刑法の勉強法■57
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>>473
3版だと山口はこだわらなくなったんだっけ
ずいぶん丸くなったもんだ >>475
論文を書いたわけではないが、おそらく次のような流れになると思う。
【前期】
平野説の影響を部分的に受けつつつも(たとえば、連続型と非連続型)、構成要件モデルを
支持した。
1983年 「『原自行為』について」団藤古稀2巻162頁以下
1998年 問題探究刑法総論
2000年 「原自行為ー遡及禁止論の立場から」現代刑事法20号31頁以下
2001年 総論初版
2001年 「原自行為」理論刑法学の最前線139頁以下
この時期の山口説の特色を佐伯教授の要約(最前線163頁)によって示せば、次のとおりで
ある。
@構成要件モデルが妥当であること。
A構成要件該当行為に「実行の着手」の要件が備わっている必要はないこと。
B構成要件的結果を惹起することの予見と心神喪失状態下で結果行為を行うことの予見
(二重の故意)が必要であること。
Cそして、何よりの特色は、以上の結論を「遡及禁止論」によって基礎づけていること。
【後期】
しかし、遡及禁止論をを用いることについては、佐伯教授と井田教授から厳しい批判が投げ
かけられたI(佐伯・最前線165頁、井田・最前線157頁以下、井田・理論構造337頁以下)
山口厚は、このような批判をも考慮してか「筆者は、25年前から一貫して『構成要件モデル』
の修正によって問題を解決することを意図してきたが、『構成要件モデル』を修正することに
よる解決にはどうしても越えがたい実際上・適用上の限界があり、それを超えたところに解決
の新たな糸口を求めざるをえないのではないかと考えた」(総論第2版はしがき)として、それ
までの見解を大幅に改めた。
2007年 総論第2版
2016年 総論第3版
すなわち、原自行為を、(@)結果行為が非故意行為の事例と(A)結果行為が故意行為の
事例の場合に分けて論じている。なお、第3版では、>>476が指摘するとおり、構成要件モデル
と責任モデルについての詳しい記述は抜け落ちている。 補足
このような山口厚の新たな見解は、(@)結果行為が非故意行為であるときは、構成要件モデルに
基づき、原因行為に正犯性を肯定する、いわば「間接正犯パラレル説」であり、(A)結果行為が
故意行為であるときは、責任(例外)モデルに基づき、結果行為自体を実行行為と捉える、いわば
「教唆犯パラレル説」であるということが許されるのではなかろうか。
(教唆犯パラレル説については、中山研一「『原自行為』と未必の故意」法学論叢65巻3号
(昭和34年)84頁以下参照) 抽象的危険犯って難しいよなぁ。
山口先生の四分説って有名だけれども通説とまではいえないと思う。
個人的には増田先生の抽象的危険犯は具体的危険「性」犯であるという説が
説得的だと思うけど、行為無価値で処罰を根拠づけ、結果無価値の不存在で
処罰を阻却させる増田説を徹底させれば、そもそも、具体的危殆化がない場合、
抽象的危険犯は犯罪成立しなくなるのではないかとの疑問が生じる。 未遂学説を固めたあとでないと危険犯論も固めようがないのではないか >>479
山口厚『危険犯の研究』(1982)はタイトル通り危険犯の4分説に主眼があったのだが
準抽象的危険犯の概念が大谷・西田らによって受け入れられた程度で、むしろ
意に反して(?)不能犯に関する「仮定的蓋然性説」(西田の命名による)が、その後
広く影響力を持った。 平山「不作為犯と正犯原理」読了。
なぜわが国では「義務犯論」が広まらなかったんだろう? >>483
平山論文を詳しく読んだわけではないが、不作為犯を「支配犯」とするか「義務犯」とするかは
不作為の共同正犯(正犯と共犯の区別)を論ずるにあたって実益がある。
ドイツではロクシン・ヤコブスらによって義務犯説が主張されたが、わが国におけるロクシンの
代弁者である町野博士や山中教授がロクシン説を採らずアルミン・カウフマン説(機能的二分説)
を採ったことが「わが国では義務犯論が広まらなかった」ことの理由ではないか。
同じくヤコブスの代弁者である松宮教授も、義務犯説を採らず「準作為構成」(山口・問題探究
39頁参照)を採っている。 同意傷害について質問があります
傷害について同意があるが、結果、死亡してしまった事案について
同意を有効とした場合、過失致死を検討すべきなのでしょうか >>485
同意傷害についてあなたは何説に立つの?
