司法試験＆予備試験／力技の3000問 [無断転載禁止]©2ch.net

**氏名黙秘** · 2017/03/11(土) 22:02:23.01

「幼稚なことをやっている」と叩かれ、批判されても、
粘り強く努力を重ね、実力が向上すれば、それでよいではないか。
「質より量」「量が質に転化する」の精神で、絶え間なく、素振りを繰り返す。

　取り上げる題材に制限はない。およそ予備試験・司法試験から遠いものを
避けるだけである。「予備校本より基本書」でもなく「基本書より予備校本」でもない。
そんな拘りに囚われる必要はない。科目も順序もアットランダムである。
最終的に、己の頭の中で体系的整理ができ高速出力が出来ればよい。
比喩的ではあるが、そのようなコンセプトのスレである。

「こうはなるまい。馬鹿なことをやっているな」という反面教師として
もらってもよいし、また遠慮なく突っ込みを入れてもらいたい。

**氏名黙秘** · 2017/03/31(金) 22:55:45.23

>>59
【問題15：刑法】

甲の罪責
１　住居侵入罪
2 　窃盗未遂罪の成否
(1)　甲がＡに盗まれた高級腕時計をＡから取り戻そうとＡ宅内を物色した
行為について、甲に窃盗罪（235条）が成立するか。
①不能犯ではないか　→不能犯ではない（具体的危険説）
②刑法242条の他人の「占有」は法的権限にもとづく占有なのか否か、
窃盗罪の保護法益と関連して問題となる。
・　現代の複雑な財産関係の下では適法な権原に基づかない占有といえども
一応保護することが財産秩序の維持に資するし、242条の「他人の財物とみなす」
という文言は、財物の利用関係としての占有それ自体を保護するものと読むのが
素直である。したがって、窃盗罪の保護法益は事実上の支配である占有それ自体
であり、242条の「占有」はすべての占有を意味するものと解する。
・処罰範囲の限定は、違法性レベルにおいて、目的の正当性、行為の必要性、
緊急性、手段の相当性等を総合考慮して具体的に判断すればよいと考える。
(2)本問では、甲がA宅で物色行為をしているから、Aの占有侵害行為があり、
窃盗未遂罪の構成要件に該当する。しかし、甲は取戻し目的は正当であり、
必要性、緊急性も認められるものの、住居侵入を犯した上Aに無断で持ち帰ろう
としており、手段の相当性を欠くため違法性は阻却されない。
したがって、甲には窃盗未遂罪が成立する。

**氏名黙秘** · 2017/03/31(金) 23:04:15.98

>>59
【問題15：刑法】

乙の罪責
１　住居侵入罪
２　窃盗犯から盗品を窃取した行為について
(1)　乙が……行為について、乙に窃盗罪が成立するか。上述
のように242条の他人の「占有」は……であるから……。
(2)　もっとも、乙はAに対する嫌がらせ目的で物盗りの犯行に
みせかけるために、腕時計を持ち去っているため窃盗罪は成立
しないのではないか。不法領得の意思の要否とその内容が問題となる。
　思うに、財産上の損害が軽微な一時使用の占有侵害にまで刑罰を
もって禁圧する必要はない。このような不可罰な財物の一時使用
を排除するために、窃盗罪の主観的要件として、単なる占有侵害の
認識のみならず、所有者として振る舞う意思が必要であると考える。
　また、占有侵害という点では同一であるにもかかわらず、窃盗罪を
毀棄隠匿罪より重く処罰しているのは、物を利用、処分する意思で
占有侵害する方が類型的に責任が重いからである。そこで、より強い
非難に値する窃盗罪と毀棄・隠匿罪を区別するために、本罪の主観的
要件として、物の経済的用法に従い利用、処分する意思が必要である
と考える。
　したがって、窃盗罪の成立には不法領得の意思が必要であり、
その内容として、①権利者を排除して所有者として振る舞う意思、
および②物の経済的用法に従い利用、処分する意思が必要である。
(3)本問では、乙は嫌がらせ目的で高級腕時計を持ち去っているから、
①の意思は認められるが、②の意思は認められない。
したがって、乙には、不法領得の意思が欠けるので、乙に窃盗罪は成立しない。

**氏名黙秘** · 2017/04/01(土) 00:42:16.10

とても勉強になる

Evaluation: Good!

**氏名黙秘** · 2017/04/01(土) 01:35:15.95

最高だ！

**氏名黙秘** · 2017/04/02(日) 01:34:24.77

矮人の観場（わいじんのかんじょう）　
背丈の低い人が，劇場で背の高い人の後ろで見物し，見えもしないのに
前の人の意見に同意するという意味。識見がないこと。
また，批判することもなく他人の意見に従うこと。

**氏名黙秘** · 2017/04/02(日) 01:42:57.34

【問】○か×か。
「エホバの証人」の信者が、医師に対して輸血を拒否する意思を明確に表示していたにもかかわらず、
手術の際に輸血されたことを理由に不法行為に基づく損害賠償を求めた事件において、最高裁判所は、
「患者が，輸血を受けることは自己の宗教上の信念に反するとして，輸血を伴う医療行為を拒否すると
の明確な意思を有している場合，このような意思決定をする権利は，人格権の一内容として尊重されな
ければならない」と判示した(旧司法試験平成22年№４⑤)。

【解】×
最高裁平成12年2月29日判決は、「患者が，輸血を受けることは自己の宗教上の信念に反するとして，
輸血を伴う医療行為を拒否するとの明確な意思を有している場合，このような意思決定をする権利は，
人格権の一内容として尊重されなければならない」と判示した（最高裁は「自己決定権」ではなく
「人格権」の語を用いている)。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 00:16:38.01

>>94
【問題30：民訴】

１　他人間の訴訟に一定の利害関係を有する第三者が係属中の訴訟に加入すること
を訴訟参加という。訴訟参加には、補助参加、共同訴訟的補助参加、共同訴訟参加、
独立当事者参加（詐害防止参加、権利主張参加）がある。

このうち、当事者として参加する類型は、既存当事者を牽制し抵触行為をすることが
できる共同訴訟参加、詐害防止参加、自己の請求についての統一的併合審判を求
める権利主張参加である。

訴訟参加の意義は、参加人の地位の安定を図り、紛争の統一的解決を図る点にある。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 00:22:06.70

>>94

２　明文のある場合
(1)　共同訴訟参加（52条）
・他人間の判決効が第三者に拡張される場合に、その第三者に当事者適格があれば、
「共同訴訟人」として係属中の訴訟に参加
・共同訴訟参加により類似必要的共同訴訟となる。
・固有必要的共同訴訟において当事者の一部が脱落していた場合に、訴えの不適法
却下を免れると解される。

（2）　独立当事者参加（4７条）
・訴訟は二当事者対立構造が原則である。
しかし、紛争の実体として第三者が互いに対立・牽制し合う場合がある。
独立当事者参加は、これらの紛争の実態を訴訟に反映させて三者間で矛盾なく
紛争の一挙的解決を図る制度である。
・これには、①詐害防止参加と②権利主張参加がある。判決の合一確定を図るた
め、40条が準用されている。
・なお、当事者の一方が参加人の主張を争わない場合には、各当事者間の便宜と訴
訟経済を図るため、争う当事者のみを相手方とする準独立当事者参加（47条1
項）がある。

（3）　参加承継（49条・51条）・（引受承継）（50条・51条）
・訴訟係属中に、紛争の基礎をなす実体関係について一方当事者と第三者に
特定承継が生じた場合に、その承継人に新たな紛争主体として訴訟参加を
認める制度である。
・これは、前主によって手続保障を代替されていた承継人にそれまでの訴訟状態
を受け継がせて一挙に紛争の解決を図る制度である。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 00:43:35.41

>>94

３　明文のない場合
以上の他に、係属中の訴訟に第三者がその意思にもとづいて積極的に
加入する、いわゆる明文なき主観的追加的併合が認められるか。

たとえば、原告と共同の権利を有する第三者が、被告に対する訴訟を
併合提起する場合である。

追加的併合の申立てを当事者の権利として認めれば、併合審理になるか
否かの不安定さを回避でき、併合審理におけるメリットを享受しうるうえ、
収入印紙を節約できるという利点もある。

