憲法の勉強法28

1氏名黙秘2018/04/10(火) 05:06:34.34ID:iyZEAbnt
たちました

8氏名黙秘2018/04/14(土) 10:11:23.13ID:B0EJpl9b
>>7

(1)は、条約の修正権の有無、修正して承認した場合の条約の効力という憲法上の問題点がある。

条約の修正権について
国会は条約の承認権をもつ(61条、73条3号)が、承認・不承認を決議することができるのみか
それとも修正できるのか(修正権をもつのか)が問題となる。

否定説が通説である(宮沢・清宮)。
肯定説もある。ただ肯定説にあっても、既に条約は成立しているのであるから、
内閣が改めて条約改定を相手国に申し入れて相手国がそれに同意するまでは
修正前の条約が効力を有するものとされている。

条約の効力について
修正権否定説によると、設問のケースは法的には「条約の不承認」を意味することになる。
不承認条約の効力については、有効説、無効説、原則無効説などがある。

(2)は、国会の予算修正権の問題である。国会は予算作成権を内閣に専属させているが、
国会による予算修正の限界が問題となる。
財政国会中心主義を貫く立場から減額修正に制限はないとする立場(通説)と
原則減額修正は自由になしうるが、義務費・法律費に関しては、国会が歳出根拠となる法律を議決した以上、
その法律に拘束されるから減額修正はなしえないとする説がある。


解答に当たっては、(1)と(2)の対比を考慮に入れることが重要である。
すなわち、国会中心主義は、条約の場合と予算の場合とで、修正というテーマを通じて
どのような差異があるか、ということである。予算の場合は国内限定の話であることに対し
条約の場合は相手国のある問題だということである。

9氏名黙秘2018/04/14(土) 14:29:09.05ID:yhei4ztq
ワロタwとりあえず憲法勉強するまえに国際法の単位を取ろうな
みたことあるような言葉ならべたててるけど言ってることメチャクチャだから

10氏名黙秘2018/04/14(土) 15:07:22.93ID:B0EJpl9b
ワロタ。有名な憲法の学者が某答練で出題した問題と解説なのに、
憲法上の問題はないだの、滅茶苦茶だの
意味不明なことを書いていた。基礎知識がないから
議論にすらならない。そりゃ受からんわ。

11氏名黙秘2018/04/14(土) 15:47:03.74ID:yhei4ztq
きみが無能だから本旨をとりちがえて見当違いなこと書いてるんだよ

12氏名黙秘2018/04/27(金) 10:26:21.02ID:lBbuFiiR
旧司法試験平成15年第2問は、「政党が民主政治において重要な役割を果たしていることにかんがみ、
政党助成金の交付を受けるためには『党首を党員の選挙によって選出しなければならない』との条件を
法律で定めたと仮定する。この法律の合憲性について論ぜよ。」というものであるが、これはどういう問題?

政党助成金の交付の要件に党内民主主義を要求するってことは、どういうことなのか?

13氏名黙秘2018/04/27(金) 15:45:55.30ID:12zNnvEZ
政党助成法の立法趣旨と結社の自由との論点だろ。司法試験用六法には
政党助成法は乗って無かったはずだから条文の読み違い等は極端で
ないかぎり差にはならないんだろう。同法の立法趣旨は民主政治の促進
だから民主政治の理念と結社の自由について言及できれば運がよい。

14氏名黙秘2018/04/27(金) 21:07:37.28ID:WOKmlCst
 出題の趣旨を見ますと、「本問は、法律による政党規則、特に政党助成金交付の条件として党内民
主主義を要求することの是非を問うものである。」このあたりで短答が強い方は、この「特に」とい
う副詞をチェックしますよね。実際、実務でも強調の副詞というのは大事に使わなければいけないと
言われています。そうすると、実務家、学者が作っている出題の趣旨ですから、この「特に」という
のを何の意味もなく使っていることはあり得ないです。おそらく、この「特に」以下が本問では重要
な部分ということになるだろうと思います。

 結論からいきますと、この「特に」以下がない人はGになっています。もちろん全員という意味じゃ
なくて、たいていの人は。

 憲法の統治というのは知識を聞いているんじゃなくて憲法の構造の理解を聞いているんだという話を
しています。要するに、1つの条文の趣旨からちまちま下がるんじゃなくて、そこから上へ上がって憲
法は何を言おうとしているのかということを書かなければいけない。それをどんどん遡っていくと、最
後に行きつくのは自由主義と民主主義ですよね。憲法の理念を遡れば最後はそこに行きつくはずです。
 平成15年の2問目というのは、問題文からはっきりとわかるのが、条文のない問題をあえて出してきた。
政党の本質というところも憲法に政党の条文はないんですから、遡りようがない。だったら自由主義と
民主主義しかないですよ。書き方のパターンとしては大きく統治的に自由主義というのを書いていくパ
ターンと、あとは後で見ていきますが、人権パターンで書く書き方もあります。人権パターンで書いて
もAがついています。

