憲法の勉強法28
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>>951
じゃあ合憲性判断において条文の文言から基準定立してみてよ >>951
法学入門から勉強することをオススメする 初期の判例では、「公共の福祉」というマジックワードで処理していたはず
説得性を持たせるために芦部先生がアメリカ式の違憲審査基準を輸入したらしい
要は、条文の文言だけでは判断できないということ >>950
当該制約が過剰なものであることが判明すれば、それが例え僅かな過剰だったと
しても違憲になるのが原則である。それゆえ、違憲審査は僅かの過剰も存在しな
いかどうかを極めて厳密に審査することがベースであり、中間審査基準や緩やか
な審査基準は裁判所の審査能力や立法裁量等を考慮した結果として言わば変則的
に審査の精確性を下げたものに過ぎない。
そして、審査手法の精確性を下げた結果として過剰制約を見過ごす可能性が生じ
るが、他方、審査能力・判断能力に欠ける裁判所が自ら判断する結果、重大な誤
りを犯し、ひいては社会経済に悪影響を与えて公共の福祉に反することになる恐
れもある。そこでリスク判断の手法として、過剰制約の危険を容認しつつ立法府
の裁量権を尊重して審査基準を下げる。過剰制約のリスクを容認しても良い根拠
は、被制約権利の重要性の程度が相対的に低いことにある。
あなたの考えは、審査基準の厳格度は決まったものでなく当該事案の諸事情によ
って恣意的に決め得るという前提に立っており、その点が間違っている。そう考
えてしまうから制約利益の重要性もまた審査基準設定に於ける重要な考慮要素と
なり得、返ってこれを除外することに不当な恣意性を感じてしまうのである。
しかし、制約は最小限度を超えるならば違憲(少なくともそういう発想をすべ
き)であり、被制約利益の重要性が低いことを理由に過剰制約のリスクも取りうる
ことになると考えると、制約利益の重要性を基準設定で考慮するのはズレている
ということが分かるであろう。
と、俺は思ったけど…どうなんだろう? >>955
大筋において正しいが、あなたの表現は難解だ。
>>950
>>955の言うように、審査基準論というのは、極端に言うと、
対立利益を考慮しない立場なんだよ。
制約される人権(被制約利益と上では表現している)の性質によって
決まるというものなんだよ。
だから、そもそも対立利益は考慮しない。考慮しないことに意義を見出す学説
なんだよ。 審査基準論(芦部学派の違憲審査基準)は、
人権の性質によって審査基準が決まり、対立利益は考慮しない
ことに本質があるんだよ。
だから人権が決まれば審査基準も自動に近い形で出てくる。
その意義を把握していないから、ドイツ流三段階審査論との混交が生じてくる。
もちろん、上でのアドバイスのように
保護範囲・制限・正当化の三段階に区別しつつ、正当化のパートにおいて
「審査基準論を使う」という言い方もあるが、それはあくまで
「審査基準論の審査の寛厳を決める理屈が参考になる」というものであって、
審査基準論との無垢な接合ではない。正当化のパートにおいて
重要度が高い憲法上の権利はやはり審査基準論でも重要な人権だと評価されている
というだけのこと。 >>957
>審査基準論(芦部学派の違憲審査基準)は、
>人権の性質によって審査基準が決まり、対立利益は考慮しない
>ことに本質があるんだよ。
そんなことは当たり前のように言われている。当然知ってるよ。
知った上で、948の言いたいことは、なぜ対立利益を考慮しないのか、
それは法解釈として不自然ではないのか(=根拠はあるのか)ということだよ。
およそ法解釈とは広い意味での利益衡量だというこは高橋和之も言ってるが、
利益衡量を調整する基準が審査基準だとか、枠づけるのが審査基準だと
いわれているが、それは法解釈論として極めて異質なことなんだな。
あなたの言葉を使うなら、なぜそれが「本質」と言えるのか、その思考法の
理論的根拠はあるのかってことだよ。
対立利益を考慮して審査基準の厳格度を下げることは論理的に誤りとは言えない
という安念潤司教授の指摘もあるのに、簡単に本質というだけなら思考停止だな。 利益衡量w
そういうのはドブ板選挙を勝ち上がってきて世の中の酸いも甘いも噛み分けた国会議員が何百人も額つき合わせて、法律とおしてんだから
お前らのような社会人経験ゼロの学生や学者ごときが口を挟めるような話じゃないよ >>958
それについては>>955を読んで感想を聞かせてくれ。 >>958
高橋和之を読んでいるのなら「なぜ対立利益を考慮しないのか。」「法解釈論として
極めて異質なことである」とはならないだろう?