しかし、これを認めた場合でも、新訴につき旧訴訟の訴訟状態を当然に
利用することができるかにつき問題があり、必ずしも訴訟経済に適うもの
でもなく、かえって訴訟を複雑化させる弊害が予想される。
また、軽率な提訴ないし濫訴が増えるおそれもあり、新訴の提起の時期
いかんによっては訴訟遅延を招くことになる。
よって、明文なき主観的追加的併合は否定すべきである。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 19:48:49.05

>>90

【問題28：民訴】

(1)甲は錯誤無効（民法95条）を主張して和解の効力を争うことができるか。
訴訟上の和解が成立すると、和解調書の記載には「確定判決と同一の効力」
(267条)が生じるが、これに既判力が含まれるとすると、錯誤は再審事由には
該当しない(338条1項)ので、無効主張はできないはずである。
そこで、「確定判決と同一の効力」に既判力が含まれるかどうかが問題となる。

(2)　判例の立場は、既判力を肯定しつつも、訴訟上の和解に実体法上の無効
・取消原因があるときには既判力は生じないとするようである（制限的既判力説）。
しかし、再審事由に該当しない限り無効主張を許さない点に既判力の実益がある
のに、実体法上の無効・取消原因があれば既判力は生じないとするのでは
既判力制度の趣旨に反する。
思うに、訴訟上の和解は当事者の自主的紛争解決方式であって、裁判所の関与は、
和解の形式的要件についての審査にとどまるのが通常である。
訴訟上の和解にあっては判決手続のように当事者に十分な攻撃防御を尽くさせて
審理判断するものではなく、既判力を付与するに足りる手続的基礎がない。しかも、
和解は判決主文に対応するものがないから、既判力を肯定した場合にその客観的
範囲が不明確であるという不都合がある。したがって、
「確定判決と同一の効力」（267条）には既判力は含まれないと解する。
よって、甲は、訴訟上の和解の効力につき錯誤無効主張をすることができる。

(3)　では、甲は、どのような方法により無効主張すベきか。
訴訟上の和解が無効であるならば、訴訟は終了しないから、期日指定の申立てに
よるのが素直である。しかも、当該和解に関与した裁判所が審理する点において簡便
である上に、従前の訴訟状態・訴訟資料を維持利用できるから合目的的である。ただ、
上級審で和解が成立した場合には当事者の審級の利益を奪うおそれがあることも
否定できない。そこで、当事者の便宜を考慮して、当事者は期日指定の申立と
別訴提起のいずれの方法をも任意に選択しうるものと考える。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 21:31:34.82

【整理１１：民法】

（１）占有を利用する抵当権実行妨害

①短期賃貸借制度（民法395条）の利用　←　平成15年改正で短期賃貸借を廃止
②濫用が明白な賃借権の登記　　　　　　←　抵当権実行時に職権により登記抹消
③「事実上の占有」に対しては「売却のための保全処分」で対処（民執法55条、188条で抵当権実行に準用、77条）
・「占有者が当該不動産の価格を減少させ、又はそのおそれがある行為をしているとき」
執行裁判所が占有者に対し執行官に引渡命令（その後に占有者が入れかわってもＯＫ）
相手方特定を困難とする特別の事情があるときは、特定不要（55条の2）。

（２）物理的な侵害による抵当権実行妨害

①建物の合棟・分棟
・建物の合体があったとき、新建物の全体または持分の上に存続する権利
があるときは、それが移記される手続が定められている。
・最判平成6年1月25日は、「互いに主従の関係にない甲、乙2棟の建物が、その間の隔壁
を除去する等の工事により1棟の丙建物となった場合においても、これをもって、甲建物
あるいは乙建物を目的として設定されていた抵当権が消滅することはなく、右抵当権は、
丙建物のうちの甲建物又は乙建物の価格の割合に応じた持分を目的とするものとして
存続する」と示した。

②共同抵当目的建物の取り壊しと新築
・最判平成9年2月14日は、「所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、
右建物が取り壊され、右上地上に新たに建物が建築された場合には、
新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での
土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受
けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないとした。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 21:53:52.06

>>88
【問題26：民法】

１　Ｂが、Ｃに対して、自己への甲不動産の明渡しを請求する方法として、
①甲不動産の所有者Ａの有する明渡請求権の代位行使(423条)
②抵当権に基づく明渡請求
をすることが考えられる。以下に検討する。

２　Ａの有する明渡請求権の代位行使
(1)　Ａは、不法占有者Ｃに対して所有権に基づく妨害排除請求権を有する。
そこで、Ｂは、Ａの妨害排除請求権を代位行使(423条1項)できるかが問題になる。
(2)　思うに、抵当権設定者は、信義則上(1条2項)、抵当不動産を適切に維持保存
する義務があると考えられる。そのため、第三者の不法占有によって抵当不動産
の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となる
ときには、抵当権者は抵当権設定者に対して、抵当権の価値を維持することを
求める請求権を有しており、これを被保全債権として、民法423条の法意に従い、
所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使できると解すべきである。
そして、抵当権者は、この場合には、所有者のため管理することを目的として、
直接自己への明渡請求ができると考える。

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 23:09:29.08

（続き）
３　抵当権に基づく明渡請求　
(1)　抵当権は、競売において実現される抵当不動産の交換価値から
他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受ける物権であるが、
抵当不動産の占有支配を内容とする権利ではない。そこで、
抵当権者は、原則として、……しかしながら、抵当権も物権である以上、
それが侵害される場合には、他の物権と同様に物権的請求権が認めら
れるべきである。……の場合、抵当権に対する侵害があるといえ、……

**氏名黙秘** · 2017/04/03(月) 23:15:08.16

【問題２９】

1　「代表取締役Aを解職する」旨の動議は招集通知に記載がないが、
　かかる動議も取締役会の議題となりうる。
・取締役会が会社の業務執行に関する事項を協議し決定する機関である以上、
取締役会では業務執行に関するあらゆる事項が議題とされるべきだからである。
２　議長であるA の許可なく提案された代表取締役解職案は有効か。
　　Ａは、「Ａの代表取締役解職案」を議題とする取締役会においては
「特別の利害関係を有する取締役」（369条２項）として議長の地位を失う
ことになり、Aの許可は不要なのではないか。

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 07:35:27.59

>>93
【問題２９の続き】
・会社法が、かかる特別利害関係取締役を取締役会決議から排除したのは、
取締役として負う忠実義務（355条）と当該取締役の個人的な利益とが衝突する
場面では一切の私心を捨てて公正に議決権を行使することが期待できないから
である。よって、特別利害関係取締役とは、……をいい、
代表取締役解職決議において、……は……にあたる。
・　本問では……取締役会決議に参加できない。

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 07:42:43.67

(2)　次に、動議の提出は議長の許可が必要であるが
とも思われるので、特別利害関係人たるＡは、自身の
代表取締役解職決議において議長のままの地位を保持するか
どうかが問題となる。
思うに、会議体の議長は議決権を有する構成員が務める
べきであるし、議長の権限行使が審議過程全体に影響を及ぼす
から、取締役会から排除される当該代表取締役は、
当該決議に関して議長にとどまることもできないと解する。
本問では、取締役BがA代表取締役解職の動議を提出した時点で、
Aは取締役会における決議参加権を失い、議長にとどまることは
できなくなったといえる。そして、取締役は各自が取締役会の招集
を求めることができる以上(366条1項)、各取締役が会社経営に関して
意見を述べ提案できるものと解する。
よって、C専務取締役の動議提出は有効である。
よって、本問取締役会決議に瑕疵はなく、代表取締役解職も有効である。

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 07:50:18.68

株主総会の場合　
→　株主に対して株主総会に出席するかどうか、出席した場合のその準備の判断材料
として、議題の記載が要求されている

取締役会の場合
→　取締役は（取締役会の構成員として）取締役会出席義務を負い、
業務執行に関する諸般の事項が議題とされることを予期すべきであるから、
通知に記載された議題に拘束されることなく、いかなる事項も議題と
なしうる。

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 07:51:45.78

ちゃんと理解はしているんだろうけど、問いと答えが対応していないのでものすごく混乱した印象を与えると思います
普通は「解職決議の有効性」がテーマだと思うけど、論証では「解職案」の有効性を問題として、最終的な結論は当該取締役の参加の可否になってる
辛い採点者なら配点の１割しかつけない