 逆に、人権パターンで書いた方が、自由主義の部分までは書きやすいんですよね。結社の自由から自
立権・自由主義的なことを出してくる。公共の福祉っていっていいのかどうかは個人的には疑問に思っ
ているところもあるんですが、反対利益としての民主主義。そこから判定基準という流れにはなりやす
い。だけど、おそらく問われていたのはそういうことではなくて、人権パターンではなくて自由主義と
民主主義のぶつかりあい。原則はどっちにするのかと。原則をどっちにするのかというのも問題によっ
て決まってきます。

15氏名黙秘2018/04/27(金) 21:08:01.95ID:WOKmlCst
 本問の場合は明らかに「政党が民主主義において重要な役割を果たしていることにかんがみ」、かん
がみこういう制約をしていいかって聞いているんですから、民主主義の要請から制約していいっていう
ことは、原則は自由主義ですよね。自由主義、自律権というのもありますよと。だけど、もう一方の民
主主義という要請があって、例外を定めていいですか。その例外はどこまでいいですか。本問はその例
外要件を満たしているんですか、満たしていないんですか。そういう問題ですよね。

 人権パターンで書いてA評価の人もたくさんいましたので、決して人権パターンで書いちゃいけないと
いうことじゃなくて中身です。中身のポイントは、まずこの出題の趣旨に挙がっています。特に政党助
成金交付の条件として党内民主主義を要求するということがきちっと書かれていること。さらにはその
書き方が政党政治の中で重要な役割を果たしているという観点から書かれていること。この2つですね。
この2つが守られている答案はだいたいA評価になっています。

16氏名黙秘2018/04/27(金) 21:08:18.68ID:WOKmlCst
その2つをチェックしていきたいと思うのですが、No.1の方は4のところで「もっとも、本問の法律は、
政党助成金の交付という場面において、条件を定めるに過ぎない。とすると、結社の自由を積極的に制
限するものでもないとも思える。しかし、政党の活動には莫大な政治資金が必要不可欠であるところ、
政党は、政治資金規正法等により、厳格に政治資金調達活動を制限されており、代替的に政党助成金が
交付されているといえる。とすると、政党助成金の交付は単なる恩恵ではなく、政党には助成金を受け
る一種の権利があり、これを制限することは、結社の自由に対する積極的な制限になる。」。

この条件についての評価がきちっと書かれています。おそらく、こういう答案を試験委員は望んだのだろ
うと思います。ですから、1問目もそこそこできているということで、合わせてAのかなり上のほうになっ
たんじゃないか、というように考えている答案です。

 さらに、民主政治において重要な役割を果たしているといういのがどういうことなのかというのが、
「もっとも、政党は国政と国民を媒介し、国民の意思を国会に反映させるための最も有力な媒体であり」
ということですね。こういったところから書かれているということで、わりと高い評価になったんじゃな
いかと判断している部分です。このNo.1の方は、出題の趣旨が「特に」と言っているところを丁寧に書い
てますよね。こういう答案はあまり多くありませんでした。逆にこの条件のところを雑に書いてある答案
の方が圧倒的に多かったです。

17氏名黙秘2018/04/27(金) 22:23:41.22ID:lBbuFiiR
ネットに転がっている再現答案(旧司法試験合格者)を見つけてきた。全部を転載する
わけにはいかないので、その骨子を書く。

1 政党の定義 → 政権獲得を目的とする私的結社であること、構成員の結社の自由に
配慮すべきこと。また多数者による少数政党への介入は民主政の過程の正常な機能を歪
めるため平等原則(14条1項)に配慮する必要もあること。

2 設問法律の合憲性判断の基準の選択
厳格審査基準が適切であるかもと思えるが、議会制民主主義の媒体という公的な役割を
もつので、通常の私的結社とは異なる制約に服することにも合理性あり。中間審査基準たる、
厳格な合理性の基準によって判断すべき。@目的が重要であること、A手段が目的との間に
実質的関連性を有していること。
設問法律の目的は、重要であるとも考えられるが、党員による公選を要求すると選挙が紛糾する
などして党首が選出できない事態に陥ることもあり、政党に不利益が生じうる。
そもそも、民主的でない政党を許容することこそが、民主政の過程を正常に機能させる上で不可欠。
法律は、@目的が重要であるとはいえない。構成員の結社の自由(21条1項)を侵害し、違憲。

3 次に平等原則(14条1項)に反しないか。
14条1項の平等原則にいう「平等」は、合理的区別を許容する相対的平等。合憲性判定基準が問題となる。
党首の公選の要求は「信条」による差別ではなく後段列挙事由には該当しないことから、中間審査基準
たる厳格な合理性の基準で判断すべきである。具体的には、@目的が重要であること、A手段が目的
との間に実質的関連性を有していることが必要である。
多様な価値観を許すことこそが、民主政の過程を正常に機能させる上で重要であること、政党助成金の
交付に設問のような条件をつけることで、多数党による少数党への介入がなされるおそれがあり、却って
民主政の過程が損なわれるおそれもある。法律は、@目的が重要であるとはいえない。
以上より、本問の法律は14条1項にも反する。           