もし、あなたが「高橋先生を読んでも納得いかないというのであれば」それは
もはや「あなた説」に他ならない。
審査基準論を理解しているのではなく、審査基準論への批判学説(あなた説)だろう。
上記は皮肉で言ったのだが、あなたはやはり理解できていない。
高橋はどういってるか、そこを読んでいない。
高橋はちゃんと理由を書いているだろう?
予め、利益衡量しておくのだと。それが本質であり、それ以上のものではない。
(具体的な司法審査の前に)抽象論のレベルで、予め、失われる利益と得られる利益を比較衡量しておく。そして、その衡量の際にみんなが納得のいくように、人権の性質によって振り分けておく。だからこそ、具体的な審査の段階に至っては
「予めなされた利益衡量をパスするか否かの判断のみ」をすることになる。
あほか >>960
一言でいうと論外。たとえば芦部説とは全く関係がない独自説。 >>961
あなたこと読んでないだろ。高橋は理論的な根拠を提示してない。
むろんこれは高橋一人だけではない。
憲法学者はみな口をつぐんでいる。何しろ「フィクション」なんだから。
高橋は書いているだろうという思い込みはよしてくれよ。
書いているというのなら、どの本・論文のどこかを示してくれよ。
理論的根拠は実はスルーしているという驚くべきことに気が付くだろう。
佐藤幸治でも芦部でもいいよ。ページを指摘してみな。
できないから。 >>961
>予め、利益衡量しておくのだと。それが本質であり、それ以上のものではない。
あのね、加藤一郎だって、あらかじめの利益衡量があることは言ってるよ。
ただ、それを法理論に昇華させることが法律学者の使命なんだから、
理論的な根拠をなんとか考えようとしているわけだよ。
あなたの言っていることは、問いをもって問いに答えるというか、
まったく答えてない、というか問題の所在に自覚がないってことだよ。
同じことを大学教授に聞いてみな。さすがにあなたも悟ると思うよ。 >>961
>人権の性質によって振り分けておく
利益衡量をやって両サイドの利益を考慮しているのに、
なぜ突然人権という被制約利益だけを考慮して審査基準を定立するの?
その理由は?
あらかじめ利益衡量しているからじゃないよ。 >>963
文献はある、ジュリスト。ただし、受験には関係がない余事記載が多いと判断して
処分してしまった。ただし、抜き書きはあるので書いておく。以下に括弧内に引用。
高橋は、個別的利益衡量によると裁判官の主観的判断に陥る危険があるから
それを回避し、予測可能性を確保するために、最低限必要な予測可能性を確保しうる
原則遵守的な利益衡量を考えるのが審査基準論(二重の基準論)であると書いている。
「直ちに個別的利益衡量に訴えるのではなく、最低限必要な予測可能性を確保しうる
原則遵守的な利益衡量を考えようではないかということである。つまり、得られる利益
と失われる利益の衡量を方向付ける基準を設定し、その基準をパスすれば、得られる利益
の方が大きいとみなそうというのである」
以上の記述で、予めの利益衡量をしておく(言い換えれば、裁判前の抽象論のレベルで
審査基準の中身の利益衡量を考えておこう)ということが理解できるだろう? そのうえで、>>965の疑問に答えるかのように、高橋の記述は続いていく。
以下、括弧内に(最後の部分を重複して)引用。
「その基準をパスすれば、得られる利益の方が大きいとみなそうというのである。
ゆえに、そこでの基準は、得られる利益が失われる利益(人権価値)より大きい
ことを確保できる(と人々が納得できる)ものでなければならない。」
「ゆえに審査基準の振り分けは、規制される人権の性質に求められているのである」
以上で引用は終わるが
「予めの、抽象レベルでの、人権の性質に即しての利益衡量をやっておいて
具体的な司法審査の段階では「原則遵守」することに(裁判官の恣意を許さない)意義がある
それが本質だと言っているのだよ。
審査基準論の客観的な理解をする(どういう学説であるかを試験向きに理解する)なら
以上で終わり。
それ以上に、「審査基準論はおかしい、誤っている、法解釈の一般的なテーゼからずれている」
と、あなたが考えるのはご自由に。 ジュリストの号数は分からん。ここは早まったと思うが、
まさか、あなたのような疑問を持つ人がいるとは想像できなかった。
当然理解しているものだと思っていた。 >>965
なぜ審査基準の定立段階で反対利益も考慮しなければならないと考えるの?