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 07:53:52.60

あ、すいません
途中まで読んだだけで書いちゃいました
前提論点として論じていたんですね

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 17:52:35.10

1　設問のＢが動議とした「代表取締役Aを解職する」決議が有効かを判断
するにあたっては、①招集通知に記載のない動議を取締役Ｂが取締役会に
提案することができるか、②その動議提案は議長Ａの許可を受けなくても
有効か、を検討しなければならない。

２　①について
取締役会は会社の業務執行に関する事項を協議し決定する機関であるから、
業務執行に関する議題には制限がないと考えられる。それゆえ、Ｂは、招集
通知に記載のない「代表取締役Aを解職する」旨の動議も提案しうる。

３　②について
(1)　議長であるAは、「Ａの代表取締役解職案」を議題とする取締役会において
は「特別の利害関係を有する取締役」（369条２項）として議長の地位を失うことになり、
そもそもAの許可は不要なのではないか。
(2)　会社法が、かかる特別利害関係取締役を取締役会決議から排除したのは、
取締役として負う忠実義務（355条）と当該取締役の個人的な利益とが衝突する
場面では一切の私心を捨てて公正に議決権を行使することが期待できないから
である。よって、特別利害関係取締役とは、取締役の忠実義務違反をもたらすおそれ
のある、会社の利益と衝突する取締役の個人的利害関係をいうものと解され、
代表取締役解職決議において、……は……であるから、…にあたる。
(3)だとすると、Ａは、自身の代表取締役解職決議において議長のままの地位を保持
できないのではないか。
思うに、会議体においては、議長の権限行使が審議過程全体に影響を及ぼすから、
決議から排除される者は、当該決議に関して議長にとどまることもできないと解する。
本問では、取締役BがA代表取締役解職の動議を提出した時点で、Aは取締役会における
決議参加権を失い、議長にとどまることはできなくなったといえる。そして、取締役は各自
が取締役会の招集を求めることができる以上(366条1項)、各取締役が会社経営に関して
意見を述べ提案できるものと解する。
よって、Cの動議提出は有効であり、代表取締役解職も有効である。

**氏名黙秘** · 2017/04/04(火) 17:55:47.34

>>112-113
ありがとうございます。昨夜は途中で放置して寝ることにしました。
気が向きましたら、がんがん辛口採点してください。
なお、ちょっと書きなおしてみました。

**氏名黙秘** · 2017/04/05(水) 16:34:52.87

【問題３１：民法】

ＡはＢに対し「Aが死亡したときは△△△をBに贈与する」旨を約束し
「○○○」に記載して交付した。しかし、Aは、Bに贈与するのは惜しい
と考えるようになった。Aは、Ｂに対する贈与を撤回することができるか。

１　設問の『○○○』は民法550条にいう「書面」に当たるか。
・民法550条本文の趣旨は，贈与者の軽率な贈与を防止するとともに，贈与者の意思を明確　
化し後日の紛争を防止する点にある。
・設問の「○○○」には，贈与の意思が明確に示されており、軽率な贈与といえないから、
これは民法550条本文にいう「書面」といえる。

２　書面による贈与であるとすると，その撤回は許されないのか（550条本文反対解釈）。
・民法554条は、死因贈与には「その性質に反しない限り」遺贈に関する規定を準用すると　　
している。そこで死因贈与の性質を考えるに、死因贈与は、贈与者の死亡によって効力が生じる
ものであるが、遺贈と同様に、死後の財産処分として、その最終意思を尊重されるべきものである。
・遺贈の撤回が遺言の方式に従わなければならないとされている（1022条）のは、
遺贈が単独行為だからであり、契約である死因贈与には適合的でない
・よって、民法1022条は、遺言の方式に関する規定を除いて、死因贈与にも準用されるものと解する。
・以上より、設問の死因贈与はたとえ書面による贈与であっても撤回できる。

３　設問におけるＡの撤回は有効である。

**氏名黙秘** · 2017/04/05(水) 23:44:00.32

会社法事例演習教材の問題検討しようよ

**氏名黙秘** · 2017/04/06(木) 09:05:37.83

>>117
会社法事例演習教材について調べてみると、京大ローの講義の教材みたいですね。
網羅的で、レベル的にも易しい演習から応用までカバーしているとのことで評判も良いようです。

慶應ロ-の方が、慶應では「事例で考える会社法」の方が人気があると書いていました。
その理由は、事例演習には解説がついていないのに対し、
「考える」の方は参考答案も掲載されているからではないかというものでした。

いずれにしろ、およそ司法試験・予備試験に関係あるモノというのがスレの趣旨でしたので、
検討してみたいと思います。私は事例演習を所有していませんので、購入してこなければ
なりませんし、やれる能力があるかどうかもわかりません。
「やれそう」だったら、おいおいやりたいと思います。

あなたの方から積極的に書いてくださると有意義なスレになると思います。
ただ、今のところは、「手元にあるもの」の処理に勤しんでいます。

**氏名黙秘** · 2017/04/06(木) 09:42:51.07

「事例で考える」は問題に癖がありすぎる
解説も論点の理論部分が中心で絶対に試験現場では書ききれない事項に及んでるし実戦的ではない
事例演習は、例題部分に解説はないけど、クエスチョンやキーポイントで、なんの論点をどういう形で問うているのか、いわゆる出題趣旨が明示されている。そして参考文献（主に江頭）の該当ページが指定されている。
章末の演習問題にはコンパクトな解説が付されている。
答案の骨格をどう組み立てるか、当てはめをどう書くかという極めて実戦的な訓練ができる。

**氏名黙秘** · 2017/04/06(木) 13:13:48.39

>>119
あれってQの順番通りに書けば答案になるの？

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 16:45:35.64

>>120
全部を読んだわけではなく、パラパラと見た限りですが、

Ｑは、「当該設例を解くにあたり、理解しておくべき基礎事項や設例の周辺部分
の知識」を押さえておけという主旨のものなのでしょう。
あの順番は設例を解く思考順序に近いのかもしｔれませんが、すべてのＱに答える
ことが答案になるわけではないです。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 17:02:15.09

>>89
【問題２７：民訴】

１　共同訴訟の意義・類型
２　必要的共同訴訟における手続規律
３　通常共同訴訟における手続規律
　(1)　共同訴訟人独立の原則
　(2)　通常共同訴訟人間における証拠共通の原則
　(3)　通常共同訴訟人間における主張共通の原則
　(4)　同時審判申出訴訟の場合

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 18:52:31.66

１　共同訴訟とは、一つの訴訟手続に数人の原告又は被告が関与する訴訟形態をいう。

講学上、共同訴訟となることが要請されることを「訴訟共同の必要」と呼び、40条によって
「訴訟資料の統一と手続進行の統一が要請されること」を「合一確定の必要」と呼ぶ。

共同訴訟は、訴訟共同と合一確定が要請される「固有必要的共同訴訟」と、訴訟共同の
必要はないが合一確定が要請される「類似必要的共同訴訟」（両者を合わせて必要的共
同訴訟と呼ぶ）、さらに合一確定すら要請されない「通常共同訴訟」に類型化される。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 18:57:44.12

２　必要的共同訴訟の手続規律
(1)　訴訟進行の統一
１人の中断・中止事由は、共同訴訟人全員の中断・中止事由となる(40条3項）。
共同訴訟人全員の手続を一律に進行するように制御する趣旨である。
相手方の訴訟行為は共同訴訟人の１人に対してなされても、全員に対して効力
を生じる(40条２項)。相手方が訴訟行為をすることに支障なきよう便宜を図る趣旨
である。それがまた手続進行の統一に資する。その行為の有利・不利を問わない。

(2)訴訟資料の統一
（ア）共同訴訟人の１人がした訴訟行為は、他の共同訴訟人の利益になる場合には、
全員のために効力を生じる（共同訴訟人の１人が否認・抗弁の提出をすれば、全員
が争ったことになる）(40条1項)。
（イ）共同訴訟人の１人がした訴訟行為は、他の共同訴訟人に不利益になる場合には、
他の共同訴訟人に対する関係は勿論、訴訟行為をした共同訴訟人についても効力を
生じない（１人のした自白や請求の放棄・認諾は効力を生じない)。

この規律は、抵触する訴訟行為を有利不利という基準で整理しようとしたものである。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 18:59:41.51

３　通常共同訴訟の手続規律

通常共同訴訟では、相互に独立して訴訟追行をなす権能を有するのが原則
となる(39条、共同訴訟人独立の原則)。もともと通常共同訴訟は、個別的に
解決されうる各請求を併合した訴訟であるからである。