18氏名黙秘2018/04/30(月) 06:56:54.87ID:NnEpj2i1
設問は、一言で言えば、政党という「民意を国政に反映させる媒介機能を有するという特質
をもつ」結社の自由の限界を探るものであると考える。一般に、結社の代表をどのような方法
で選出するかは、結社の内部における自治の問題として、結社の自由の内容として憲法上
保障されている。
政党における党首の選出方法も政党の内部自治として保障されていることに変わりはない。

19氏名黙秘2018/04/30(月) 06:57:59.87ID:NnEpj2i1
そこで、最初のポイント。まず、設問が掲げる「政党助成金の交付の条件として
党首の選出につき選挙によらなければならない」とすることが「政党という結社の
(内部自治の)自由の侵害となること」。ここの論理を書けるか否かがポイントであると思う。
ここの論理は、多くの人が書けないと思うし、盲点になっていると思う。
もう少し敷衍して言えば、こういうことである。

20氏名黙秘2018/04/30(月) 06:58:47.79ID:NnEpj2i1
国家は、国家に有用な学問には財産的援助を行ない、反対に国家に有害な学問を
援助しないとか、あるいは、教育に対する国家の義務、配慮を理由として教育内容を
規制するとか、教科書を無償とするかわりにこれを統制するなど、国家の側からする
保護、育成、援助は、同時に精神的自由への国家の干渉の有力な武器として使われる
おそれがあり、また現に使われている。設問においても、政党助成金の交付の条件と
して党首の選出につき選挙によらなければならないとして、政党党結社の内部自治の
自由に干渉し、政府の価値観を強制しているわけである。

21氏名黙秘2018/04/30(月) 06:59:54.06ID:NnEpj2i1
スレの上の人(>>14-16)は、自由主義と民主主義の相克の問題と捉えて
いることと似ているが、もう少し手前の「価値相対主義」の問題ではないかと思うのである。
すなわち、「闘う民主制」の問題 ― 自由主義を否定する敵とも自由主義の土俵の
上で戦うのかという問題 ― に原理的にはつながっていく問題である。結論は、どちら
でもよいと思う。
次に、侵害が認定されるとして、そのうえで論じるべきことは、その違憲性を阻却
できるか(正当化できるか)だと思う。

22氏名黙秘2018/05/01(火) 06:59:07.69ID:pQwnqhKQ
>>5
>新しい判例を足す感じでしょうか
それで十分だと思う。憲法は、版の古いモノといっても、新しい判例がフォローされていないこと、
のデメリットしかないだろう。

23氏名黙秘2018/05/01(火) 13:35:49.95ID:8PkZk6Eo
世襲的・宗教的特権とならないために民主的な公党の運営が望ましいのは憲法の民主原理の
要請するところであり、このような規定をおくことがすなわち憲法の原則に抵触する、とまでは
いえない、的な論法で良いのじゃないのか。

きほん公金支出については公正・中立・世俗の原理に沿えばあとは議会の政策判断なので
支出に特定の条件を付加することは何の問題にもならないと思われる(たとえば外国籍の党首を
置いてはいけない等の条件も憲法違反とまではいえない、と考えられる)。

24氏名黙秘2018/05/02(水) 23:34:45.40ID:CBojPVUM
平成21 年度旧司法試験第二次試験論文式試験憲法第1 問

自動車の多重衝突により多数の死傷者が出た交通事故の発生前後の状況を、
たまたまその付近でドラマを収録していたテレビ局のカメラマンがデジタルビデオカメラ
で撮影しており、 テレビ局がこれを編集の上ニュース番組で放映した後、 撮影時の
生データが記録されたディスクを保管していたところ、 同事故を自動車運転過失致死
傷事件として捜査中の司法警察員が、 令状に基づき同ディスクを差し押さえた。
この事例に含まれる憲法上の問題点について、 その交通事故を取材していたテレビ局が、
一般人が撮影したデジタルデータの記録されたディスクを入手し、 それを編集の上
ニュース番組で放映したところ、 同事故に関する自動車運転過失致死傷被告事件の
係属する裁判所が、テレビ局に対し、同ディスクの提出命令を発した場合と比較しつつ、論ぜよ。

25氏名黙秘2018/05/02(水) 23:40:16.42ID:CBojPVUM
( 出題趣旨)
本問は、 報道の自由・取材の自由の憲法上の位置づけを明らかにし、これらに
対する刑事事件捜査・公平な裁判の必要性による制約が許されるか否かにつき、
報道の内容、 取材経緯、 警察による押収と裁判所の提出命令の違い等に留意して、
                 −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
関連判例も踏まえつつ、 事案に応じて分析検討することを求めるものである。
ーーーーーーーーーー


* 最高裁は、検察の捜査が公正な裁判の実現にとって「不可欠の前提」となると述べて、
  裁判所と捜査機関とを一体のものとした(日本テレビ事件決定)。
  警察も当然のごとく「捜査機関」に含まれている(TBS事件決定)。
  最高裁は、このように、「公正な裁判の実現」と「適正迅速な捜査」とを同視する。
  それを前提に、違いに留意せよということか。