基準の定立だって利益考量の一過程に過ぎないんだから、どこで考慮しようが最終的にすべてが考慮されていればそれでいいでしょ。
もちろん、基準定立段階で対立利益を考慮することも、肯定されてしかるべきだけどね。
要するに、どっちでもいいんだよ。
芦部の基準論が規範定立段階では対立利益を考慮しないというだけの話だから。 >>969
審査基準の定立段階で反対利益も考慮「しなければならない」と考えているわけではない。
「どっちでもいいんだよ」といいつつ、その理論的な根拠を考えたことないだろ。
何度も言うが、その理論的な根拠はあるのか?と聞いている。結論をいえば、ない。
高橋は言う。
「(違憲審査基準とは)裁判官の主観に委ねるよりは、近似的な基準でもあった方がよい
という「便宜的なもの」と考えるべきであろう。」
民法や刑法の論点で、法解釈であれば対立利益の状況を考えるだろ。一方の利益だけを
考慮して規範を定立することを当然と考えるなら、それこそおかしい。ところが憲法だけは
人権のことだけを考慮して審査基準を定立するというが、その理論的な根拠はオミット
したままだ。 >>967
あなたが引用する、
「その基準をパスすれば、得られる利益の方が大きいとみなそうというのである。
ゆえに、そこでの基準は、得られる利益が失われる利益(人権価値)より大きい
ことを確保できる(と人々が納得できる)ものでなければならない。」
という箇所には、別に異論はない。高橋があちこちで書いていて、俺も知っている。
ところが、ここは、次に引用する箇所とが、「ゆえに」といってダイレクトに帰結される
わけではない。文脈的にもおかしいだろ。
「ゆえに審査基準の振り分けは、規制される人権の性質に求められているのである」
しかも、ここは、審査基準の厳格度をどうするかということを論じている箇所からの引用だ。
俺が当初から問題にしているのは、それ以前のことだ。
@人権制約が違憲かどうかを利益衡量で決する。
Aしかし、対象設定・衡量基準・衡量結果の点で問題がある(ここにも異論があるは今は問わない)。
Bそこで基準の点については、違憲審査基準を定立して利益衡量を枠づけることにする。(ここまでは問題ない)
Cその違憲審査基準は制約される人権を考慮して決定する。
D審査基準にも厳格度に違いがあるが、その違いは人権の性質により決する。(ここがあなたの引用する箇所だ)
あなたはBからDを導びこうとしているが、そこに飛躍がありCを飛ばしている。Cの理論的根拠がないと
俺は言っているわけだ。利益衡量云々から審査基準は人権のみを考慮するということが直接出てはこない。 >>970
お前バカか?
理論的根拠はすでに示されとるやろ。
基準の定立も基準への当てはめも、利益衡量の一過程に過ぎないからだよ。
こんな初歩的なことも理解できていないで、毎回長文書いているのか?
