平成31年（令和元年）予備試験スレその15

**氏名黙秘** · 2019/07/18(木) 14:41:39.19

♪論議は続くよどこまでも～

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平成31年（令和元年）予備試験スレその12
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1562840596/
～レス317～2019/07/14(日)9：30試験開始　15：30終了～レス395～
～レス736～2019/07/15(月)9：30試験開始　15：30終了～レス785～

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 13:47:35.12

>>947
クロロの適用には計画性が前提になってるから、行為に計画性がない場合には適用は
されないということかな。択一でも、計画性を考慮して実行行為の一体性を判断している
判例であることが出題されているからね。3要件が有名だけど最高裁判例を見ると初めの行為に
結果発生の客観的危険性があることが前提ってなってるから、実際は4要件なんだね。

海上 ◆K17zrcUAbw · 2019/07/20(土) 13:53:39.07

次スレでっす。

https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1563597663/l50

　答案上げてくださっている方のURLなど、必要に応じてテンプレ情報追加してくださると
ありがたいです。（ハゲAAは毎度遊びですｗｗ）

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 13:54:41.37

要件ではないだろあくまで考慮要素な

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 13:56:29.40

>>951
素直な問題は出ないよね。今回は恩師？山口さんの本を事前に読んだからクロロがピンときたけど、
年齢的にウェーバーがまずは浮かんだね。山口さん、当時助教授、は天才だったから文章が難しいね。
でも理論は西田さんよりキレがあったね、当時は。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:03:14.84

>>891
刑訴はよくてDかなあ。
まず逮捕前置主義の条文も書いてないのはよくない。
あと取調べについて書くのは間違いではないんだろうけど、大展開すべきではなく、やはり緊急逮捕とか時間制限書いた方が無難だったと思うんだよね

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:16:07.17

今年の憲法で三者間で書いたら、どう評価されるんやろ
原告部分の点が入らんとか

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:25:18.31

刑訴は答案では207条の意義を書いて、違法逮捕、通常逮捕、勾留と連続した身柄拘束が
それぞれ同一目的で直接利用しているから、違法性が直接承継されてるとして勾留は違法としました。
その後に犯人である可能性が高いことから身柄拘束の必要性も高いことと違法性の重大性+将来の違法捜査の抑制
という排除法則の判例基準を使い、結局違法にしました。随分簡単に書いてしまいました。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:29:38.21

憲法の問題ですが、外国籍の未成年者と日本人の未成年者で結論に違いが出ますか？
よくわからなかったです。外国籍の人の人権享有主体性だけが浮いてたのが気になりますね。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:31:32.17

>>882
１．３点の人は、他の再現者全てがちゃんと書いている
「横領」「背任」「偽造」の定義に触れていないのが痛いかと
この基礎的な部分で相対的に沈むのはかなりの減点にはなる

クロロの規範を使ったのは一応筋が通っているけど
Ｆもあり得るとは思っている

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:32:48.92

本当に、完璧な答案って難しいんだね
どこかしらミスはあるんだね

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:35:48.90

Ｆって４割だぜ。
予備試験ってそんなにレベル高くないとおもうが。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:40:54.90

>>962
答案回収のときに見えたが、
裏のページが真っ白な人、結構いるのな
あるいは、表面さえもあまり記載してないのとか
これらがＦと勝手に思ってたが、意外とここではみんな出来ててヤバそうだ俺

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:43:20.86

>>844
刑法を読ませて頂いた

○
各犯罪の構成要件の定義を丁寧に出して当てはめている
「財産上不法の利益」について自分なりに説得的に論じている

△
因果関係と因果関係の錯誤の問題を混同してしまった

因果関係以外は良く出来ているので、Ｂ前後は付くと予想

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:47:10.59

>>958
それ、おかしくね？
同一目的・直接利用は、違法証拠排除の文脈で用いられるものだし、
実質逮捕の後の通常逮捕が（結局は違法の承継が認められるとは言え）
かりに適法だという前提がそもそも問題ありじゃないか？