* ディスクやビデオテープの押収によって害される取材の自由
@報道目的以外には利用されないという取材者と取材協力者との信頼関係の喪失
A将来における取材・報道の自由の困難化
B取材・報道の自由の「国民の知る権利に奉仕する」という民主主義的機能の喪失

26氏名黙秘2018/05/02(水) 23:42:00.95ID:CBojPVUM
取材の自由

@最高裁は、北海タイムズ事件決定(昭33.2.17)において、「報道の自由も表現の自由に属し、
報道のため取材活動も認められなければならない」と判示して以来、取材の自由も憲法上保護
されることを認めている。

A裁判所によるテレビフィルム提出命令の合憲性が争われた博多駅テレビフィルム提出命令事件
決定(昭44.11.26)は、「公正な裁判の実現」と取材の自由が衝突した事件である。同決定は、
「報道機関の報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料
を提供し、国民の『知る権利』に奉仕するものである。したがって思想の表明の自由とならんで、
事実の報道の自由は、表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにある」としつつ、「報道のため
の取材の自由も、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する」と判示した。

BTBSビデオテープ差押処分事件決定(平2.7.9)は、司法警察員が、差押許可状を得て、被疑
事実の裏付けとなるビデオテープを押収した事件である。この決定においても、上記の「精神」という
言葉が「趣旨」に置き換わっているが憲法上保護される自由であることは認められている。


* 「精神に照らし」て「趣旨に照らし」という表現
→ 取材の自由が憲法上直接保障された自由であるという構成を回避しようとした表現と解される。

27氏名黙秘2018/05/02(水) 23:45:47.12ID:CBojPVUM
NHK記者証言拒絶事件(最決平成18.10.3)は、NHKの取材記者Yが取材源の特定に
関するものについては民訴法197条1項3号にいう「職業の秘密」に当たるとして証言を
拒絶した事案である

「取材源の秘密は、取材の自由を確保するために必要なものとして、重要な社会的価値
を有するというべきである。そうすると、当該報道が公共の利益に関するものであって、
その取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れるとか、取材源となった者が取材源の秘密
の開示を承諾しているなどの事情がなく、しかも、当該民事事件が社会的意義や影響のある
重大な民事事件であるため、当該取材源の秘密の社会的価値を考慮してもなお公正な裁判を
実現すべき必要性が高く、そのために当該証言を得ることが必要不可欠であるといった事情が
認められない場合には、当該取材源の秘密は保護に値すると解すべきであり、証人は、原則と
して、当該取材源に係る証言を拒絶することができると解するのが相当である」と判示し、
本件については、上記のような事情は認められないとして、本件証言拒絶には正当な理由が
あるとした。

28氏名黙秘2018/05/04(金) 20:12:13.36ID:6SbU3W0J
A内閣は、医療費の削減と労働者の働き方改革を重要な政策課題として掲げ、財政収支の
バランスを図るべく消費税を中心とする増税法案を閣議決定して国会に提出しようとした。しかし、
党内外から、公務員の人員や給与の削減、および無駄な支出の見直しを先に解決してから増税
すべきだという反対の声が上がり、政権運営が行き詰った。A内閣総理大臣は、消費税を中心と
する増税の是非を国民に問うため、衆議院の解散を決意し、臨時閣議に諮ったが、解散に反対
する閣僚もいたため、やむなく多数決によって解散を決定し衆議院を解散した。
この場合の憲法上の問題点を挙げて、あなたの考えを述べなさい。

29氏名黙秘2018/05/05(土) 06:53:25.15ID:XR5+Liz4
>>28
@衆議院の解散とは、衆議院議員全部について、その任期満了前に議員としての資格を
失わせる行為をいう。一般的に、解散は、自由主義的意義と民主主義的意義があるとされる。
解散権により内閣が議会に対する牽制を行い、解散に続く総選挙によって民意を問うという意義
が認められるからである。解散総選挙によって、議会と内閣の政治的一致が回復し、これにより、
議会と内閣の協働による政治運営が回復される。


AA内閣は、「消費税の増税の是非を国民に問うために」衆議院を解散しており、この解散は
憲法69条所定の場合には当たらない。そこで、もし衆議院の解散は69条所定の場合に限られる
のだとすると、設問の解散は違憲の国家行為ということになる。
そもそも衆議院の解散は69条所定の場合に限られるのか、これが、まず問題になる。

30氏名黙秘2018/05/05(土) 06:56:46.14ID:XR5+Liz4
思うに、解散は、選挙を通じて衆議院を再構成し、その新議会の信任を受けて
内閣総理大臣の選出・内閣の再構成をもたらす。このように解散は内閣の議会に
対する牽制→総選挙による民意の吸い上げ→内閣と議会の政治的連携を行うよう
にするというメカニズムになっているから、このような機能させるにふさわしい場合
であれば解散する意義が認められるものと考える。
憲法69条は、内閣不信任に直面した内閣が採るべき方策を規定したものにすぎず、
それ以外の場合の解散を否定する趣旨とは解されない。