お前はまずは自分の書いていることを正確に理解した方がいいと思うぞ。 >>971
あなたのいう「C」が、正に「二重の基準論の根拠論」だろう?
表現の自由については、その脆弱性に鑑み審査基準は厳格にしておこう、これに対して
経済的自由については立法府の判断を尊重して、という「例の話」
これは、正に「人権の性質」について語っているのだろう?
…いや、民主政の過程に着目していて、人権の実体的価値そのものについては
言ってないじゃないか、という「突っ込み」はあるかもしれないが
広義の意味において人権の性質の話
大雑把な枠組みの「人権の性質論」だとは思うが
(後々、基準はもう少し「人権の性質に鑑み)細分化・精緻化されていく)
これが審査基準論の根拠論であるし、あなたが言う「C」だろう?
あなたなら当然知っているはずだ。なぜ、そこと結合しない?
繰り返して言うと
芦部流の審査基準論は、予め利益衡量しておいて審査基準を立てておく。
その際の指導原理は「人権の性質」である。
では、その人権の性質とは何ぞや(ここが、あなたの言うCのことだろう)
それは民主制の過程論に求められる(例の話)。
これだけの話だよ。
何度も言うけど、学説の客観的な理解は上記の通り。
試験において、具体的な場面で利益衡量をしてはいけないか、というと
それは別の次元の話。
あなたが「別の次元の話として(学説の客観的な理解とは区別した話として)」
基準定立に際して利益衡量をするというのなら
それはそれでいいんじゃないか。
芦部学派の審査基準論そのものに依拠しているのではありませんよ
という匂いが答案から嗅ぎ取れる工夫(表現)があれば・・・・。 審査基準の選択に際して政府利益の重要性を考慮できるとすれば、
「全国民の生命の安全」とか抽象的にでも、とにかく重要な目的を掲げさえすれば
目的手段の関連性がイマイチでも合憲というガバガバ審査が可能とならない?
とすると、これは現在及び将来の全国民の安全のためだとすれば全国民のGPS監視とか
も簡単に合憲になってしまわないかな? >>975
比較衡量ってそういうもんだよね。gps監視で侵害される利益と規制で政府が守ろうとする利益(政府利益かなこれが)を比較しましょうってんだから、結果的に真っ当にそう判断されたならばしかたない。
ただし、目的手段審査では、規制目的は「本当にそれを保護するの?それ重要?」ってのを法令全体からみるんだから抽象的に1条に「全国民の生命保護」を掲げても当然認定はされないはず。
仮にその規制法令が生命保護をしようとしてると認定してもその規制内容で意味ある?やりすぎじゃない?ってのを判断するのが手段審査。
もし関連性イマイチだけどok!ってなったら裁判所は何見てんだ?ってなる。
政府利益考慮してもカンタンに合憲にはならないはずだから、それは政府利益込みの審査基準(目的手段審査)が緩いんじゃなくて、裁判所の能力がヤバイって話し。 >>975
疑義が、審査基準が常に合理性の基準や明白性の基準のような緩やかなものになるんじゃないかな?って意味なら、そうもならないと思います。
被侵害利益が、精神的自由などの重要なものなら審査基準は緩くはならないはずだし、経済的自由などの(比較的)重要じゃないものでも、規制目的二分論における消極目的規制の理論から「命を守るためとか言えばなんでも通ると思ってテキトーな法令つくってないだろうな!?」と厳しめにチェックが入るはずです。 >>975
上記976、977はあくまで試験で書ける「異なる立場」に対する異論どまりのレベルですが。 >>974
これ確かに>>971のCの根拠にはなってないね。
これは「人権の性質が審査基準設定の指標になりうること」の根拠であり、
「『規制により得られる利益』を審査基準設定においては考慮しないこと」の
根拠にはなってない。
そもそも上記の高橋の引用でも、「あらかじめ利益衡量をやっておいて」と
言っているが、『規制によって得られる利益』は当該規制の目的審査を開始し
て初めて分かることだから基準設定時には考慮されていない。なので『得られる
利益』についての利益衡量はなされていない。
次に
「その基準をパスすれば、得られる利益の方が大きいとみなそうというの
である。ゆえに、そこでの基準は、得られる利益が失われる利益(人権価値)
より大きいことを確保できる(と人々が納得できる)ものでなければならない。」
という主張からは「どちらの利益が大きいか、できるだけ緻密な枠で審査すべし」
との命題が導かれるだけで、枠の設定段階で得られる利益の大きさを考慮すべき
かどうかについては何も述べられていないと言える。 高橋先生の説明に対する独自の解釈としてはいいんじゃないでしょうか。
あと、気になった点を少し指摘しておきます。
規制によって得られる利益は目的審査を開始して初めて分かること
と言いますが、目的審査では必ず対立利益を考慮するのだとお考えですか?
