重の基準論で大枠をはめ、その枠内でさらに細分化する（表現の自由の内容中立規制と内容規制、経済的自由の目的二分論など）
②二重の基準論を使えない領域については、比較衡量論を使わざるを得ない
この①の部分をいわゆる審査基準論と言っているんじゃねーの？

**氏名黙秘** · 2020/12/07(月) 20:41:27.16

この議論を始めた奴は規制で守られる公益の使い方が恣意的になされることに
違和感があったんだと思う。
本件の規制で守られる公益はこんなに重大。だから審査基準は緩やか。目的は
こんなに重大な公益を保護することだからやっぱり重大！　みたいな感じに
なるのがおかしいと感じたのではないか？

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 07:48:32.46

>>34
裁量は審査能力の問題だよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 08:22:02.43

>>34
トートロジー？

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 14:38:08.58

>>38
裁判所よりも判断能力に長けた機関が判断する方が有益であるという考え方に
立っているから、ものすごく広い意味では政府利益の考慮に当たらなくもない。

>>39
トートロジーではないんじゃないか。トートロジーは「〇〇と解すべきである。
なぜなら〇〇解すべきだからである」みたいになる場合だろう。>>37で言って
やつはトートロジー臭いが。

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 15:03:08.78

>>40
政府利益が重要であれば重要であるほど、立法府の裁量が広くなるの？狭くなるの？

相関関係で説明できないのなら、裁量の考慮と政府利益の考慮とは別の話だと思うよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 16:50:49.37

>>34を虚心坦懐に読むと
審査基準の定立に当たって、立法裁量を考慮するという国家機関の役割分担
の視点を絡ませている。
立法裁量の考慮とは、政府利益の尊重ということだと言い換えている。
これ自体に異論はないけど、そんな視点を絡ませた基準の設定があったっけ？

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 19:58:11.96

>>42
伊藤たけるが憲法の流儀で言ってるよ。
しかも判例にもあるよな。経済的自由その他だが。

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 20:02:32.12

「国家利益が重要なものである場合には、立法府の裁量にゆだねるべきであり、
ゆるやかな審査でよい」by香城敏麿（高橋和之評：ジュリスト1363）

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 20:30:34.97

立法目的が重要で、立法手段が～というとき、
立法目的が、対立する人権ではなく、公益である場合もあるよね。
（芦部説は内在的一元説だから問題にはならないが、人権の
制約原理として公益も認める立場が最近有力なはず。）

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 20:37:06.12

基準定立に公益の重要性を考慮すると、やっぱ>>37みたいな書き方になるの？

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 20:53:00.72

刑訴だが、違法収集証拠排除法則でも、
事件の重大性を考慮要素にして良いか？
もしそうすると、重大事件だから排除しないことになるのではないか
という論点があるよな。

**氏名黙秘** · 2020/12/08(火) 21:00:35.03

>>44
それは、審査の態度じゃないのか。
審査基準の設定に際して立法府の裁量を考慮する（審査基準を決める）と
いうのではなく、
重要な公益の場合には立法府の判断を尊重せざるを得ず
裁判所はその立法府の判断を尊重するべきだということだろう。

**氏名黙秘** · 2020/12/09(水) 12:20:02.64

>>44
だったら、規制目的二分論は真逆を行っていることになるわな。
審査能力と政府利益は別の考慮要素として考えないと無理やろ。

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 08:07:51.19

思考力の低い憲法好き二人による妄想漫談は、いつまで続くことやら。

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 08:19:43.18

&#55356;&#57181;

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 17:52:50.70

>>50
二人じゃないよ、一人だよ

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 22:00:14.97

審査基準に政府利益を考慮しないってのに固執する割には、誰も考慮しないｏｒしては
ならない理論的根拠を述べたりはしないのなｗ

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 22:21:52.27

>>53
そんなことを言ってる人は１人もいないよ。
①（狭義の）審査基準論は、予め考慮しているから（それが二重の基準論）、具体的事案においては考慮しない。根拠は二重の基準論など。ここを理解できていないのなら、それでいいじゃないか、ということ。
②残った領域においては、比較衡量論が妥当するが、それは等価的な価値衡量をする場合など