(1)共同訴訟人の1人が相手方に対してした訴訟行為は、原則として他の共同
訴訟人には影響を及ぼさない。たとえば、共同訴訟人の1人が自白しても、裁判
所が自白に拘束されるのは、その自白した共同訴訟人についてのみである。
相手方が共同訴訟人の1人に対してする訴訟行為も、原則として他の共同訴訟人
に対しては無関係である。たとえば、相手方の共同訴訟人の1人に対する上訴は、
当然に他の共同訴訟人について移審の効力を生ぜしめるものではない。
共同訴訟人の１人につき発生した事項も、他の共同訴訟人に対して効力を及ぼさ
ない。たとえば、共同訴訟人の１人につき中断または中止の事由が発生しても、
他の共同訴訟人の、またはこれに対する訴訟はこれに関係なく進行する。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 19:01:27.62

(2)　以上のように、共同訴訟人独立の原則の下では、各請求は相互に独立したものとされ、
各当事者の主張・立証は各請求間で相互に無関係とされる。
ただ、通常共同訴訟といえども、共同訴訟の効用のうち、審理の重複回避や当事者及び
裁判所の労力節約を図るべく、主張共通（争点形成段階）、証拠共通（心証形成段階）が認
められないか。

(1)　共同訴訟人間の証拠共通は認められるか（共同訴訟人の提出した証拠は、とくにその
援用がなくても、他の共同訴訟人の事実認定の資料にもできるか）。
思うに、共同訴訟人間で同一の事実の真否が問題になる場合、その事実は一方にとって
真実であると同時に他方にとって虚偽であることはないから、真否いずれかに統一的に
確定されなければならない。したがって、共同訴訟人間の証拠共通は認められる。

(2)　共同訴訟人間の主張共通は認められるか。
すなわち、共同訴訟人の一方の主張は他方の共同訴訟人のためにも主張されたもの
と取り扱うことができないか。思うに、証拠共通は当事者の主張の存在を前提として、
なお裁判官の心証形成領域の問題であるが、いかなる事実を審判対象として
設定するかは、まさに共同訴訟人独立の原則の中心をなすものである。共同訴訟人
間の主張共通は認められないものと考える。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 20:13:12.09

【整理１２：民訴】

共同訴訟人間の主張共通　　　　　　　　　　　　　
①消極説　→　当然の補助参加の理論(兼子)
・共同訴訟人間に補助参加の利益がある場合には補助参加として取扱い、
一人の主張は被参加人たる他の共同訴訟人の主張にもなるとする。
②判例(最判昭43年9月12日)は、当然の補助参加理論を否定。

新堂説
①新堂説は、共同訴訟の効用や当事者間の公平との関係で合理的な扱いが
なされるべきだとし、共同訴訟人間に主張共通、証拠共通の原則を区別して
扱っていない。
②１人の共同訴訟人の主張は、他の共同訴訟人がこれと抵触する行為を積極的
にしていない場合には、それが他の共同訴訟人に利益なものである限り、その者
にも主張の効果が及ぶ。
・共同審判手続に付された以上、各共同訴訟人の訴訟追行を害さない限りで、
できるだけ審判の統一を図ることが望ましい（そのために主張の共通も認めることが妥当）。
・共同訴訟人独立の原則は、各自が他から制約を受けないで積極的に訴訟行為が
できるというところに意義があり、各共同訴訟人が積極的な訴訟行為をしない場合の
取扱いは、もはや共同訴訟人独立の原則とは直接の関係はない。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 20:31:31.49

【整理13：民訴】固有必要的共同訴訟における単独での訴えの取下げ

①〔学説〕　固有必要的共同訴訟では許されないが、類似必要的共同訴訟
では許される（通説／両者で訴訟共同の要請が違う）。

②最高裁昭和46年10月7日判決は、通常の共有関係の場合に、訴えの取下げは
原告全員が揃ってしなければ無効であって、一部の原告の訴えの取下げは効力
を生じないとした。

③最高裁平成6年1月25日判決は、共同相続人間における遺産確認の訴えは、
固有必要的共同訴訟であって、共同相続人全員が当事者として訴訟に関与し、
その間で合一にのみ確定する必要があるから、共同相続人全員について判決
による紛争の解決が矛盾なくされることが要請され、そのため共同被告の一部
に対する訴えの取下げは効力を生じないとした。

＊固有必要的共同訴訟においては、原告の一部からの訴えの取下げも、
被告の一部に対する訴えの取下げも、いずれもその効力を生じないとする
のが判例理論であるといえる(平成6年度重判P126～)。

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 20:40:11.46

【整理14：民訴】　自ら上訴しなかった共同訴訟人の地位

最高裁平成9年4月2日判決は、共同訴訟人の一部の者の上訴によって原判決は確定を遮断され
訴訟全体が移審するが、上訴をしなかった共同訴訟人は上訴人にならないとした。
・合一確定のためには原判決の確定遮断、訴訟全体の移審及び上訴しなかった共同訴訟人に対
し判決効が及ぶと解すれば足り、上訴しなかった共同訴訟人を上訴人として扱うことまでも要する
ものではない
・訴訟追行意思を欠く者に対し、その意思に反してまで上訴人の地位に就くことを求めるべきではない
・住民訴訟は主観的利益追求を目的とする訴訟ではなく、提訴後に共同訴訟人の数が減少しても、
審判範囲・態様、判決効等には何ら影響がない

**氏名黙秘** · 2017/04/07(金) 23:59:22.04

>>119
会社法事例演習教材を買ってきました。
どういうふうに検討しますか？
アイデアはありますか？

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 09:15:33.64

【整理１５：民訴】　独立当事者参加

①　第三者は、たとえば独立当事者参加の要件を充たす者であっても、自ら補助参加を選択
する場合には、補助参加が認められる(兼子・体系Ｐ400)。
初めは補助参加で参加するが、途中から詐害妨止参加に切り替えたり、独立当事者参加の
申出としては却下であるが、補助参加の限度で認めるということも肯定される（高橋）。

②　詐害防止参加の要件たる「訴訟の結果によって権利が害される」がいかなる場合
をさすかについては争いがある。判例(大判昭12年4月16日)は、本条項にいう第三者
とは必ずしも他人間の判決が直接に効力を及ぼし、これに服従せざるをえない者のみ
に限局されるべきものではなく、「ひろく当該訴訟の結果、間接的に自己の権利を侵害
されるおそれがある」者をも包含する旨判示している。
（注）
・判決効拡張説(兼子・小山)　←　補助参加との対比において要件設定
・事実上の権利侵害説（菊井＝村松）←　補助参加要件との区別が不明確
・詐害意思(防止)説(三ケ月・新堂ほか通説)
←当事者がその訴訟を通じて参加人を害する意思をもつと客観的に認められれば要件
を充たすとする立場（新堂は、この立場を押し進め、端的に詐害的訴訟追行が行われる
場合〔十分に訴訟活動の展開が期待しえない場合〕であればよいとする）。
←　この説は、詐害再審を訴訟終了前の段階に遡らせ、詐害目的を有する訴訟追行行為の
阻止というところまでその趣旨を貫徹したところに本条前段の趣旨があるとする。

③　上告審でも独立当事者参加ができるか。
　　上告審は法律審であり、参加人の請求について判決することができないから
　　参加は許されない(判例)。

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 13:07:35.47

【問題３２：民法】

ＡとＢは、同じ小学校に通う1年生の子を持つ親として親しく、互いの家を行き来する関係
にあった。Ａの家に来ていたＤ（Ｃの子）は、Ｂ（Ａの子）と遊んでいるうちに、家の外に
出て行き、遊びに夢中になっているうちに、転倒して左腕を骨折した。
ＡはＤを近所の開業医Ｅの下に運び、ＤはＥの治療を受けた。その際にＡは、「この子は
Cの子であって私の子ではない。私はあくまでもCに代わって連れてきた」と説明していた。
この場合、後日Ｅは誰に対して治療費の支払いを求めることができるか。
AC間に子の監護に関する準委任契約が成立する場合と成立しない場合とに分けて論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 18:00:26.52

まだまだ積み残したもの

【問題17：憲法　旧司平成19年度第1問】　>>61
【問題18：民訴旧司平成３年度第２問改題（小問１）】 >>62
【問題20：民訴法　旧司平成20年第2問小問1】　>>64
【問題22：憲法　（旧司昭和63年第2問）】 >>72
【問題32：民法】>>132