まずはそこからだ。 保険金詐欺目的での同意、公道上で死亡なんだよね
傷害の実行行為性を認められるのか疑問で 有効な同意があったか否かは事前判断、それとも事後判断?
山口説なら事後判断なんだろうな。
んで死んでる。
ということは、事後的に見ると生命の危険があったんじゃないの? 結果に対する同意が必要なら傷害致死にするべきなのだろうが
傷害に同意を認めておいて傷害致死の検討をするのに違和感があって…
判例どおりにしておけば楽だろうと学んだが、どうしても気になってしまって 論理的に言うと、傷害に同意を認めているのに、傷害致死を検討しているのではなくて、
事後的に見ると、生命に危険があったのだからはなから同意が認められなかったというべきだろう。
行為無価値の事前判断に立てばロジックは変わってくるのだろうが。
ヴェテさん、これでいいかな? 傷害は同意によって不可罰。しかし、死亡結果に対して同意なし
傷害致死について実行行為がないと解するならば、傷害致死には問えないのでは、ということ
すなわち、有効な同意のもとの傷害に実行行為性を認めるか否か
判例は公序良俗違反の同意を無効とするから、傷害致死でしかありえないのだが 有効な同意かどうかは、生命に危険がない限りで有効
という説にあなたは立ってるわけでしょ?
本件では事後的に見ると、死んでるわけだから、
同意を有効とすることはできないのでは? つまり、山口説(生命に危険がない限りで同意は有効)と言う説は、
傷害行為については同意を認めて、死亡結果については同意を認めない見解ではなくて、
事後的に見て、生命に危険があった傷害行為については、傷害行為・結果ともに
同意の効果を認めずに帰責する見解というわけね。 なるほど、結果起点にしてみればいいわけか
ありがとう、納得しました >>497
納得した後で恐縮だがダートトライアル事件(千葉地裁平成7年12月13日)が参考になるかも。
百選59事件の解説(塩谷毅)は過失致死罪との関連を簡単に検討している。 超久々にきたらヴェテ参上まだいたのかよ
何年か前に受かったっつってなかったか? 私が学部一年のときに言ってたから10年前やな
学説の質問に答えてもらった記憶 団藤先生の法学の基礎では、ヘーゲル学派は衰退しているような記述がみられるけど、
最近のドイツ刑法学ではヘーゲルに影響を受けた学者がいるみたいだね。
学問にも、流行廃りがあるんだなぁ、と。
しかし、ヘーゲルの読み直しもしなきゃならないとなると、刑法学者も大変だね。 成文堂書店の近刊案内より。
10月
『刑法総論 第4版』
高橋則夫 著
本体価格4,000円
978-4-7923-5256-1 刑法は批判されたり叩かれても学説を10年ぐらいは変えずに維持しろよ
そうでないと、互いに議論が煮つまらない
2,3年でクルクル変えなければならないような学説なら書くな唱えるな 井田刑法総論第2版10月下旬発売だって
hontoの新刊情報にかいてあった >>510
典之が他界し厚がSupremeCourtにいる間にガッポリ儲けようって魂胆 因果関係の改説がキモかな
相当説の大物の1人が危険実現説に靡いた 当方、法学部の学生です
構成要件理論ってなんですか?