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 22:28:24.16

>>53
なお、あなたは③から⑤を導びこうとしているが、そこに飛躍があり④を飛ばしている。④の理論的根拠がないと
俺は言っているわけだ。

という④については、単純に人権という、みんなが頭の中で至上価値を
共有しているはずであるところのものに訴えている程度のこと。つまり、

③そこで基準の点については、違憲審査基準を定立して利益衡量を枠づけることにする。（ここまでは問題ない）
④その違憲審査基準は制約される人権を考慮して決定する。
⑤審査基準にも厳格度に違いがあるが、その違いは人権の性質により決する。

の④について、なぜに制約される人権を考慮するかの根拠が明確でない
というものだが、高橋先生が書いてないんだから、そこは読む側の読解力に依拠するだけのこと。

それは、思うに、人権は至上価値を持つ（みんな納得するだろうということ）から
その人権を基準にするってだけのっことだろ。
ここを書いてないだの何だのというのは、高橋の意図を読み切れてないからだろう。

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 22:29:43.51

答案を書くわけじゃないんだからｗ

高橋の書いていることの客観的理解なんだから

**氏名黙秘** · 2020/12/10(木) 23:52:16.31

そっか、自作自演だったのか。
>>49の一撃でぐうの音も出なくなっているのかと思っていたら、また無限ループの話題の繰り返し。

**氏名黙秘** · 2020/12/11(金) 02:19:37.21

客観的理解が文字をなぞるだけであり、それが読解力だって？
素晴らしくも見事な思考停止のお手本ですねｗ
外野ながら、恐れ入りましたｗ

**氏名黙秘** · 2020/12/11(金) 06:16:52.88

なんだ、議論に負けたら負け惜しみか。
１人じゃないことは確かだな。
少なくとも３人はいるな。

思考停止しているのは>>58だね。
客観的理解をすることを読解力と読み替えている。
読解力で補えよということだろう。当の高橋先生が一言で書いている
のに、その一言を自分の頭の中で敷衍して読解できないだけ。

あなたは、
違憲審査基準を定立して利益衡量を枠づけることは分かったが
その違憲審査基準は制約される人権を考慮して決定する
ことの意味、すなわちなぜ人権を基軸にするのかが分からない
論理が飛躍していると、こういっているわけだ。

そこは、みんなが納得いくものと高橋先生が言っていることに
着目しなければならない。それは人権だということだろう？

じゃあ逆に、あなたは二重の基準論それ自体も否定するのか？
答えてよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/11(金) 06:26:34.33

いいかい？

学説の客観的理解、判例の客観的理解、答案で書くテクニック説
は分けようぜ。

学説の理解について、疑問をもち解明することは必要かつ重要だが
それ以上に当該学説がなぜ○○を考慮しないんだと無限ループしているのは
あなたなのだよ。
そういう学説なのだ。それは学説史的にも、「パスしたものとみなそうとするもの」
だという高橋先生の表現にも表れているだろうが

パスしたものとみなすということは、具体的な審査段階では具体的な利益衡量をしない
ということだろう。

だからこそ、三段階審査論が自動販売機の答案という激しい批判を加えているんだろ。
もっと緻密な衡量をするべきだと。これも学説史的傍証になるだろう。

じゃあ、答案で書く際にどう書くかというと、話は別だということだろう。
学説は学説で押さえておいて、審査基準論そのものを接合して書くということはあり
と前スレでも言ったはずだ。

おそろしく頭が固い人だなｗ。

**氏名黙秘** · 2020/12/11(金) 08:05:23.88

>>60
このスレであなたの長文をはじめてまともに読んだが、オレが無限ループのバカだと思っていた人間は、あなたの論敵の方だわ。
アイツは自分の問題設定のなかから抜け出せないから、話がいつまでも噛み合わない。

**氏名黙秘** · 2020/12/11(金) 21:32:48.34

無限ループのこの馬鹿は昔
「芦部の弟子」と「氏ねよ」の一人二役で
自演してたという前科がある
推定年齢50歳

**氏名黙秘** · 2020/12/12(土) 19:22:38.62

基準定立に際して規制により得られる利益の重大性を考慮してはならない積極的な
理由付けを提示するのは難しい。ただ、基準定立段階での考慮は「違憲審査として」
なされるわけではなく、審査基準による枠付けが無いことからアドホックなものに
なるおそれがある。裁判官の主観によるアドホックな考慮により安易に規制利益の
重大性が認定されると、審査基準が不当に緩和されることになる。
規制利益の重大性は人権制約を正当化する重要な要素であるから、この認定が粗雑
なものになると本来正当化されえないはずの制約を正当化することにつながる。
それゆえ、規制利益は審査基準というしっかりした枠を設定した後にその枠内で検
討するべきものであって、基準定立段階で検討するべきではない。