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 22:02:08.14

【整理16：民訴】　共同訴訟参加

①係属中の訴訟手続に、第三者が原告または被告の共同訴訟人として加入するも
②参加の結果、必要的共同訴訟として40条の適用を受ける（類似必要的共同訴訟となる）。
③明文による主観的追加的併合の一つ。
④この参加は当事者参加であり、別訴提起に代わるものといえる。当事者適格のない
者は、当事者間の判決の効力を受ける場合でも(共同訴訟的)補助参加しかできない。
⑤固有必要的共同訴訟において本来当事者となるベき者が落ちていた場合でも、そ
の者が共同訴訟参加してくれば、その瑕疵は治癒される(大判昭9年7月31日)。

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 22:29:11.16

【整理17：民訴】証拠収集の処分等の制度　

(1)「提訴前に」相手方or第三者から資料収集を可能にする手続
提訴前の相手方等には、提訴しようとする者の照会に応じたり
証拠を提供すべき義務はない。
(2) 提訴前照会制度と提訴前証拠収集処分
①　提訴前照会制度（132条の2～）
・予告通知者又は返答をした被予告通知者は、
訴え提起後の主張又は立証を準備するのに必要であることが明ら
かな事項について、相当期間を定め、書面で回答するよう求める
ことができる。
・照会事項は提訴後の当事者照会(163条)よりも限定的。
②　提訴前証拠収集処分（132条の4～）
・予告通知者又は返答をした被予告通知者は、提訴後立証に必要で
あることが明らかな証拠について、自ら収集することが困難である
場合に、一定の証拠収集の処分を裁判所に求めることができる。
・文書の送付嘱託、官公署等の団体に対する調査の嘱託、専門家に対
する意見陳述の嘱託、執行官に対する現況調査命令
の４種類の処分である。

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 23:32:17.68

【問題32：民法】

１　「私はあくまでもＣに代わって連れてきた」と説明したことの法的評価。
これは、Ａは、自分が治療契約の当事者になるつもりはないという意思の表明である。
してみれば、設問の治療契約は、ＡがＣの名で締結したものといえる。

２　ＡＣ間に子の監護に関する準委任契約(656条)が成立する場合
(1)準委任契約にもとづき、ＣからＡに対して（対外的な法律行為に関する）代理権が
授与されているといえるか。
代理権授与契約は、委任契約とは別個の無名契約であるから、準委任契約があるから
といって、直ちにＣからＡに対して代理権が授与されているとはいえない。よって、ＡがＣの
名で行った治療契約の締結は無権代理行為(113条)である。そうすると、Ｃが追認しない限り、
治療契約の効果はＣに帰属せず、ＥはＣに対して治療費を請求することができない。
Ｅとしては、自己が善意無過失の場合にＡに対して無権代理人の責任(117条１項)を追及
できるにとどまる。以上が原則である。
(2)しかし、これでは、Ｅが悪意または有過失の場合には、Ａに対してＥは無権代理人の責任
を迫及できない(117条2 項)ので、ＥはＡにもＣにも治療代が請求できなくなってしまう。
これではＥにとっては酷であり、不都合である。Ｃとしても、我が子が骨折すれば、病院に
連れてゆき、治療を受けさせて、治療代を負担するはずである。特に本問ではＢとＤが親しく、
お互いの家に行き来するという関係があり、ＡがＤを開業医に連れていったのは、ＡがＤの身体
を気づかうという好意から出たものである。以上の事情を判断すればＣが追認拒絶すること
は信義則(１条2項)に反するといえる。その場合は、本件契約の効果がＣに帰属するので、
ＥはＣに対して治療費の支払を求めることができる。

**氏名黙秘** · 2017/04/08(土) 23:33:53.11

【問題32：民法】(続き)

３　ＡＣ間に子の監護に関する準委任契約が成立しない場合
(1)　ＡＣ間には準委任契約がない以上、①法律上の義務はない。
しかし、ＡはＣの子Ｄのために開業医のところに連れて行って治療を
受けさせており②他人のためにする意思で、③他人の事務を処理して
いる。さらに、子が怪我をすれば親としては通常治療を受けさせたい
だろうから、④本人の意思・利益に反することが明らかでない、といえる。
よって、ＡＣ間に事務管理が成立する。
(2)　事務管理によって対外的な代理権は発生するか（否定‐通説・判例）
・事務管理は本人、代理人間の対内関係にとどまるものだから
・もし認めると本人の私的自治の原則を破壊するおそれがある
①事務管理によって対外的な代理権は発生せず、Ａの行為は無権代理となる。
Ｃが追認しない限り、ＥはＣに対して直接治療費を請求することはできず、
ＥはＡに対して無権代理人の責任を追及できるにとどまるのが原則である。
しかし、前述のように、Ｃの追認拒絶は信義則違反。その結果、ＥはＣに対し
て治療費の請求ができる。

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 07:13:29.72

>>119

会社法事例演習教材の「演習」部分を
やっていくということにしますか？

それとも、Ｑも含めて？

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 09:02:04.15

＊　責任説の「形成権説、請求権説、折衷説」に対する特質は？
・他説が詐害行為の目的物ないし権利を債務者財産へ回復させるための
構成を模索するのに対して、責任説は、受益者または転得者の財産のまま、
債権者取消権の目的を達成しようとする。
・他人の債務のための物上保証と類似した物的有限責任を負う状態と構成する。

＊取消債権者をA、債務者をB、受益者をC、転得者をDとして、責任説を説明せよ。
・債権者取消権は、責任的無効という効果を生ずる一種の形成権である
・訴訟の性質は形成訴訟。
・Aは、CまたはD（Bは被告とならず）を被告として取消訴訟を提起し、
それと同時に（その後に）、CまたはDに対して、CまたはDの物ないし権利に対する
強制執行認容訴訟を提起しなければならない。
・Bに対する債務名義にもとづいて、CまたはDのもとで強制執行することになる

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 09:08:51.99

取消債権者をA、債務者をB、受益者をC、転得者をDとして、折衷説を説明せよ。

「詐害行為の効力の否認」＋「財産の取戻しを請求」する権利

BC間の行為を取り消す形成訴訟（判決主文で必ず取消を命じる）と、
CまたはDに対する給付訴訟の結合したもの
（取消だけを認める判例の立場を是認すれば形成訴訟だけの場合もある）。

被告は、CまたはDである（債務者Bは被告適格なし）。

取消の効果は（判例の相対的取消の考え方によれば）、
AとCまたはDとの間でのみ生じる。

返還された目的物については、AはBに対する債務名義にもとづいて強制執行
（動産および金銭については、自己への引渡を請求できる、とするのが判例）。

（注）相対的取消はAとCまたはDとの間でのみ取消の効力が生ずるとする
ものであるから、財産がBのもとへ復帰することは不可能ではないか
（判例によれば、Aは、CまたはDに対して利益または財産を直接に自己に請求
することは許されず、これをBの資産に復帰せしむことを請求できる）

この点について、「責任財産との関係において」詐害行為を取り消すもの
と構成する（責任財産との関係においては債務者受益者間の行為が無効となる。奥田）。

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 14:20:06.17

このスレ、規制がかかるようになってきました。
１人での投稿が多いからだと思います。
形式を揃えることで「荒し」と自動認定されるのだと思います。
それに「スレの１人占め」ということになって
それはスレ本来の趣旨にそぐわないという理由から規制されることも
恐れていました。
ネタはまだまだあって、ほんの助走段階なのに。残念です。

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 14:22:43.80

へー、そういう規制があるのか
知らなかった

形式変えたりしてみたら？

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 17:10:18.68

>>141
したらばでやる？制限ないし、3000レスつけれるよ１スレに。

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 17:11:36.54

ここにスレ移行するといいよ

LSC：法科大学院・司法試験総合情報センター（LS情報館）
http://jbbs.shitaraba.net/study/11831/

制限なし

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 21:44:21.71

サルくらったのか

**氏名黙秘** · 2017/04/09(日) 22:12:58.72

>>142
形式を変えたりして工夫しようと思います。
ありがとうございます。

>>143
ありがとうございます。今しばら工夫してやってみようと思います。

>>145
その「ばいばいサルさん」ではなく、
「埋め立てですか」という警告が出るようになりました。

今書いているこのレスには規制がかからないと思いますが。

**氏名黙秘** · 2017/04/11(火) 20:07:02.21

書き込めなくなったかな？

**氏名黙秘** · 2017/04/12(水) 05:43:31.92

ふむ

**氏名黙秘** · 2017/04/12(水) 14:49:19.03

勉強は「がんばらない」ほどうまくいく
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https://www.amazon.co.jp/dp/4569832873/ref=cm_sw_r_cp_apa_WBO6ybTSC07E0