授業聞いてもサッパリなんですが・・・
ベーリングの指導形象論、マイヤーの認識根拠論、メッガーの存在根拠論
この3つが大事で左から歴史の変遷をたどっていると、そこまでは分かるけど中身がサッパリ状態w
認識根拠と存在根拠は違法性との関係なんでなんとなく分かるけど
指導形象ってなんすか?の状態w
そもそも指導形象って辞書でしらべても法律用語辞典しらべても載ってない
誰か知っている人いたら教えて 誤解を恐れずに言うと、
@ベーリング:構成要件に該当しても、さらに違法性が認定される必要がある。
Aマイヤー:構成要件に該当すれば、原則として違法であると推定できる。
Bメツガー:構成要件=違法。 @は構成要件と違法は無関係。
Aは構成要件に該当すれば原則として違法
(例外:可罰的違法性が欠ける、違法性阻却事由がある)
Bは構成要件に該当すれば必ず違法
(消極的構成要件要素の理論) あ、メツガーは消極的構成要件要素の理論をとってないみたいだな。
>>517は撤回。詳しい人よろ。 >>515
Leitbild (一般用語では、模範、理想像)を「指導形象」と訳したのはおそらく小野博士だと思わ
れるが(未確認)、その意味するところは、構成要件と犯罪類型とは区別され、例えば、殺人罪
と過失致死罪は異なる犯罪類型であるが、その前提には、人の生命を人為的に断絶するという
犯罪類型に先行しこれを規制する観念上の指導形象があり、これが構成要件である、という
ところにある。
しかし、これはベーリング晩年(1930年)の『構成要件の理論』の立場である。
学部段階の学習の便宜上は、初期(1906年)の『犯罪の理論』で主張された、客観的・記述的
価値中立的な構成要件を押さえることで十分ではないだろうか。
ベーリング⇒マイヤー⇒メツガーと進むにつれて構成要件と違法性の結びつきが強まることは
>>516>>517 の指摘するとおり。 法を勉強しても、
キチガイ朝鮮殺戮殺人革命だと、
朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に侵入させ、
カルト警察が
犯罪ライセンスを与えたりする
すると、犯罪が犯罪ではなくなる
https://a.excite.co.jp/News/column_g/20170317/Sirabee_20161080945.html 精神保健福祉法
これを日本人は知っておくべき
今日本で、
朝鮮殺戮殺人学会が朝鮮殺戮殺人テロリストを警察に送りこみ、
なんと
詐欺被害者側を
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所が、
拉致を担当し、
犯罪ライセンスを与えた、
朝鮮殺戮殺人精神病院に監禁し、
監禁したまま静かならば、
偽造診断書作成し、
朝鮮殺戮殺人カルトに従わないから精神障害ということにし、
言うことを聞かないで監禁された中で脱出をはかろうとすると、
朝鮮殺戮殺人違法身体拘束
朝鮮殺戮殺人薬物大量投与
をやり、
朝鮮殺戮殺人警察、朝鮮殺戮殺人保健所と朝鮮殺戮殺人精神病院が共同で組織犯罪をやっているので、
朝鮮殺戮殺人警察が、
わーわー僕わからないわからないなあー
とバカになる劇をやり、
完全犯罪成立
ってテロ工作がガチで行われているのでね 窃盗罪に関して、
当初、不法領得の意思がなくてすぐに返すつもりだったけど、結局返さなかった場合、既遂時期はどこになる? >>524
しないんですか…?
すみません…どこかのローの問題みたいで。模範解答とかもなくて…
結局返さなかったから窃盗かと思いました。 不法領得の意思必要説からは窃盗罪は成立し得ない。
ただし、占有離脱物横領罪は成立し得る。
ただし、
問題を見ていないのでわからないけど、当該事案で不法領得の意思がないと認定してよいか
は問題となる。のちのち返す意思があっても、当該物の用法を享受する意思があれば、
不法領得の意思を認定できる事が多いと思う。 詳しくは手持ちの基本書を見てほしいんだけど、
判例実務は一時使用事案でもかなり広い範囲で窃盗罪を認めているから注意。 基本書ちょい見たけど、やっぱひっかけ問題臭いな。
後々返す意思があるけれども不法領得の意思を認定できるか
どうかが問われているんだろうな。 今年の先月行われた東北大学の刑法の問題でした。ホームページでみてもらえませんでしょうか? >>529
見た。自転車を2キロ、2時間程度使って後々返却する意思だね。
微妙だけど、不法領得の意思を認定してもいいかもしれない。
西田各論に下級審で2-3時間後に変換する意思で他人の
自転車を無断使用した事案につき不法領得の意思を否定した
下級審裁判例があると書いてある(京都池判S51・12・17)。
でもその後は厳しくなっているみたいだから、不法領得の意思を
肯定してもいい事案だと思う。 重要なのは、後々返還する意思=不法領得の意思と認定するのではなく、
後々返還する意思、具体的には2時間程度2キロ程度使用する意思
と問題文の事実関係をきちんと認定すること。それができていれば、
あてはめはどっちでもいいと思う。 こういう場合、既遂の時期はいつになるのでしょうか?