31氏名黙秘2018/05/05(土) 07:00:12.28ID:XR5+Liz4
B次に、設問では、内閣が解散を決定しているが、憲法7条3号によれば、天皇が国事行為
として「衆議院を解散する」はずである。そこで、内閣に実質的解散権があるのかも問題となる。


思うに、衆議院の解散は本来政治的行為であるのに、天皇の形式的、儀礼的な国事行為と
なるのは(7条3号)、内閣の助言と承認を通じて内閣が解散という政治的行為の実質的決定を
しているからにほかならない。これは憲法の他の規定(4条など)との整合的な解釈である。
よって、内閣の解散権の根拠は7条3号に求めるべきであると解する。


Cさらに、閣議の決定が多数決でなされている点をどのように考えるかも問題になる。

32氏名黙秘2018/05/05(土) 15:20:45.59ID:SRdeZm3A
衆議院解散の無効を争う裁判例は昭和27(1952)の苫米地事件がある。

33氏名黙秘2018/05/06(日) 17:27:01.62ID:o4XDSZme
憲法を勉強するとき、とくに違憲審査に関して「審査基準論」と「三段階審査」という大きな枠組み
があることに気づく。審査基準論というのは、違憲審査に際して拠るべき基準を、権利の種類や
規制目的の種類により振り分けるものであり、憲法学会の主流を占めていた(現在も主流なのか
も)考え方である。

憲法訴訟の実務では利益衡量論が支配的であるが、そのあり方に対しては、従来から、制約原埋
を欠いた「基準なしの利益衡量」論である、という批判が投げかけられてきた。
利益衡量というアプローチは、人権の規制により得られる利益と失われる利益を比較して、得られる
利益の方が大きい場合に合憲としようと考え方である。

34氏名黙秘2018/05/07(月) 22:16:31.07ID:JERyMQy+
このような利益衡量論については、どのようにして裁判官の主観的判断を回避すべきか
が課題となるのは必然であった。利益を図る客観的尺度がない中で、審査基準論は、
最低限必要な予測可能性を確保するべく原則順守的な利益衡量を考えようとしたのである。

それは、(表現の自由を中心とした)精神的自由権と経済的自由権を区別し、前者を「優越的人権」
とおいて、それに対する規制立法に対しては「厳格な基準」で審査に付すことにより、より厚く保護
するが、他方、経済的自由権に対する規制に対しては「合理性の基準」の審査が妥当し、
結果として広い立法裁量が承認される、という発想である。

ただし、経済的自由権に対する規制は、規制目的が消極的か積極的かで処理が異なり、
前者の規制には「厳格な合理性の審査」が妥当するという。

35氏名黙秘2018/05/08(火) 09:56:44.43ID:JUuHaKZc
敷衍すると、@厳格審査の基準では、まず、立法目的の高度の正当性が問われ、
次に、立法目的を達成するのに必要最小限度の規制手段であるかどうかが検討される、
A厳格な合理性の審査 (中間基準)とは、経済的自由権に対する消極規制を主な対象とし、
まず、立法目的の正当性が、次いで、立法目的と規制手段の間の「合理的関連性」や
「事実上の実質的関連性」が検討され、さらに、立法目的を達成し得る「より制限的でない
代替手段 」の存否が問われる(LRAの基準)、B合理性の審査は、経済的自由権に対する
積極規制を主な対象とする。立法目的と規制手段の双方で立法府の裁量が広く認められ、
規制が著しく不合理であることが明白な場合に限って違憲とされる(明白性の原則)。
このようにわが国の違憲審査基準論は、二重の基準論ひいては三種の基準論として発展してきた。

36氏名黙秘2018/05/08(火) 09:58:27.61ID:JUuHaKZc
この審査基準論に対しては痛烈な批判が加えられている。権利の種類や規制目的の種類による
基準の振り分けがカテゴリカルに過ぎるとか、また、厳格審査の核心である必要最小限度の審査と、
厳格な合理性の基準におけるLRAの審査の違いは必ずしも明らかでないとか、さらに、司法試験や
大学の試験の答案では、審査基準論のカテゴリーに当該問題となっている人権を安易にはめ込み、
中間基準たる厳格な合理性の審査を多用する傾向にあるとか・・・・・・。
実務においても判例(裁判官)を縛ることはできていないと言われている。このような状況において、
審査基準論のように判例を外側から縛るという努力をするのではなく、むしろ判例に内在する理論を
究め、判例を拘束する指針を立てようとする流れが三段階審査論であるといえる。

37氏名黙秘2018/05/08(火) 22:16:40.34ID:JUuHaKZc
三段審査論の特徴は、

@保護範囲の問題(被制約法益が、憲法の保障する基本権の保護領域に入るか否か)
A基本権制限の問題(国家行為が基本権の制約を構成しているか否か)
B正当化の問題(かかる権利侵害は憲法上正当化できるか)
という内容と順序をたどる論証形式である。