**氏名黙秘** · 2017/04/13(木) 00:07:58.14

民法改正、6月の会期末までに成立確実へ。

**氏名黙秘** · 2017/04/14(金) 23:32:24.58

この人、がんばる人
　　 _n　　　　　　 +
　　 (　}∧＿∧
+　　＼(・ω・　)
　　　　| 　　　ヽ
　　　 /　＿とノ
　　　 ,ゝ,,,)　ヽ_,,)

**氏名黙秘** · 2017/04/15(土) 00:33:30.89

ほれ！

サラリーマンの甲は，生活費に困り，同僚の乙宅へ金を借りようと赴いたところ，
乙にきつく断られたので，俄かに殺意を覚え，乙を殺害して現金を奪おうと考え，
自らのネクタイを外して乙の頸部に巻き付けて絞殺した。その数分後，
乙の妻丙が帰宅してきたので，甲は，丙の口を封じるために，引き続き手に持って
いたネクタイで丙を絞殺した。その後，甲は，乙宅の室内を物色してまわったが，
現金を発見できないでいたところ，乙の隣の住人が乙宅を訪ねてきたので，
急いで乙宅から逃げた。
甲の罪責について論ぜよ（住居侵入は考慮不要）。

**氏名黙秘** · 2017/04/15(土) 21:21:48.49

具体的（法定）符合説
・「人」については，１人１人の法益を重んずるという結論を採る。
・択一的故意の事例では，Ａに対する殺人の故意とＢに対する殺人の故意を認めている。
・抽象的法定符合説のように，１人を殺す故意しかないのに「およそ人を殺す故意がある」
として故意を流用するのではない（「佐伯／考え方・楽しみ方２６５頁の脚注３０」）。
・「故意の規範的性格を強調しても，『客体の相違』は規範的に重要である」としている。

**氏名黙秘** · 2017/04/16(日) 14:42:24.45

１　甲が乙から現金を奪おうとして乙を殺害した行為につき強盗殺人罪(240条)の成否

(1)　ネクタイを乙の首に巻き付けて殺害した行為は
現金奪取の手段として乙の反抗を抑圧する「暴行」(236条1項)にあたる。

(2)　240条後段の「「死亡させた」に故意による殺害の場合が含まれるか。
240条は，重い刑罰をもって、強盗の機会に伴いがちな人の殺傷を防止せんと
する趣旨である。このような趣旨の条文が殺意のある場合を除外したとは考え
られないし、240条後段には，一般に結果的加重犯に用いられる「よって」
という文言がない。
よって、240条後段には殺意のある場合が含まれる。

(3)　そうだとしても、甲は、乙から現金奪取を遂げておらず、強盗殺人罪は未遂に
とどまるのではないか。243 条が予定する240条後段の未遂はいかなる場合かが問題となる。
上述のように、240条が強盗の機会に伴ないがちな殺傷を防止せんとして特に人の生命・身体
を保護すべく規定された犯罪類型であるとすれば，２４０条後段の未遂は、殺害が未遂に終わった
場合にのみ認められるべきであって、財物奪取の如何にかかわらず、致死傷の結果が生じた場合
には既遂となると考えるべきである。
本問では，甲は現金を取得していないが，乙を殺害している以上，強盗殺人罪は既遂となる

**氏名黙秘** · 2017/04/16(日) 16:44:48.18

２　甲が丙を「口封じのために」殺害した行為につき強盗殺人罪（240条後段）が成立するか。
240条後段の死の結果は強盗の手段たる暴行から生じることを要するかが問題となる。

(１)　上述した強盗の機会に生じがちな残虐な致死傷の結果を防止せんとした趣旨からするならば、
死の結果は，必ずしも強盗の手段たる暴行から生じたものである必要はなく，
およそ強盗の機会に生じたものであれば足りると解すべきである。

(２)　本問では，甲は，現金強奪の目的ではなく「口封じ」のために丙を殺害しているが，かかる殺害行為は
乙に対する強盗殺人の発覚を防ぐためにその場で遂行された犯行であるから，強盗の機会における殺人
であるといえる。
よって，丙に対しても，甲には強盗殺人罪の既遂が成立する。

３　以上から，甲には乙と丙に対する強盗殺人罪(240条後段)が成立し両罪は併合罪(45条)となる。

**氏名黙秘** · 2017/04/16(日) 20:24:46.88

暗記不要とか頑張らなくていいとか
簡単に取れるような印象操作して高い講座買わせるのやめろ

金払った後は、やる気ないなら諦めろとか言い出すし

**氏名黙秘** · 2017/04/17(月) 14:48:09.70

結果的加重犯たる債害致死罪の共同正犯は認められるか。

結果的加重犯は基本犯が重い結果を発生させる危険を含む独立の犯罪であるから、
基本犯つき共同正犯関係が認められる以上は重い結果の発生防止につき共通の
注意義務が認められ、かかる義務に違反した場合には相互利用補充関係が肯定
できる。よって、結果的加重犯たる債害致死罪の共同正犯も認められる。

**氏名黙秘** · 2017/04/17(月) 16:13:19.81

甲は、乙を釈放させる目的で警察署に赴き、Ａは実在しないのに
「真犯人はAである」旨の申告をした。後日、検察官が甲を取り調
べた際にも同様の供述をしたので、検察官は「真犯人はAである」
旨の検察官面前調書を作成した。甲の罪責如何。

**氏名黙秘** · 2017/04/17(月) 17:46:00.55

〔１〕甲が警察への虚偽申告行為～犯人隠避罪の成否
（１）103条の「隠避」の意味（身柄確保説ｖｓ特定作用包含説）
身代り犯人につき、判例は「隠避」に当たるとしている(最決平元・5・1)。
特定作用包含説から、甲にも犯人隠避罪の成立を肯定

(２)架空人Ａに対する虚偽申告は虚偽告訴罪となるか。
虚偽告訴罪の保護法益（第１次的には家の刑事司法作用、二次的に個人の利益）
架空人の場合は個人法益が侵害される余地がなく虚偽告訴罪は成立せず

〔２〕甲が内容虚偽の検察官面前調書を作成させた行為　～　104条の「証拠を偽造した」の意味
(１) 捜査機関に対する虚偽の「供述」それ自体は証拠偽造罪を構成するか
ポイントは、証拠を物理的に作り上げるという意味に理解するか（供述の場合はこれに当
たらないと解すべきか）否か。
・従来の通説・判例は否定説ｖｓ最近では肯定説も有力

(２)検察官面前調書を作成させる行為は証拠偽造罪を構成するか。
　・(1)の肯定説からは肯定
　・(1)の否定説からは肯定も否定もあり
　　　　肯定→　供述の内容を書面化した供述調書は、内容における明確性、変更の困難性
　　　　　　　　　　などの点で供述そのものより信用度が高い
　　　　否定→　供述者の署名・押印は、単に「録取」内容の正確性を保証するにすぎないの
　　　　　　　　　であって当罰性が低い
　

**氏名黙秘** · 2017/04/17(月) 21:50:21.67

控訴がなされると、原判決で判断された全部の事項につき、
確定防止及び移審の効果
が生じるのが原則である（控訴不可分の原則）。

したがって、単純併合の全部判決の一部につき控訴があれば、
控訴不可分の原則により、
すべての請求についての訴訟が移審する。

しかし、控訴審における審判対象は控訴人の不服申立ての範囲
に限られる（３０４条）から、
控訴のない請求についての審判はなしえない。

**氏名黙秘** · 2017/04/17(月) 22:21:49.57

予備的併合　～　主位請求認容判決に対する控訴

主位請求認容判決は、その審級を全部完結するものであり、全部判決である。
控訴がなされると、請求認容判決は未確定のまま、解除条件は成就せず、
その限りで他の請求の審判申立ても新旧を通じて維持されているから、
請求全部が控訴審に移審し、かつ、控訴審の審判対象となる。