不法領得の意思がないのに、自転車をパクったときですか? すみません…
不法領得の意志がないのに、自転車を自分の占有に移したときに既遂ってことになるのでしょうか? >>532-533
不法領得の意思を肯定するなら、窃取時期に既遂。
不法領得の意思を否定するなら、翻意して返還しないことを思った
時点で占有離脱物横領罪の既遂。 >>534
ご回答ありがとうございました。
占有離脱物横領で検討ですねm(_ _)m ただ、問題文を見る限り、当該事案では、事件を起こしたので返せなかっただけで、
後からやっぱり返さないと具体的に翻意した事情が認定されていないようなので、
占有離脱物横領罪を認めないという答案でもいいかもしれない。 朝鮮殺戮殺人学会による、
朝鮮殺戮殺人革命のおぞましさは、
殺人すらやり私利私欲を満たし、
殺人を楽しみ、
朝鮮殺戮殺人学会員の殺人を犯罪にしてはならないという異常思想だ
それを実行可能にする為に、
朝鮮殺戮殺人学会員をテロリストとして各所に侵入させ、
朝鮮殺戮殺人警察が拉致を担当し、
朝鮮殺戮殺人病院が、
殺害や偽造診断書作成を担当
偽造診断書作成の為には監禁罪をやっていたりする
朝鮮殺戮殺人病院は、
薬物大量投与をしたり、
血栓を作り殺害する為に故意に身体拘束
それにより殺人すらでき、それを朝鮮殺戮殺人警察が、
医療行為だから立ち入れない
分からないよー
としらばっくれバカになったフリをして劇をやり、
完全犯罪成立って寸法だわ 成文堂の近刊案内より。香川先生すごい!
10月
『新錯誤論』
香川達夫 著
本体価格6,000円
978-4-7923-5255-4 不法領得の意思って純粋な責任要素にする見解もありそうなのに
意外とないんだよな。 緊急避難の理論とアクチュアリティ
深町晋也 (著)
税込価格:4,320円
出版社:弘文堂
発行年月:201810下旬
ISBN:978-4-335-35737-4
わが国の緊急避難規定の具体的な要件解釈の体系化・明確化を試みた、
今後の緊急避難論の礎となる著者渾身の書。 深町晋也、ついに単著出すのね
同じ山口門下では和田俊憲の単著はまだ? ローの問題でわからないので教えてください。
AとしたっぱBがいます。
BがC女に暴行を加え、Aが強姦しようとしてたけど、Bが暴行を加えた後に、Aが登場して、「あれ?C女、お前いい指輪もってるな」と言って反抗抑圧状態の女はAに指輪を差し出しその隙に逃げた。
AとBの罪責を答えよ。 お前刑訴法スレにも書き込んでただろ
マルチ行為はクズ行為 >>549
これ、結構難問じゃね?