(1)石川教授は、上述の@とAを入れ替えて、
@国家行為の権利侵害、A保護範囲、B正当化事由( 違憲性阻却事由) という順序の
論証の型を提案される。

(2)駒村教授は、石川教授の論証の順序に理解を示されている〔法学教室338p40〜〕。

38氏名黙秘2018/05/09(水) 22:48:08.55ID:2BjHwulL
(ア)三段階審査論の@とAを「(違憲性の)発見の文脈」、Bを「(違憲性阻却事由の論証としての)
正当化の文脈」と称されている。

(イ)発見の文脈での論証は「一応違憲」ということを検証することである。

(ウ)正当化事由の論証は、基本権の制限が憲法上正当化できるかどうかの検証を行うことである。
基本権の制限が法律の根拠を有するかどうか(形式的正当化)、
基本権の制限が内容の点で憲法に適合しているかどうか(公共の福祉に適合しているかどうか。実質的正当化)
を論証する。ここでは
「一応違憲」の評価を前提とするので、合憲性の推定の成立する余地はなく、立法事実の存在の推定も成立しない。

39氏名黙秘2018/05/11(金) 18:43:35.67ID:u5GdYjGd
〔2〕発見の文脈

(1)国家行為の権利侵害(上記A)では、問題となる国家行為を特定し、それにより惹起
された法益侵害の態様を検討する。権利侵害の態様は、従来の規制類型論と対応して考えられる。

(2)保護範囲(上記@)では、認定された権利侵害が、憲法の保護範囲内にあるか否を(権利主体論
の論点もこの段階で)検討する。これが肯定されれば、当該権利侵害は 「一応違憲」となる。
ここでは、「保護範囲の画定」とともに「保護強度の測定」もする。保護強度は、
@権利の重要性とA侵害態様を勘案しつつ、人格連関アプローチなどの原理的な尺度によって測定する。

40氏名黙秘2018/05/12(土) 07:08:26.55ID:AxouLaE1
〔3〕 正当化の文脈
(1) 形式的正当化
ここでは人権が制約に服し得ることが前提となるから、内在的制約 や社会的相互関連性、外在
的制約等について言及したうえで、まず「法律の留保」の要請を充足していることを論証する。
(2) 実質的正当化
ここで重要な発想は、保護強度は、薬事法事件判決にも見られる論法、すなわち、人格連関ア
プローチなどの原理的な尺度から、権利の重要性と侵害態様の強度を考慮して判断され、保護
強度に応じて、正当化の論証の厳密度が変わってくるということである(違憲性が強く疑われ
るのであれば、正当化の論証も厳密なものが求められる)。

41氏名黙秘2018/05/12(土) 08:33:42.68ID:y5mrfDrb
三段階は日本では無用の長物
試験で書いたら、ゼロ点評価

42氏名黙秘2018/05/12(土) 13:50:59.67ID:AxouLaE1
前スレ憲法の勉強法27の>>854の引用

【審査基準論と比例原則・三段階審査】

 さて、最近、論者によって、審査基準論に対する鮮烈に攻撃的なレトリックを伴いながら、
比例原則・三段階審査について論じられる場合がある。三段階審査というのは、T権利の保証範囲の
特定、U介入ないし侵害の有無の判断、Vその正当化の可否という三段階であり、V正当化の部分につ
いて、比例原則が問題となり、そこでは、@手段の合理性、A必要性、B狭義の比例性が問題となるとさ
れる。二段階目までの問題は、「審査基準論か比例原則か」という問題ではなく、従来の議論でも必
要な際は分析がなされており、実際上不要な際はわざわざ項目立てされていなかったにすぎない。

また、代表的な審査基準論者の判例分析に粗雑なところがあったとすれば、それはより正確な分析
があるということにすぎない。V正当化の部分について、「スライディング・スケール的な思考方法をとる
こと」を、比例原則が志向する場合、たしかに「類型化を志向する審査基準論」との差異が現れてくるの
であろう。論証責任を意識していないところは、判例の立場と比例原則論者とに近いところがあるの
かもしれない。

しかし、もし、比例原則論者も「類型化の必要」を説くのであれば、結局は「B狭義の比例性について裁判官
の判断を信頼できないからその恣意を統制する必要がある」との審査基準論者の発想が基本的に正当
だということにならないか。また比例原則論者の趣旨が、「審査基準論が学説の努力にもかかわらずに
判例に受け入れられないから、別論を考えよう」という点にあるのであれば、その判例評価の適切さと、実
務による学説の受容をどういうタイムスケジュールで考えているのかという点が、問われなければなら
ないように思われる。
(「リーガルクエスト憲法U人権(第2版)」p15 松本哲治同志社大学大学院教授執筆部分)