後段についていえば、高橋先生は、あなたとは思考・発想が異なるのですから。
そもそも、その高橋先生の引用部分だけから命題を導き出しても意味はありません。
すでに述べたとおりの根拠論は大きな考え方の枠であり、他の著述部分をも参考に
しながら理解するしかないでしょうね。
加えて言えば、審査基準論は「目的手段審査」を意識して唱えられた学説
ではないでしょう。裁判官の利益衡量を主観に流さないように統制する目的で
出てきた初期の学説ですからね。
それを、態々「目的手段審査」に落とし込んでも、それはもはやあなたの独自の
解釈になってしまうということです(それが間違いだと言っているわけでは
ありません)。 某上位ローの教官に聞いたら、「予備校で対立利益ダメとか教えてるらしいけどデタラメだからw」って言われたw
「受験生通説みたいなの丸暗記したらダメでしょ」とも。 お前ら早く気づけよ。
単なるレトリックの違いに唯一の正解とかないから。
「基準定立段階で対立利益を考慮すべき、べきでない」なんて話、どっちでもいいから。
基準立てる段階で対立利益を考慮したら、当てはめで考慮するのは間違いだし、基準立てる時に対立利益を考慮しないのなら、当てはめ段階で対立利益を考慮しないのは間違い。
ただ、それだけの話だぞ。 憲法さん、コロナ渦の人権制限についてレクチャーしてほしい
移転の自由、営業の自由など 通して読んだが、次の箇所に対する反論がまだのようだね。
979氏名黙秘2020/11/30(月) 15:07:02.71ID:j+PDvPKh
>>974
これ確かに>>971のCの根拠にはなってないね。
これは「人権の性質が審査基準設定の指標になりうること」の根拠であり、
「『規制により得られる利益』を審査基準設定においては考慮しないこと」の
根拠にはなってない。 議論が堂々巡りしているのでかみ合わないのは当然だね。
Aは学説の正しい理解はこういうことであると言っているのに
Bはその学説が予めの利益衡量を提示していないと言っている。
Aはその利益衡量は二重の基準論で大枠を示しているじゃないか
と言っているのにBはそれでは納得できないと言っている。
Aは納得しないのは勝手でしょと言っている。 >>986
おまえ、ぜんぜん分かってないじゃんw
堂々巡りなんてないよ。
疑問を提示した人と、疑問に対して答えになってない答えをした人がいるだけ。 >>987
お前が自分の疑問の前提をごり押ししているだけ。
そもそもお前の疑問自体が間違っていることに気づけ。 >>988
どなたかの記述を引用させてもらうが、はよ返答してみせてよ。
979氏名黙秘2020/11/30(月) 15:07:02.71ID:j+PDvPKh
>>974
これ確かに>>971のCの根拠にはなってないね。
これは「人権の性質が審査基準設定の指標になりうること」の根拠であり、
「『規制により得られる利益』を審査基準設定においては考慮しないこと」の
根拠にはなってない。 俺は>>955のレスをした者だ。全くの思いつきになるが、審査基準設定段階において
「規制により得られる利益」を考慮してはならない理由としては、>>955を敷衍して
以下のように考えられると思う。
まず「規制により得られる利益<これにより失われる利益(自由権)」となる場合は
違憲であるとの命題を前提とする。この命題により「得られる利益<失われる利益」であることが判明すれば、例外なく違憲の判断が下されなければならない。
このことから、違憲審査は出来得る限り精密であることが求められる。失われる利益
が僅かにでも得られる利益を上回っていることを見落とせば、上記の命題に反する事態を認めてしまうからだ。
以上のことは審査基準を用いる場合にも妥当し、できるだけ精密な審査を行うために
審査基準は厳格な審査基準が原則となる。
ここで、審査基準を緩和させるとはどういうことを意味するのかを考える。基準の緩
和は「粗い目」でふるいをかけることを意味し、「得られる利益<失われる利益」で
あることを見落とす場合があり得ることを容認することになる。
しかし、これは上記の命題に反する事態を許すことになるから、特別の理由が無けれ
ば基準の緩和は許されない。 では特別の理由とは何か。まず、立法裁量と事案の高度な専門性が挙げられる。具
体的には当該規制が社会経済の広範な部分に深い影響力を持つ場合である。この場合
判断能力に欠ける裁判所が精密審査に乗り出せば判断を誤るおそれがあり、その判断
過誤から社会経済に対してどのような弊害が生じるか分からない。弊害の質と量によ
っては大多数の国民の自由権を大きく侵害するおそれがある。
この点から、「公共の福祉」(13条後段)についての内在的制約説的な発想から、他
の多くの国民の人権保障との調和を得るため、過剰な規制になるリスクを取って基準
を緩めることの必要性が導かれる。
しかし、それでも実際に「得られる利益<失われる利益」となる事態を生じさせては
冒頭の命題に正面から反してしまう。それゆえ、結局はそのような命題への違反を許
容できる根拠も必要である。そして、それが「人権の性質」だといえる。つまりは民
主政の過程論だが、これは要するに「事後的な回復可能性」を以って人権侵害を許容
する考えである。一旦は不当に侵害されるケースもあり得るが、それでも「選挙を
通じた是正」が期待できるから許されるということである。 この後の文章も書いていたんだが、間違えて消してしまった。スレも残り少ないので
次スレがあればまたちゃんとレスしようか。 1つ言えることはこんな文章を書いてるようでは司法試験には合格しないだろうなあ
と推認されるような感じを読むものに与えるだろうということだ。 @なぜ、私があなたに親切をほどこさねばならないのですか?
Aなぜ、私があなたに救いの手を差し伸べねばならないのですか?
Bなぜ、私があなたに○○というエサを与えねばならないのですか?
Cそういうことは、私以外の方に親切を求めたほうがお互いの幸せのために好ましいのではないでしょうか?
D私はあなただけの気前のいいサンタクロースではないのですよ?
Eなぜ、あなたは私におんぶに抱っこに肩車しようとするのですか?
Fなぜ、あなたは私の保有するリソースやメソッドやノウハウのおこぼれにあずかろうとするのですか?
G私がいついかなるときに誰に対してどの程度の親切をほどこすのか(or ほどこさないのか)は、私の自由意思にのみ委ねられるべきことがらではないでしょうか? >>992
お願いしまつ
誰か次スレを立ててくらはい
立て方が分からん 自分へのクリスマスプレゼントにまとめ買いしたいんだけど、
1冊目なら、基本憲法、憲法学読本のどっち?
2冊目なら、憲法上の権利の作法、憲法の急所のどっち?
辞書としてなら、佐藤日本国憲法、新4人組、注釈憲法(未完)のどれ?
※芦部の大抵の著作は持ってる。最近の人気書籍の議論をキャッチアップしたい 1冊目…新四人組
辞書…精読憲法判例(人権編)
サブ…憲法の地図 >>997、998
ありがとう
新4人組と権利の作法を買ってみるよ
精読憲法判例は、字が小さくてね涙
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