**氏名黙秘** · 2020/12/12(土) 23:21:09.70

事案類型の設定（事案分析）→基準の定立→個別事案への適用

事案類型の設定とは基準を適用する前提となるべき事案類型
についての大づかみの構造把握であり、基準を導出する理由付けである。
憲法解釈論は基準の導出に奉仕していることを否定はできないが、
違憲審査基準は憲法解釈論の最終段階に置かれてこそ、その役割を
全うできるのであある。

**氏名黙秘** · 2020/12/12(土) 23:38:08.54

なぜ事案類型の設定でなければならないか。それはこうである。
最高裁が総合的衡量という利益衡量を用いて法令等の憲法適合性審査を
行った最も典型的な例は、よど号ハイジャック新聞記事抹消事件判決である。
この判決では、総合的衡量の基準が、この場合において、これらの自由に対
する制限が必要かつ合理的なものとして是認されるかどうかの判定のための
ものであることが記されている。つまり、この場合においてという特定の事案
の限定の上に定立されているのである。

基準は何らかの事案に対して定立されるものであるが、そこにいう何らかの事案
が個別具体の特定事案であるとしたら、それに対して定立される基準は当該個別
事案のためだけの基準となり、基準と事案が融合してしまう。
そのような基準が基準としての適格を欠くことは論を待たないであろう。
それゆえに、基準が前提とする何らかの事案とは個別事案ではなく事案類型でな
ければならない。

**氏名黙秘** · 2020/12/13(日) 21:21:23.27

おいおい

ラピス@warorinus　　　12月12日
百田尚樹の日本国憲法

司法試験を目指し、早20年の実家の弟にクリスマスプレゼントで贈りました。
どうしても本当の事を知ってもらいたくて。

**氏名黙秘** · 2020/12/13(日) 21:26:45.71

>>65
結論部、総論的には異論はないが、提示している例が悪い。
よど号の利益衡量論は、21条論とは無関係だわ。基本憲法ではなく、判例をよく読め。

どうやら規範の具体化のプロセスを追いかけることができないようだね。
日本語で書いてあるんだから、判例くらい丁寧に読もうよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/13(日) 21:30:41.42

判例の射程って誰が言い出したの？

**氏名黙秘** · 2020/12/15(火) 18:01:48.07

横大道　聡じゃないの？

**氏名黙秘** · 2020/12/15(火) 19:37:40.15

>>69
なわけないやろ。それは本の名前。
2004年刊のプロセス演習憲法のはしがきでさえ書かれているよ。
ローが設立されるずーっと前から普通に使い古されている言葉やろ。
受験生が意識してこなかっただけだよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/15(火) 22:21:08.38

判例が変更されてたの知ってた？
最大判令和2年11月25日。
「普通地方公共団体の議会の議員に対する出席停止の懲罰の適否は，
司法審査の対象となるというべきである。…当裁判所の判例は，
いずれも変更すべきである。」

**氏名黙秘** · 2020/12/15(火) 22:39:32.72

>>71
毎日、最高裁ウェブサイトで「最近の最高裁判例」をチェックするといいよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/16(水) 00:10:33.86

この判例変更は来年の短答にひっかけ問題として出題されそうな予感

**氏名黙秘** · 2020/12/16(水) 02:26:01.12

宇賀先生のですね
ヤフートップで読んだ

**氏名黙秘** · 2020/12/16(水) 19:43:40.12

>>71
それ読んだけど、一般市民法秩序に関係があるかどうかに触れてないね。
要するに出席停止も住民自治を阻害するおそれがあることを理由に審査を
肯定している。旧判例とは議論がかみ合ってないかな。
宇賀の補足意見も同様だと思う。

**氏名黙秘** · 2020/12/16(水) 19:52:44.46

それとも内部的規律の問題と一般市民法秩序はそもそも別問題だったのかな？
俺は「一般市民法秩序の問題が生じると内部的規律の問題にとどまらなくなる」
と、表裏の関係で理解していたけど違ったのかな。

**氏名黙秘** · 2020/12/16(水) 21:48:59.02

住民自治は内部秩序ではなく市民法秩序なのでは。

**氏名黙秘** · 2020/12/17(木) 03:32:51.56

旧判例は司法権の枠外にあるとするために部分社会の法理を無理矢理出したとみることはできないのかな？
判例変更によって司法権の対象とするなら部分社会の法理を持ち出す必要はなくなるし