43氏名黙秘2018/05/12(土) 13:52:05.39ID:AxouLaE1
同じく前スレ>>855の引用

ドイツの手段審査は、アメリカの「B 中間審査基準における手段審査」に対応する審査をすべての事案
に対して行っており、アメリカのように「A合理性の審査、B中間審査、C厳格審査を事案の類型に応じて
使い分ける」という枠組みはもたないことになろう。この理解が正しいとすると、ドイツの比例原則は、
”事案の類型に応じて審査の厳格度を区別する”という「審査基準」の存在しない、その意味で「事案ご
との個別的衡量という性格の審査手段である」と理解できるのではないか、(「審査基準がない」という
意味で”これを「裸の利益衡量」と性格づけた”ところ、(図星だったためだろうか)多くのドイツ憲法研究者から
論拠を示せないまま強い反発を受けた)
(「体系 憲法訴訟」 高橋和之 p243)

アメリカの審査手法が「基準に基づく利益衡量」であるのに対し、ドイツのそれは”基準なしの「裸の利益衡量」(個々の
裁判官の恣意と直感)と評する”ことができよう。
(「立憲主義と日本国憲法(第4版)」高橋和之 p141)

しかし、(三段階審査論の)「審査密度を高める」とは何を意味するのか。TUV@ABというスケールを使って
いることだけで、そう思いこんでいるのか? いや「現実に密度の高い審査がなされたかどうか」を、どのように
確認するのか。「どのような場合に、綿密に書かれている」と言えるのか。それを判断する基準が定式化され
ていないのである。審査基準論のように、「厳格度の違いの定式」があれば、「該当する定式に従った判断が
なされているかどうか」を判決理由から検討しうる。もちろん、「定式に該当しているかどうか」の判断は個々人
により異なりうるが、「定式の適用の違いが生じているか」が分かるから、透明性が高まるのである。比例原則
の場合は、”定式がない”ので、その分透明性に欠けることになる。私が、「比例原則は、結局(個々の裁判官
の恣意と直感だけによる、むき出しの裸の) 個別的利益衡量ではないか」と理解したのは、このためである。
(「体系 憲法訴訟」 高橋和之 p248)

44氏名黙秘2018/05/12(土) 13:54:10.80ID:AxouLaE1
前スレ>>865の引用

アメリカ合衆国型の司法制度を採用した日本の憲法訴訟の実務で採用されて
いるのは、やはり二重の基準論を基礎においた審査基準論である。

この数年、受験憲法学において流布している「三段階審査論」・・・(中略)・・・
日本の裁判実務では採用されていないこの理論を、日本の将来の法曹
を担うものが、その資格を得るための日本の司法試験において、起案することの
意味を真剣に深く考えるべきである。例えば、弁護士になって、独自の制度と
法文化の下にドイツの憲法裁判所において展開された審査論に基づいた書面を
日本の裁判所に対して懸命に書いても、裁判所では一顧だにされないだろう。

(「憲法起案演習」 渋谷秀樹 p15)

45氏名黙秘2018/05/13(日) 14:52:50.14ID:hjFHhSHO
国民の権利の哲学的正当化

ロールズ の「正義論」(1971年出版)は、自然法・自然権に訴えることなく、ロックやカントやルソ一の
社会契約論を現代化した。功利主義を斥け、カント哲学の影響を受け、人間を手段としてではなく
目的として扱うことを求める。

ロールズの発想を継受したのがドゥオーキンの権利論である。ドゥオーキンは、個人の権利の根幹に
「平等な配慮と尊重を求める権利」を置いて、個人の権利は共同体の福祉を理由に制約されてはなら
ないと主張する。ドゥオーキンの見解では、平等原理こそが優先される(リベラルな権利観念)。
  
しかし、同じく社会契約論的考え方にたっても、ドゥオーキンとは対照的に最小限度の国家を志向する
考え方もある。古典的リベラリズムから発展したリバータリアニズム (自由至上主義) を代表する
ノージックは、ロールズを批判し、「各人は、生命・身体・財産を侵害されず、侵害に対しては賠償を求め
たり自分や他人を守ったりする絶対的な基本的権利をもっており、国家の正当な権能は、暴力・詐欺・
窃盗・契約破棄に対して人々を守るという夜警国家的作用に限定されるべきだ」と主張する。

1980 年代に入ると、リベラリズムの土俵自体を批判する「共同体論」が現れた。サンデルは、個人の
アイデンティティはその道徳観も含めて、所属している共同体の中で育まれているものであるから、
リベラリズムがいうような中立的な正はあり得ず、どのような正義論も共同体で共有する特定の善で
しかないという。

この批判を受けて、ロールズは1980年代にその理論を修正し、「多元主義」の中における
「政治的リベラリズム」を提唱するようになる。

46氏名黙秘2018/05/13(日) 14:55:34.20ID:hjFHhSHO
「切り札としての人権」は、もともとアメリカの政治哲学者ロナルド,ドゥオーキンが、
社会全体の利益に還元できず、それとは対立するにもかかわらずなお保障されねば
ならないものとしての権利を意味するものとして用いた概念である。