では、主位請求棄却・予備的請求認容ができるか。
思うに、事実関係についての資料は大部分が共通するので、予備的請求に
ついての審理も実質的に審理済みといってよく、審級の利益を害するものではなく、
上記措置も許される。

**氏名黙秘** · 2017/04/18(火) 00:12:06.50

共同相続と登記　（Ａの死亡により、Ｂ・Ｃが各2分の1の持分でＡ所有の不動産を
相続したところ、Ｃが勝手に単独所有の登記をして、その不動産全部をＤに譲渡し
登記も移転した場合）

遺産分割前にＣが自己の持分を登記し，Ｄにその持分権を譲渡することは有効である。
898条の文言，及び909条但書が分割前の持分の譲渡が有効であることを前提としている
ことから、相続財産の共有は物権編（249条以下）にいう「共有」と解されるからである。

では、Ｂは自己の2分の1の持分について登記なくしてＤに対抗できるか。
対抗できると解する。けだし、共同相続人の一人が勝手に単独登記をしたとしても、
その登記は名義人の持分を超える限りにおいて実体関係を反映しておらず、
無権利の登記であり、しかも登記には公信力は認められないからである。

→　Ｄを表見代理・相続回復請求権の時効（884条）によって保護は、「あり」

**氏名黙秘** · 2017/04/18(火) 05:34:10.84

相続放棄と登記　（Ａの死亡により，ＢＣがＡ所有の不動産を共有相続したところ，
Ｃが相続放棄したのに，Ｃが単独登記をして，その　不動産全部をＤに譲渡した場合）

１　Ｂが相続により取得した元来の持分については，Ｂは当然に登記なくしてＤに対抗できる。
Ｃは全くの無権利者であり，登記に公信力が認められていないからである。

２　では、Ｃの相続放棄によりＢが取得したＣの持分につきＢは登記なくしてＤに対抗できるか。
肯定すべきである。権利義務の承継を相続人の意思にかからしめて相続人を保護せんとした
相続放棄の趣旨から、相続放棄の遡及効（939条)を貫き、Ｂはもとから単独所有だったことに
なるからである。相続放棄が短期間（915条1項）に行われ、しかも第三者は比較的容易に放棄
の有無を確認でき、第三者に不測の損害を被らせるおそれは少ない。

**氏名黙秘** · 2017/04/18(火) 05:37:29.27

遺産分割の目的は相続財産の適正公平な分配を図ることにあり，
分割の遡及効（９０９条）は相続人間の権利関係を簡明にするためにすぎず，
短期の期間制限もなく利害関係を有する第三者が多数予想され，
第三者が遺産分割協議を知ることは容易でないことから，
第三者を保護する必要性は極めて大きいからである。

**氏名黙秘** · 2017/04/18(火) 18:07:29.65

ほう助の因果関係

共犯の処罰根拠は正犯を介しての法益侵害にあるから
幇助行為と正犯結果との間に因果関係が必要である。

その内容につき、法益保護の要請から、条件関係までは不要であり、
正犯結果を物理的・心理的に促進したという関係があれば足りると
考える。

**氏名黙秘** · 2017/04/19(水) 05:58:15.85

ほんじゅらすぽこぽこ

**氏名黙秘** · 2017/04/19(水) 07:58:58.00

思うに、共犯処罰も法益保護の一環であるから、共犯の処罰根拠は
正犯を介した法益侵害結果の惹起にある。そこで、単独犯と同様に、
教唆犯の故意の内容としても、終局的な結果発生の認識が必要である
と考える。

**氏名黙秘** · 2017/04/19(水) 19:41:50.72

表意者が錯誤による無効を主張しない場合に，相手方は無効を主張しうるか。

錯誤による法律行為は無効（95条本文)であり，無効は誰でも主張しうるのが
原則である。しかし，相手方は錯誤無効を主張しえないと解する。けだし，
錯誤無効は表意者保護に趣旨があり，表意者が無効を主張しないのに，
相手方の無効主張を認めるのはこの趣旨に反するからである。

では、表意者が錯誤につき重過失があり無効を主張しえない（95条但書)
場合に，相手方または第三者は無効を主張しうるか。
表意者保護の趣旨から、相手方や第三者が無効を主張しうるとすることは
許されないものと解する（最判昭40.6.4）

もっとも，以下のような場合には、表意者に対する不当な干渉になら
ないから、第三者も錯誤無効を主張することができると解する。

①第三者に表意者に対する自己の権利を保全する必要があり，かつ，
②表意者自ら意思表示に錯誤があることを認めている場合

**氏名黙秘** · 2017/04/20(木) 01:32:15.61

あげ

**氏名黙秘** · 2017/04/20(木) 04:28:15.13

不安で１時に起きてさっきまで軽く講義聞いてたけど眠くなってきた

**氏名黙秘** · 2017/04/20(木) 04:35:08.74

お疲れ様
>>1かな？受験はいつなの？

**氏名黙秘** · 2017/04/20(木) 08:01:46.87

　甲土地がＡ→Ｂ，Ｂ→Ｃと移転した後（登記はＢ)，
Ａ→Ｄに二重に移転した場合のＣとＤの優劣関係。

　ＣとＤは対抗関係に立ち，いずれか先に登記を備えた者が
優先する（177条）ものと解する。

ＡはＣに対して甲土地の所有権を主張することは許されないが（94条2項)，
Ｃが登記を具備するまでは実体法上の無権利者となるわけではないか
ら，あたかもＡを起点とした二重譲渡があったのと同様に考えること
ができるからである。
　

これに対して，Ｃが94条2項によって保護される場合，Ａ→Ｂ→
Ｃの譲渡が有効とされるから，Ｂに登記がある以上，ＤはＢが無権利
者であることを主張できないとする見解もある。

　しかし，善意の第三者Ｃが保護されるのは表意者Ａに対してだけで
あって，そのことから当然に虚偽表示に関係のない譲受人Ｄに対して
も保護されなければならないのか疑問である。そもそも94条2項の
第三者が登場すれば虚偽表示は有効となりＢが権利者になるとするこ
ともできない。あくまでもＢは無権利者であり，Ｂに対してＤは登記
なくして所有権取得をＢに対抗できると考えるべきである。そうである
ならば，ＤがＢから買い受けた場合とＡから買い受けた場合とで差異
はないことから，ＣＤの関係を対抗要件と解するのが妥当である。

**氏名黙秘** · 2017/04/20(木) 23:47:14.39

みなさん
　　　（⌒⌒⌒)
　　　 |＿i＿i_|　　　カレーできたお　！
　　　(；`・ω・）
　　　/　　ｏ⊂|￣￣￣|⊃
　　　しー-Ｊ　 |＿＿＿|

**氏名黙秘** · 2017/04/21(金) 05:43:27.17

　　　　／＼_彡⌒ ミ＿_　　支援ハゲ
　　　　＼／（｀･ω･´) ／＼　
　　　　＿| ￣￣￣￣|＼／＿
　　　／　 |＿＿＿＿_|／￣／
　　　￣￣　　　　　　　￣￣

**氏名黙秘** · 2017/04/21(金) 20:30:47.54

譲渡担保とは、債権担保の目的で権利を債権者に移転し、
債権が弁済されれば権利を返還すると約するものであり、
判例法によって認められた慣習法上の担保物権。

・民事執行法による執行手続を経ないで債権の回収
・典型担保では担保化できない財産もＯＫ
・目的物の占有を債権者に移転せずに使用を継続できる
　ので、機械・備品など営業に使用する動産を担保として
　融資を受けられる

【問題４２：民法】
動産の所有権は、ＸとＹのいずれに帰属するか。

（買主）Ｘ　　→　購入＆占有改定　→　Ａ（売主）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ａ（売主）　←　購入＆占有改定　←　Ｙ（買主）

　

**氏名黙秘** · 2017/04/21(金) 20:50:38.30

占有改定と即時取得

否定説
・従来の支配状態の外観に変化がなく、現所有者の信頼が裏切られた
　ことが顕在化していない。そのような不明確な占有改定で現権利者から
　権利をはく奪するのは酷。