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:48:08.02

>>951
こういう議論する人いて少し気になったんだけど、わかっているとは思うが、ウェーバーは第1行為時に故意あるんだから第2行為時にも故意認めて差し支えないという理論だからね。行為の一体性認めるかの議論とは厳密には違うと思うよ。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:53:15.47

>>965
排除法則の場合に限らず違法承継の規範だから先行手続きの違法が承継される規範として使ってもいいと思うが

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:55:28.66

>>967
実質逮捕が違法なら、その後の通逮も重複逮捕になるのだから
当然に違法になるのが原則じゃないか？
この間にいったん釈放された事実もないし。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 14:57:07.97

>>891
民事実務はBかCくらいかな。
設問1から3まではそれなりに出来てるけど、ちょこちょこ間違いや余計なこと書いてそれが誤った知識みたいなのがあるんじゃないかな、、
俺も正解の自信ないけど、そんな気がする。
設問4は出来てると思う。
個人的にはYは真正な成立争ってるのに署名はYのものと断定しちゃっていいのかなってのと、Yの母親に確認したうんぬんはスルーでよかったんじゃないかと思った。

ぽち · 2019/07/20(土) 14:59:30.24

>>956
ありがとう
刑法刑訴は最低でもE以下を回避したかったけど、特に刑訴は厳しそうだなぁ
特に時間制限は、わざわざ問題に時間が細かく書かれてたしね…気付いたのに焦って何書けばいいか分からんかった

>>958
もしかして俺に近そう？

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:00:45.08

>>968
ならなおのこと使ってもいいと思うのだが

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:03:59.19

>>971
実質逮捕（違法）→通逮（違法）→勾留（逮捕前置ないから違法）
と解するなら、同一目的・直接利用が出る幕はない。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:04:51.73

>>965
全然分からなかったから、知ってる事にむすびつけて、いや、引っ張り込んで書きました。
実務基礎以外は有斐閣アルマと判例百選しか読んでないので、こんなものになってしまいました。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:07:57.09

>>968
なぜその後の逮捕が違法になるの？
再逮捕禁止の原則にふれるってこと？

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:08:24.48

>>970
俺答えわかってるわけでもないし、本番で解いてるわけでもないから、あくまで参考程度で。
また時間あれば続きやるよ。
次からは次スレかな。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:10:10.06

>>974
再逮捕ではなく、重複逮捕禁止に触れるんじゃないか？
同じ実体法一罪についての重複逮捕になるから。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:11:42.98

>>972
どうして通常逮捕が違法なの？
嫌疑もあって、令状とってるんだよ。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:12:04.78

>>972
だから確認的に用いるってこと

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:14:11.84

>>977
その前に実質逮捕がなされているからさ。
同一の罪に対して逮捕を２回していることになるでしょ。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:14:36.22

実質逮捕って再逮捕になるんかな
違法性の承継的思考も守れて良いと思うが
通逮自体は適法に行われてる

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:15:06.82

>>972
そうですか。犯人性確実な人の身柄拘束を最終的に違法性とするための考量に先行捜査の違法性を
使っていた最高裁判例があったとおもいまして、判決理由にあった同一目的と直接利用という概念を
書いてみましたが、やはりおかしいですかね。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:15:27.93

実質逮捕に再逮捕適用は違和感あるな

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:15:54.70

>>980
再逮捕は釈放が間にないとダメだよね。

だから本件では重複逮捕の問題。
重複逮捕が認められるか否かが問題となるのは、
たとえば常習窃盗と他の窃盗とかそんな例外的事情ある場合のみ。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:23:25.67

>>972
また、行政事件訴訟法上で、違法性の承継という概念があったことは覚えていたので、司法警察も行政の一部だから
違法の重大性と救済の必要性の点で被疑者の身柄拘束の違法も同じような議論があるだろうと思い、違法性の承継を
考えて、刑訴風にかいたのです。全くの勉強不足です。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:24:41.91