フツーの承継的共同正犯事案と見くびるとダメな気がする。 つか、まず、
@Bの暴行の際にAとの間に共謀があったのか不明。
AAの喝取行為の際に強迫を認定できるのではないかという疑問。
BAが登場した後もBが現場にいたのか不明。もしいたのなら
強迫の現場共謀が成立する可能性がある。 強迫+喝取の現場共謀で強盗の共同正犯が成立する可能性がある。 >>549
A女E女なら強姦もあり得ますが、C女なら強姦しようと思わないはず。
事例が現実的でない。 AB強制性交等未遂の共同正犯
A窃盗 ただし新たな暴行・脅迫あれば強盗 現場共謀あればBと共同正犯 暴力団Aと手下のBがいました。
これまでAが「あの女、いい女だな。」などと発言すると、
BはAのために取り入るため、直接的な強姦指示のないもと、女を連れこんだりし、Bが暴行をし反抗抑圧程度になったあと、Bは引き下がり、近くにいたAが姦通するという行為を何度か行っていた。
今回、ホテルにAとBが宿泊したところ、
Aが「受付にいたC女、かわいかったな」と発言したので、BはAの発言がC女のことをただ可愛いと思って言った率直な気持ちかなとも思ったが、いつものだなと思い、「エアコンの調子が悪い」と言ってC女をホテルの部屋へ呼び出した。
部屋にきたC女をBは暴行し、反抗抑圧状態になったところ、
AがBに「お疲れ、」と声をかけた。
ところがAはC女を見た途端、「いい指輪してるな」と言い、泣きながらC女が差し出した指輪をポケットにしまおうとしたところC女に逃げられたという事案です。 Aは強盗のみ
Bは強姦の着手はなく手段たる暴行傷害罪に留まるが、事情を知って傍に立ってたなら強盗の共同正犯になり得る(暴行傷害は吸収)
そのまま立ち去って強取を知らなかったら、暴行or傷害と強盗幇助かな >Bは強姦の着手はなく手段たる暴行傷害罪に留まるが、
え? >>561
ちなみにこの問題は
Bが暴行後、偶然Aが帰ってきた。
Bは反抗抑圧のあと、部屋を出ています。 BはAに強制性交させるつもりで暴行脅迫に及んでいるんじゃないの? >>563
Aの帰宅時間に合わせて暴行してますよ。 だから、Bは、Aにのちのち強制性交させる故意をもって
手段たる暴行脅迫に出てるんじゃないの?
強制性交罪は自己強制性交目的でしか成立しないわけではないよね? ホテルの部屋に誘い込んで
そこで、Aに姦淫させる目的で暴行脅迫して反抗抑圧状態か
そこまでやってたら、やろうと思えば容易に挿入できる状態に至ってるから
強姦(強制性交)罪の着手が認められるかな?
すると、Bは強姦未遂罪と、強盗の共同正犯か幇助
Aは強姦未遂罪と強盗既遂罪になるかな >>566
更につっこみして申し訳ないが、
Bの側はAと共謀している認識だけど、
Aの側は共謀した認識はないんじゃないかな? いや強姦罪の着手は、単に手段たる暴行脅迫にでただけじゃ
認められないよ
たとえば、白昼公道で強姦しようと女の手足を掴んだだけじゃ
強姦未遂罪はいまだ成立しない
強姦目的で車に引きずり込もうとしたり、まんまと騙して車に乗せて走りだした場合でも
それだけじゃ強姦未遂にはならない 「性交等の手段たる暴行・脅迫を開始した時点で着手を認める
のが原則であろうが、判例は、性交等に至る客観的危険性が
認められる時点で着手を認める。」(西田各論203頁)
この判例の立場はダンプカーに引きずり込んだ時点で
前倒しして着手を認めた判例のこと。 >>567
>>558の事例ですよ
強姦については黙示の共謀があるでしょ。(これを証明するのは自白以外無理かもしれないけどw)
強取についてはないだろうけど 「お疲れ」というのが女を手配した事に対する
ねぎらいの意味ならたしかに黙示の共謀を
認定できるかもね。 なるほど。
たしかにホテルに女が反抗抑圧状態でいて
お疲れといってるわけだから、黙示の共謀を認定できるよな。
事実認定能力も問われているわけだ。 >>569
あいまいな判例ですよね。
どこで強制性交の客観的危険性が認められるんだか。 ■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています