刑法の勉強法■57
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人の死という法益を共通とする殺人罪と過失致死罪は、
構成要件段階では区別できず、
責任段階で初めて区別できるとかいう珍説。 >>937
構成要件論と対物防衛論がどうリンクするんだ? 人の死という法益が共通であっても
殺人罪と過失致死罪は、
構成要件段階から区別されている。
殺人罪ではまず構成要件的故意が問題となり、
責任段階では、重ねて責任故意を認める説と、責任故意を認めない説(構成要件的故意に尽きる)が併存する。 総論は改訂ラッシュだな
西田=橋爪、大谷、前田、浅田
さて、どれを買うべきか? >>941
基本刑法って学者が書いた予備校本だろ?
試験に有用なの? 基本シリーズは学者が書いた予備校本っていう表現されてるだけでマジで予備校本なわけじゃないけどな >>940
このスレ的には浅田一択
司法試験に有用?そんなの知らん オイラも浅田説は重要だと思うよ。
山中敬一は「むしろ、どのような刑事政策を志向するかによって、刑法理論の理念型を分類す
るのが、その理解に役立つ」という観点から、今日のわが国の刑法理論を次の3つに大別する
(山中47−9頁)
(1) 謙抑的刑事政策志向刑法理論
これは、現在の国家権力を「悪」と捉える立場から、現在の国家社会への再社会化を目的とす
る特別予防に対して警戒感をもち、むしろ、消極的な意味での応報主義的な刑事政策を志向
する立場である。
また、古典的自由主義的社会観にもとづき、刑罰を害悪とみて、それをなるべく謙抑的に行使
すべきだとする立場である(19世紀的市民社会モデル)
この立場からは、犯罪論においても、犯罪の成立範囲を狭く限定しようとし、謙抑主義を強調し
刑法の人権保障機能を重視する。それを担保するため、客観主義的・結果無価値的犯罪論
体系が目指される。
佐伯(千)、中山、内藤、曽根、【浅田】がこれに属する。
(2) 行為規範的特別予防志向刑法理論
行為規範としての刑法の機能を刑法理論の中心に据え、行為無価値論を承認する刑法理論
を採用する。
小野、団藤、大塚、福田、大谷、川端、野村、佐久間がこれに属する。
(3) 経験的一般予防志向刑法理論
刑法を社会コントロールの手段と捉え、犯罪抑止を目的とするものであるということから出発す
る。結果無価値を中心に、犯罪の成立要件も厳格に解され、一般予防の枠内で、機能的・合理
的に必要な限りで処罰する、という思想に裏打ちされている。
平野、町野、前田、林幹人、山口がこれに属する。
(2)は行為無価値論の系譜であり、(3)は所謂東大結果無価値である。この両者のグルーピング
は周知のもので理解しやすいが、(1)について語られることは少ない。 また、曽根威彦は、わが国の犯罪論状況を次の4通りに分析する(原論74頁)
@ 行為無価値論に立つ形式的犯罪論(団藤・大塚・大谷など)
A 行為無価値論に立つ実質的犯罪論(藤木・西原)
B 結果無価値論に立つ形式的犯罪論(中山・内田・内藤・浅田など)
C 結果無価値論に立つ実質的犯罪論(平野・町野・前田・山口など)
@は山中の(2)に、Bは(1)に、Cは(3)に相当する。曽根自身はBの立場に立つことを明言する。
さらに、中山研一は、総論はしがきで次のように述べる。
「とくに学界に対しては、古典的な結果無価値論的客観主義の一つの立場を体系的な形で
提示することを目ざしている。わたくしの立場は、滝川説から出発し、とくに佐伯・平野説の強
い影響の下に形成されたものであるといってよい」
また、中山は、概説8頁では次のように分析する。
「第1は、小野=団藤=福田=大塚説の系譜であるが、・・・基本的に大谷説によって継承され