**氏名黙秘** · 2020/12/17(木) 10:00:50.15

一般市民法秩序とか部分社会の法理とかのタームを使わないで
憲法の条文の文言と固まってきた解釈論を駆使して判決を下したという感じだな。

一般市民法秩序につながるから司法審査の対象とする
一般市民法秩序につながらない地方議会内部の問題だから司法審査の対象外
という>>76の理解は、変更前の判例の態度の理解としては正しいだろう。

あえて変更前の理解に結び付けるなら、>>77がいうように
住民自治は一般市民法秩序そのものじゃないかとも言えるのかもね。

**氏名黙秘** · 2020/12/17(木) 10:16:26.08

教科書を読む前に
どういうことを書けば原告の書面になるか
を把握した方がいい

こうならないように
https://ameblo.jp/hisago007/entry-12434040887.html

**氏名黙秘** · 2020/12/17(木) 13:46:44.68

>>79
一般市民法秩序という言葉の初出は富山大学事件だよね？
その前の（昭和３５年の）地方議会絡みの諸判例は「内部的規律」って言ってた。
市民法秩序は大学施設利用権みたいな財産権よりの権利義務関係を前提としてる
のかなーと思ってた。
もしそうなら、新判例は市民法秩序とは別に「統治機構上の原理原則との抵触」を
考えているのかも、と想像。
この場合、住民意思の反映に支障をきたすという住民自治を問題とする考えと、
住民意思の反映という地方議員の「中核的」活動の阻害を問題とし、国会議員の
不逮捕特権・免責特権とアナロジカルに考える考え方がありうる。

**氏名黙秘** · 2020/12/17(木) 16:54:49.62

>>81
ああ、そうか。「内部規律」というタームと「一般市民法秩序」というターム
は判例の時系列的に違うんだな。
３５年判例は部分社会の法理に淵源を持つ表現になっているけど、富山大学事件判決は
一般市民法秩序との直接の関係性をキー概念にしているね。

**氏名黙秘** · 2020/12/20(日) 18:40:21.63

新しい判例の事案は「２３日間」の出席停止処分で、期間が長いんだね。対して
昭和３５年判決の事案は「３日間」の出席停止。
２３日間も出席停止になったら確かに住民意思の反映に支障をきたすと言いうる。
一応、前の判例は変更すべきであるって言っているから停止期間は関係ないとい
う判断なのだろうが、個人的には気になっちゃうね。

**氏名黙秘** · 2020/12/21(月) 14:11:18.79

原審が「出席停止の懲罰の適否は，議員報酬の減額を伴う場合には司法審査の対象となる」
としている点が気になるね。

**氏名黙秘** · 2020/12/21(月) 15:43:22.23

>>84
共産党袴田事件も、除名処分だから一般市民法秩序の話だって言っているわけではなく、住宅の明け渡しを伴う点に着目して一般市民法秩序の話にしているから、今回の判決と通ずる部分はあるかもね。

**氏名黙秘** · 2020/12/21(月) 17:41:41.78

>>85
なるほど。
でも、そうすると、争点が寺院建物の明渡しという具体的な権利義務であったにもかかわらず
「法律上の争訟」にあたらないとされた蓮華寺事件との整合性が気になる。
逆に、寺側の本堂等の明渡請求を認容した種徳寺事件（民訴百選１事件、解説：伊藤眞）とは
どう調整されるのであろうか？

**氏名黙秘** · 2020/12/22(火) 08:23:45.07

大学の自治や地方議会の自律権といった外的な限界が問題となる事案と異なり、宗教問題はそもそも国家権力が立ち入られることを禁じられた、司法権行使自体に内在する限界。

**氏名黙秘** · 2020/12/22(火) 08:25:02.61

種徳寺は、宗教問題に立ち入らずに事案処理が可能だった事案。

**氏名黙秘** · 2020/12/22(火) 11:20:34.07

高橋宏志『重点講義民事訴訟法【上】第2版補訂版』339頁
「しかし、ここ（蓮華寺事件）での訴訟物は、種徳寺事件と同じ建物明渡し、代表役員地位確認
である。種徳寺事件では建物明渡請求認容、代表役員確認請求棄却の本案判決をしたのに、
蓮華寺事件ではなぜ本案判決ができないのであろうか」