肯定説
・即時取得は、取得された占有の効力ではなく、前主の占有によるその所有権
　（や処分権）への信頼を保護して取引の安全を図るもの。

折衷説
・占有改定でも一応即時取得が成立するが、現実の引き渡しを受けたものが優先。
　　　　

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 00:09:44.23

Ａは、Ｂ所有の甲土地（更地）を、ＢかＣがら建物所有目的で賃借したが、
まだ甲土地を利用する前に、Ｃが甲土地上に建物を建てて住み始めた。
(1)　Ｃが不法占拠者である場合、ＡはＣに対して甲土地の明渡しを請求できるか。
(2)　ＣがＢから甲土地を賃借している場合、、ＡはＣに対して甲土地の明渡しを
　　　請求できるか。

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 00:43:49.46

設問(1)
①占有回収の訴え（200条）はできない(使えない）。
②賃借権を被保全債権とするＢの甲土地所有権に基づく妨害排除請求
　を代位行使(債権者代位権の転用の可否）
③賃借権に基づく妨害排除請求の可否

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 00:57:02.35

設問(2)
①占有回収の訴えＮＧ。所有権に基づく妨害排除請求権の代位行使ＮＧ。
②賃借権に基づく妨害排除の可否
　
　不動産賃借権は債権であり、物に対する排他的支配があるわけではない
が、不動産賃借権が物権取得者との関係では対抗力を付与され地上権と
同様の社会的作用を営み、その保護が強化されている（不動産賃借権の物権化）
にかんがみ、二重賃借人相互においては対抗力の具備の先後によって
優劣を決すべきである。

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 10:36:19.25

特定債権保全のための債権者代位権の行使（転用）

転用を認めても、
・第三者は本来なすべき義務を履行するだけであり
第三者に不測の損害を被らせるおそれはない
・明文に反せず
・民法の適用において合理的な効果を収めうる

金銭債権の場合に無資力要件を要するのは
債務者の財産管理の自由に対する介入を可能な限り
抑えるためであるが、特定債権保全の転用の場合には、
その特定債権は直接的には債務者の責任財産によって
実現されるものではない。

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 12:35:18.49

　　　　　　　　　　　　　　　　　ﾉ
　　　　　　　　　　彡　ノ
　　　　　　　　ノ
　　　　　ﾉノ　　　ミ
　　　〆⌒ ヽ彡　　　　　
　　　(´・ω・`)

彡 ⌒ ミ
(´･ω･`)　ハゲ散らかして
　(ヽﾉ　　申し訳ありませんでした
　　ll 　　

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 15:24:59.19

>>181

　　 ∧__∧
　　( ＾ω＾)
　　/ ,　　　ヽ
￣ |,..i￣￣￣￣￣
　　旦~
　　　　　　ｽｯ…

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 17:18:57.61

第三者が従来の当事者と入れ替わって訴訟を追行する場合

(1)訴訟承継（法律の規定に基づく）
　①当然承継　　　　　　　　　　　　←直接規定した条文はない（中断・受継の規定から推知）
　②参加承継・引受承継
(2)任意的当事者変更

・これを定める直接の規定はない
・新当事者の手続き保障
から、新当事者に対する新訴の提起と旧当事者に対する旧訴の取り下げ
（新当事者による新訴の提起と旧当事者による旧訴の取り下げ）
そこで、
訴えの併合の要件と手続＋訴え日取り下げの要件と手続

**氏名黙秘** · 2017/04/22(土) 23:27:06.28

教科書検定

①検閲の禁止ではないか。
②教科書執筆者の表現の自由の制限ではないか。

①家永教科書検定第一次訴訟／国賠訴訟（最判平成５・３・１６）
　は初めて「実態判断」をした（なお第二次訴訟上告審（最判昭和５７・４・８）
　／処分取消訴訟は本案判断に入らず）

　「一般図書としての発行を何ら妨げるものではなく、発表禁止目的や
　発表前の審査などの特質がないから」検閲には当たらない。

②上記最高裁は、憲法26条の「教育の自由の一環としての国民の教科書
　　執筆の自由」を否定し、憲法23条の関係においても、教科書は「学術研究
　　の結果の発表を目的とするものではなく」、検定は「教科書の形態における
　　研究結果の発表を制限するものにすぎない」とした。

③教科書検定は学術的・教育的な専門的技術的判断であることを理由に、
　文科省大臣の裁量を認め、学会、教育状況についての認識や検定基準
　違反の認識について看過し難い過誤がある場合には裁量権の逸脱がある、
　とした。
　

**氏名黙秘** · 2017/04/23(日) 20:16:45.32

omg ><

**氏名黙秘** · 2017/04/24(月) 21:07:48.54

ｶﾐﾅｰﾘｲｲ ! !　　 (⌒～
　と(･∀ ･ )彡 (⌒⌒⌒)
⌒⌒～　Ｕ　⌒～～⌒
～～～/ ／～～～～～
　　　＼＼
　　　／／　ﾊﾞﾘﾊﾞﾘﾄﾞｰﾝ
　　　＼＼
　　,;人ﾉ〈人ﾉﾚ;;,
　 ,;;)　　　　（;;,
　,;;）　 Λ Λ　（;;
　,;;)ヽ(O皿O)ノ ( ｷﾞｬｰ
　 ,;;;）　羊ﾍ　(;;
　　;;;)　〈　 (;;;
￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣

**氏名黙秘** · 2017/04/24(月) 23:32:47.66

>>185

　　||
　　|| ∧＿∧　　／￣￣￣￣￣
　　||（　´∀｀）＜　ガソリン満タン入りましたお～
　　⊂　　　　）　＼＿＿＿＿＿
　　||｜｜　|

**氏名黙秘** · 2017/04/24(月) 23:53:12.56

不動産鑑定士

**氏名黙秘** · 2017/04/25(火) 15:53:28.68

ありえないお

　ｧ　　∧＿∧　ｧ,､
　,､'` ｡ﾟ( ﾟ^∀^ﾟ)ﾟ｡,､'`
　 '` 　 ( ⊃ ⊂)　　'`

**氏名黙秘** · 2017/04/25(火) 23:22:14.35

甲は、一人住まいのＡが海外旅行中であることを知り、Ａ宅に入り込み、
高級腕時計をポケットに入れ、なおも金目の物を物色するうちに、空腹
を覚えて冷蔵庫内にある食料品を食べたところ、満腹感から寝入って
しまった。２時間後、目が覚めた甲がＡの預金通帳と印鑑をポケットに入れ
Ａ宅を出た直後、Ａ宅を訪ねてきたＡの弟Ｂに怪しまれ、一目散に逃げ出した。
甲は、なおもＢに追いかけられたが、そこへ、たまたま通りがかった乙に事情
を打ち明けて加勢を頼んだところ、乙は甲とともにＡを数発殴った。その結果、
Ａは気絶したが約３分後意識を回復した。
甲と乙の罪責を論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2017/04/27(木) 13:49:43.64

まぁ、初めにシケタイを読む→「これでは心許ない」と不安に駆られる→C-BOOKに宗旨替え…
こういうパターンが多いのかなって思う。

**氏名黙秘** · 2017/04/27(木) 17:24:40.81

高級腕時計と通帳の間に寝てしまったことを入れたことが
意味のない問題になってしまっている。

反省しろ！！

**氏名黙秘** · 2017/04/27(木) 20:51:47.02

>>190を作り直しだ！！

甲は、一人住まいのＡが海外旅行中であることを知り、Ａ宅に入り込み、
高級腕時計をポケットに入れた。甲は、なおも物色中、空腹を覚えて
冷蔵庫内にある食料を食べたところ、満腹感から寝入ってしまった。
その２時間後、目が覚めた甲は、玄関に人の気配を感じ取り、
慌ててＡ宅を出た。甲は、Ａ宅を訪ねてきたＡの弟Ｂに怪しまれたので、
一目散に逃げ出したが、Ｂに追いかけられた。そこへ、たまたま通りがか
った乙に事情を打ち明けて加勢を頼んだところ、乙は甲とともにＡを数発
殴った。その結果、Ａは気絶したが約３分後意識を回復した。
甲と乙の罪責を論ぜよ。

**氏名黙秘** · 2017/04/28(金) 19:55:52.70

国会議員Ａは、移民の激増を憂慮し、「他文化に対する寛容には限界
があるということを、明確にした上で伝えていく」必要があると考え、
勤務中の公務員に限って、イスラム教徒の女性らが顔全体を覆うベール
の着用を禁止する法案の提出を検討している。
かかる法案の憲法上の問題点について論ぜよ。