その後も「行為無価値論」という共通項のなかで展開されている(川端、井田)。第2は、いわゆ
る「実質的犯罪論」の系譜である(藤木、前田)。そして、第3は、結果無価値論の系譜であるが
平野説の影響が次第に具体化されつつあるものの(町野、西田、山口)、佐伯=平野説という
系譜と比べると(内藤・曽根、浅田)、なお無視し得ない相違が存在するといえよう」
山中・曽根の分析と異なり、佐伯=平野説という形で、佐伯説と平野説の親近性を強調している。
佐伯=中山説に見られる拡張的共犯論、中山=内藤説にみられる結果無価値の徹底(主観的
違法要素全面否認説)が、曽根説と浅田説でどのように継受されているか、分析する価値は
あると思う(もちろん、試験には不要) そんな分類より
構成要件段階で
殺人罪と過失致死罪が
区別できるか、できないかが大事。
結果無価値論でも
構成要件的故意を認めれば 違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤は、
故意犯の構成要件的故意に関する議論とすると素直なのに、
構成要件的故意を認めず責任故意だけしか認めない一部の結果無価値論は
構成要件段階で錯誤があるのに
殺人罪と過失致死罪とは構成要件が同じだからと、錯誤を無視して構成要件該当を認め、
錯誤があるのに違法性段階で、どうやってか違法性阻却事由の存否を判定?し
責任段階になって違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤を議論するしかない。
アホちゃう? >>951
犯罪の成否は責任段階まで至って初めて決まる。なぜ責任段階まで待てないの? 責任段階まで待つっていうことは
違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤状態なされた行為を、
構成要件該当あり(なんで?)
構成要件できないか故意あるんか?
違法性あり(違法性阻却事由なし?なんで?)
構成要件該当性ない行為をなんでわざわざ違法性判定するんや?
責任段階で錯誤を検討(なんで?) 責任段階まで待てない人は
構成要件に該当するということは
「半分」犯罪が成立したと考えるからであろう。
井田にもそのような傾向がみえる。 注釈刑法の続刊が出ないのは樋口教授が結果無価値を捨てたからなのかな?
体系的混乱を防ぐため、執筆者を平野門下に限定したのに、山口直系弟子の樋口教授が
錯乱要員となっているのは皮肉。 >>955
樋口が山口に離反したんじゃなくて、山口が初期の頃に
判例を無視してひどい目にあったから樋口に判例を説明できる
理論にするように諭してこうなったんじゃないの。 >>956
高山先生はやさしい刑法に執筆者として
参加しただけで山口先生から破門されかけたんだぞ。
判例の理論化なんて前田先生がやって失敗してる。 樋口先生が天才なのは、過失の論文だけでもわかるわ。
戦前の大審院判例がアメリカ学説に起因するものと推測するとか、
凄い発想力だよ。
でも、判例を正当化するための体系化は成功するとは思えない。
判例は変遷していくものだからね。 判例を正当化するための「理論化」を志向してるだけで
唯一絶対の「体系化」は志向してないだろ。
例えば、因果関係の判断で、判例の判断手法の揺らぎを認めてるし。 刑法総論 <第3版> 法律学講座双書
西田 典之 著、橋爪 隆 補訂
(弘文堂)
判型・ページ数:A5 上製 520ページ
定価:本体3,600円+税
発行日:2019/03/26
ISBN:978-4-335-31546-6
Cコード:1332
橋爪隆東大教授の補訂により復活、最新の法改正に完全対応の基本書!
平易な語り口で西田刑法学の理論構造を明快に提示した基本書の決定版を、愛弟子の
橋爪隆東大教授が、丁寧に補訂。
旧版の記述は、基本的に原形のまま残し、西田典之先生の刑法理論を示すものとしつつ
も、この間の新法令の制定や法改正、すなわち、公訴時効制度の見直し、刑の一部執行
猶予制度の新設などについては、改正法の内容を本文に加筆し、自動車運転死傷行為等
処罰法の制定、性犯罪規定の改正などによって修正の必要が生じた記述についても、補訂
を施しています。
さらに、最近の判例・裁判例の内容は本文とは別のレイアウトで追記し、文献のアップデート
も行った、『刑法各論〔第7版〕』同様の待望の最新版。
ただ、単なる法令改正だけじゃなく、その後、学説判例が動いた因果関係論、承継的共犯、
共謀からの離脱、共謀の射程などについて(西田教授がご存命ならこう考えただろう推論を
橋爪が補訂して欲しかった) いかにも西田がそう言っていたかのように
橋爪説が開陳される予感 なあ、中止犯って
客観的構成要件該当性
主観的構成要件該当性
客観的中止犯該当性(中止行為と未遂の因果関係)
主観的中止犯該当性(自己の意志)
違法性阻却事由該当性
有責性阻却事由該当性
みたいに、構成要件と違法性の間で検討していいの? 未遂犯が成立しないと中止犯の成立余地はないのでは? 殺害の目的で致死量に満たない毒を飲ませた後(殺人未遂罪)、病院に連れていった場合、
病院に連れていくいかないにかかわらず、死亡という結果は発生しなかったのだから、中止未遂は成立しない ↑因果関係不要の場合の帰結。
ちょっと違和感があるね。 責任減少説からは責任が減ってないからって説明できるのかな >>967-968
逆だろ。中止行為をしたが結果が発生してしまったにもかかわらず、
責任減少(消滅)の趣旨は妥当するから中止未遂規定を類推すべき。 責任減少説 結果不発生との因果関係不要 中止犯肯定
責任減少説といえども結果が発生した以上中止犯否定が多数説 答案の流れとして既遂になってれば中止犯の正否を検討しないしね いや。そこに論点があるのだから検討して否定すべき。 書かないということは論点を知らないと言ってるのと同じこと。
書けば論点点が付く。 既遂犯なのに中止犯も書くの?
論点主義的でそれこそ心証悪い 中止行為と結果不発生に因果関係必要説(判例)に立つなら不要かもね。
因果関係不要説に立つなら、書いてもいいだろう。 そもそも43条は未遂減免の条文だぞ
既遂なのに触れるのはおかしい 問題文の事実に中止行為があれば既遂になってても書く意義あるかな?
一言程度(未遂を前提とする以上問題とならない、みたいに)書くようにしてる 甲はVを殺そうとVの心臓めがけてナイフを突き刺した。Vは大量出血をした。甲は我に返り119番をした。緊急手術でVは助かった。
↑中止行為と未遂の因果関係あり。よって、殺人罪の中止犯。最高刑無期懲役。
甲はVを殺そうとVめがけてナイフで突進した。Vはかすり傷を追った。甲は我に返り一応119番をした。Vは病院でかすり傷を消毒した。
↑中止行為と未遂の因果関係なし。よって、殺人未遂罪。最高刑死刑。
この違和感は何? それは、殺そうと思って失敗すれば
重度の障害負わせてもかすり傷でも殺人未遂
っていう立法の雑さに原因があるんじゃないかな 続けて突き刺して殺せたのに中止したんだから因果関係あるでしょ 甲はVを殺そうとVの心臓めがけてナイフを突き刺した。
Vは魔改造され一般人から人間に見えるペッパー君だった。
甲は我に返り破損部品を交換して完全に修復した。
↑中止行為と殺人未遂の因果関係なし。よって、殺人未遂罪。最高刑死刑。
こういうのも変だということになってしまうぞ。それに違和感を感じるなら。 西田総論三版、
橋爪教授の加筆部分、最新判例をチェックするのに最適だわ。
試験直前にひと回しすると有益だと思う。 >>990
それは最新判例の挿入しかされていないことを皮肉ってるのか >>985
その違和感は「中止行為の未遂」が存在しないから。
一般人の認識しえた事情を基底に一般人なら結果発生の危険性を感じるかどうか
を未遂罪の成立要件とするなら、
中止行為についても一般人が認識しえた事情を基礎に
一般人なら「結果不発生の可能性」を感じれば中止行為の未遂とし、やはり刑の任意的
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