**氏名黙秘** · 2020/12/22(火) 13:38:58.08

>>89
それはまた別論点。
高橋が言っているのは、宗教問題であったとしても、主張立証責任の問題として本案で棄却するべき！とする板まんだらの寺田意見を支持しているだけの話。

蓮華寺は、法主の地位に関して、血脈承譲が宗教問題だから立ち入れない！との立場をとっており、判例法理に則ったもの。
寺田意見とは一線を画している。

**氏名黙秘** · 2020/12/23(水) 16:50:21.37

佐藤幸治2版を読んでるが
基本的人権が「道徳的権利」ってどういうこと？

**氏名黙秘** · 2020/12/24(木) 16:09:16.88

>>91
我われが人権や基本権という言葉を使う場合、自然権、人間の尊厳（人間固有の権利）、
道徳的権利という３つの概念の区別を意識していないが、

我々が使う人権は元来天賦人権や自然権と考えられていた。
しかし、宮沢や芦部は人権を説明するのに「神や自然法を持ち出す必要はなく」
として、「人間の尊厳」や「人間固有の尊厳」によって説明してきた。

これに対して、佐藤は、そのような説明は自明の理といっているだけで
何も説明できていないと批判している。

そして、道徳的権利という概念を持ち出すのである。

つまり、「人間は何故に『固有の尊厳』を持つのか。いうところの『人間性』とは何であり、
そこからどのようにして人権が基礎づけられるのか」と問題提起をしたうえで、
「人権とは、人が人格的自律の存在として自己を主張し、そのような存在としてあり
続ける上で不可欠な権利であると解される。かかる権利は、道徳理論上各人に生まれ
ながらにそなわる権利であり、その意味において、普遍的な道徳的権利である。
したがって、道徳的権利としての人権は、国家の承認をまってはじめて存在する権利
ではない。」と書いている（以上、文献省略）

まあ、我々が読むと、「それ、自然権や天賦人権と何が違うの」と疑問を持ってしまう
けど、宮沢や芦部が「自然権」とは言わずに「人間固有の権利」と言い換えたのと同様に、
佐藤だって「人間固有の権利」を「道徳的権利」と言い換えてるだけじゃん、と思う。

学説の客観的理解としては、以上のとおりだから、
我々としては学者の言葉遊びだと思っておけばよい。
注意すべきは、宮沢・芦部よりも佐藤の方がより法実証主義的に説明しようとしている
こと。東大憲法学より京都憲法学の方が法実証主義だということ。

**氏名黙秘** · 2020/12/24(木) 16:16:24.90

まとめると

佐藤のいう道徳的権利とは、人間の尊厳に固有の権利というだけでは
説明が不十分であるとして、さらに実定法内のレベルで、
人が人格的自立をもつ存在としてあり続けるうえで不可欠の権利
と、再定義を施したもの
ということかな。道徳的という言葉に引きずられない方がいい。

**氏名黙秘** · 2020/12/24(木) 16:18:08.86

さらに、しつこくて済まないが、
実定法内の権利ではあるが、前国家的権利である、という点は
間違わないように。佐藤も書いているだろう。

**氏名黙秘** · 2020/12/25(金) 21:16:44.97

>>92
サンクス
「文献省略」とあるがよかったら文献教えてもらえまいか

**氏名黙秘** · 2020/12/26(土) 06:14:13.63

文献は、佐藤幸治・憲法（第三版、青林書院）であり、
質問者も目にしている記述だと思ったからです。
新しい版の佐藤幸治は所有していませんが、
佐藤の売りの項目の１つなので書いてあると思います。

**氏名黙秘** · 2020/12/27(日) 16:04:16.82

>>96
佐藤の売りである国民主権に関する
「公開討論の場の確保の要請」についてどう思う？

**氏名黙秘** · 2020/12/27(日) 21:33:25.24

前半は佐藤の要約、後半は感想

日本国憲法57条は議事公開の原則を定めており、以下のような重要な意義をもつ。
すなわち、議会における公開の自由な討議を通じて、国民に国政に関する問題の所在
を知らしめ、国民の様々な表現活動を誘発し世論の形成を促し、それらの表現活動な
いし世論が即時にあるいは選挙における代表者の変更等を通じて議会の活動に反映さ
れるというものである。

国民主権は「正当性の原理」とともに「実定憲法上の構成的原理」としての側面ももち、
後者の原理中には「公開討論の場の確保の要請」が含まれているというのが筆者の見解
である。議会は上のような意味においてまさに「公開討論の場」の中心にあることが期待
されている。日本国憲法が国会をもって「国の唯一の立法機関」とするとともに「国権の
最高機関」とするのは、こうした趣旨を明らかにする意味もあると解される。

どう思うと言われても、
佐藤は、国民主権を公開討論の場の確保を要請する原理と位置づけており、国民主権に
規範的要請を含ましめることによって表現の自由の保障を厚くし、議会の議事公開原則
を強固なものにしているなぁと。
政治部門と司法部門という枠組みで語れば、芦部に比して政治部門が主で司法部門は従
という色合いが濃いかなと。
佐藤は、こんなことを言ってらぁという程度だよ。

**氏名黙秘** · 2020/12/28(月) 11:35:01.16

>>98
あなたはエラいし、聡明だよ。よくこんな人の相手を丁寧にするね。
私はかつてゼミの先生に「オープンな質問を平気でするようなヤツは、まともにものを考えられない連中だから、一切相手をする必要はない」って教えられたよ。
自分の問題意識さえ提示できないあんな質問、ほんと資源の無駄遣いだわ。

**氏名黙秘** · 2020/12/28(月) 11:35:02.57

>>98
あなたはエラいし、聡明だよ。よくこんな人の相手を丁寧にするね。
私はかつてゼミの先生に「オープンな質問を平気でするようなヤツは、まともにものを考えられない連中だから、一切相手をする必要はない」って教えられたよ。
自分の問題意識さえ提示できないあんな質問、ほんと資源の無駄遣いだわ。

**氏名黙秘** · 2020/12/28(月) 20:27:14.37

佐藤第2版の誤植発見
692頁3行目

拳法の「想定」に違反する⇒拳法の「規定」に違反する

**氏名黙秘** · 2020/12/28(月) 20:28:34.67

拳法⇒憲法

**氏名黙秘** · 2020/12/29(火) 21:10:10.90

聡明？言葉を表面的に繋げてるだけのように感じられるが。
オープンな質問の仕方はあまりよろしくないね。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 13:52:54.37

憲法　第四版
樋口　陽一著
（勁草書房）
ISBN：978-4-326-45125-8
出版年月：2021年3月
判型・ページ数：四六判・528ページ
予価：本体3,000円＋税
第三版まで刊行を担ってきた創文社の廃業を受け、第四版への改訂を
施しつつも、スタイルはそのままに継続出版。「日本国憲法とその
運用を、近代憲法史・憲法思想史の流れの中に位置づけてとらえる
ことを通して、憲法学についての私なりの見とおし図を提示しよう」
という著者の考えのもと、現代の問題状況を含め体系的に提示する。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 22:24:23.77

皆さんに質問があります
ある司法試験合格者がこう言いました
「芦部憲法は良著だが、行間を読む必要がある
それが出来なければあの本を理解することはできない。」
私にはよくわからないのです
行間を読むとはどういうことなのでしょうか？
どなたか、具体例を挙げて分かり易く説明して頂けないでしょうか？
私には書いていないことを読む超能力はないので悩んでいます
どなたか教えてください
お願い致します。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 22:31:17.06

芦部先生には岩波憲法以外にも沢山の著作・論文があるんだよ。
それらを前提に岩波憲法が書かれているので、本質的な理解を
するためにはそういった論文に遡る必要があるということ。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 23:31:52.48

>>106
芦部憲法の文章の間を埋めるには、
他の著作を読み込む必要があるのですね
確か芦部先生の根本には戦争中の辛く苦しい経験があったはずです
そこを原点にした憲法理論を理解するには相当の時間と労力を要するでしょうね
しかし、私は学者ではなく法曹実務家を目指しています
珠玉の論文を読み込む時間は殆どありません
司法試験対策としては芦部憲法と判例集でも大丈夫なのでしょうか？
辞書替わりに4人本も使おうと思います
アドバイスをお願い致します。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 23:36:28.41

要は、行間を読むレベルに達しなくても
司法試験に合格することは可能なのでしょうか？
ご教示願います。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 23:45:01.79

可能。
基本書の読み込みも重要だが、判例の精読も大事。

**氏名黙秘** · 2021/01/28(木) 23:57:53.10

夜分遅くにありがとうございます
そのお言葉に安心いたしました
試験対策と考えると
選択を含む8法の内の1つですので
そこまで時間をかけることはできません
芦部憲法と判例百選の読み込みをしようと思います。