>>983
二重逮捕と明らかに場面が違うから俺は書かなかったよ
通逮自体は適法に行われているが、面通しなど違法な身体拘束を利用した通逮だから当然に違法になる、みたいに書いた

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:25:28.43

「重複逮捕・重複勾留禁止の原則とは、１個の犯罪事実につき、
２回以上の身柄拘束を許さないというもの（分割禁止の原則
とも呼ばれる）。」宇藤崇・刑事法辞典１２頁

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:28:44.59

>>984
そこの問題点に気づいてる人すくないしその考えかたアリだと思うよ
あくまで通常逮捕自体は適法に行われているって所
違法性の承継は手続き同士でも通用するから間違ってないかと

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:34:18.87

重複逮捕禁止って実質逮捕に適用ないんじゃないの？
実質逮捕って正確には逮捕じゃないし。
あくまでも正規の逮捕の重複を禁止するんじゃないか？
重婚だって、事実婚には適用ないんじゃないの？

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:34:40.32

二重逮捕書いて勾留適法と書いた人いる？
書くなら実質逮捕が治癒されても通常逮捕してるからそこの違法性は治癒されないと思うんだがどう書くの？

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:35:26.23

>>969
この人の評価でいったらぽち不合格やんけ

青藍 · 2019/07/20(土) 15:37:24.10

>>964
ありがとう。
指摘の通り、因果関係の錯誤をうまく書けなかった。強盗殺人で因果関係の錯誤を書く機会がなかったので、現場ではかなり混乱した。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:38:49.43

>>966
そうなんだ
てっきり一体性があるから第2行為時にも故意が認められる
逆に言うと第2行為時に故意を認めるために一体性を検討するんだと
思ってた

重複逮捕ってことは実質逮捕と通常逮捕を別と考えるんだろうけど
一体のものとは考えられないのかな　だから時間制限とか問題となるというか
勉強不足で申し訳ない
なんか刑法みたいだ

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:39:49.05

最後に教えてください。先行手続の瑕疵で勾留処分は違法性を帯びるけれども、供述や面通し？で犯人であることがほぼ確実になったときも
それでもなお、刑罰権実現の重要性を考えて、勾留を適法にするという論述は出題趣旨に沿ってるでしょうか。
秘密交通権の分野で、接見も国家の刑罰権を前提にして利益衡量をする、ということを述べた最高裁判例が百選にあったので、身柄拘束の違法
においてもそのことが即釈放処分にならないという考え方もあるのかなと思いました。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:41:44.58

>>989
可能性としては、通逮の令状請求を緊急逮捕の事後的な令状請求と「みなして」
適法な緊逮と構成できるから、逮捕前置を満たすので勾留は適法という筋があり得る。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:42:50.79

>>993
そういう時は一旦釈放して再逮捕やろ

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:44:24.97

>>993
刑訴の論証ってほとんどが被疑者or被告人の人権保護と真実発見の要請との調和の話だし出題趣旨に沿っているか以前に当然書くにあたっては検討すべき話ではある
他の人の再現答案読めばわかると思うけど実質的逮捕だけど許容されるかってとこで993の言いたいことを書いてると思うよ

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 15:53:11.45

>>996
993です。
お返事ありがとうございます。比較の強弱はあっても単純に適法か違法ではないということですね。

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 16:06:48.25

>>994について
任意同行が実質的に逮捕に当たるものの、その時点において緊急逮捕の要件を
具備しており、実質的逮捕の約３時間後には通常逮捕状請求を行っており、かつ、
実質的逮捕の時点から勾留請求までの間の時間制限を遵守していた場合、先行
する逮捕手続に違法はあるものの勾留が認められた裁判例
（東京高判S５４･８・１４刑裁月報１１・７＝８・７８７）

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 16:20:33.92

>>998
これや

**氏名黙秘** · 2019/07/20(土) 16:20:50.68

ほな

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平成31年（令和元年）予備試験スレ その15

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