現在の憲法学においては、憲法において保障された権利を、社会全体の利益に還元
できず、社会全体の利益に反してまでも保障されるべき、個人の自律的選択を保障
する「人権」と、社会全体の利益を実現するという「政策」的な配慮のために保障された
「憲法上の権利」とに区別した上で、前者を意味するものとして用いられることが多い。

47氏名黙秘2018/05/14(月) 12:23:56.11ID:IcDeUxhP
あっほんとだ

      ..∧_∧
   ☆┓(*・ω・*)
┏━┛┗━〇〇┓┏┓
┗━┓┏━╋┛┗┛┗┓
┏━┛┗━┫┏┓┏┓┃
┃┏┓┏┓┃┗┛┣┛┃
┃┗┛┃┃┣━━┻━☆
☆━━┛┗┛

48氏名黙秘2018/05/15(火) 17:16:29.98ID:QGArDoQ3
おっそようお
       /⌒ヽ   ♪  
      ( ^ω^)  おっおっおっ♪
 ピョン   ( O┳O)  
  ピョン   し-||-J  
       ⊂§⊃  
         §   
 ⌒ヽ〃⌒ヽ〃    

49氏名黙秘2018/05/16(水) 00:14:33.45ID:dubyFsuT
外務省秘密漏洩事件(最決昭53.5.31)

「報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、
その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法
性を欠き正当な業務行為というべきである。しかしながら、報道機関といえども、取材に関し他人の権利・自由を不当に
侵害することのできる特権を有するものでないことはいうまでもなく、取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の
刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであっても、取材対象者の
個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のもの
である場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない。」とし、
本件記者の取材行為は、・・・・正当な取材活動の範囲を逸脱しているものとした。

50氏名黙秘2018/05/26(土) 02:32:44.54ID:9bfb74Gq
ここかな?

51氏名黙秘2018/06/04(月) 21:18:13.67ID:doJsVHqm
A県の警察官は,]に係る犯罪捜査において、コンビニ店の経営者Yに対し具体的な説明を
することなく「犯人と思われる者が立ち寄った」旨を告げて捜査協力を依頼した。同コンビニ店
では、2か所ある入り口の1か所付近に,「特別警戒中 ビデオ画像防犯システム稼働中」との
掲示をするとともに、防犯ビデオカメラは,店内上部に固定され,作動しているビデオカメラのうち,
3台はレジスター周辺,2台は入口,1台は倉庫の入口辺りを,常時撮影するものとなっていた
からである。Yは,録画したビデオテープは2週間保存し,順番に上書きして利用している。
Yは、Xが来店したと思われる時間帯の映像が録画されたビデオテープを提供した。その後、
]は、逮捕・勾留されたが処分保留で釈放となり,結局、不起訴処分となった。Xは、Yが経営する
コンビニ店で缶コーヒーを購入した際、店内に設置されていたビデオカメラによって容ぼう、姿態を
撮影され、それを録画した本件テープがYからA県警察に任意提出されていたという事実を把握した
ので、Yに謝罪を求めたが、Yは取り合おうとしない。そこで、]は、Yに対して慰謝料を求めて損害
賠償請求訴訟を提起した。
]のYに対する訴訟において、Xはどのような憲法上の主張を行うかを想定したうえで、その主張に
ついてあなたの見解を述べなさい。

52氏名黙秘2018/06/10(日) 21:58:21.48ID:z2lN+3m1
ちゃぶ台返し

ォリャッ!! (#`Д´)ノノ ┻┻;:'、・゙

53氏名黙秘2018/06/11(月) 02:38:46.80ID:vrnYphjg
岡山大学「憲法 事例問題起案の基礎」9784904228609
http://www.amazon.co.jp/dp/490422860X
http://www.lib.okayama-u.ac.jp/up/publications/book61.html

54氏名黙秘2018/06/12(火) 14:32:41.28ID:d0MuweO+
TACの肢別の
「前文は憲法改正の言B会を画するものではないとする見解がある。」という肢の解説
思いっきりイラつくな。

正解は「〇」であることには間違はない(こんな肢を間違う奴がいるわけない)が、
解説がトロ過ぎて怒りを覚えるレベル。

まずは解説。
「憲法改正限界論からは、国民主権原理「に反する一切の憲法・・・を排除するという前文
の文言が実体的改正禁止規定であるとされる。これに対し、憲法改正無限界論からは、
それ自体を改正しうるから前文は限界にはならない。」

これは、肢に対する解説になってない(対応していない)。「見解があるか否か」に端的に
答えればよいのであって、非対応の、しかも誤解を招く解説はやめて欲しい。

というのは、当該箇所が「実体的改正禁止規定」であるとするのは何も限界論のみではない。
無限界論からも「実体的禁止規定」と解する説はある。法実証主義的無限界論の中にある。
仮に、それを踏まえたうえで限界論からは実体的改正禁止規定であることには間違い
がないというのであれば、あたかも実体的禁止規定とするのが限界論であるかのような
誤解を招く表現は回避すべきだろう。

次に、憲法改正無限界論から、当該前文の箇所に法実証的意味を認める立場にたてば、
無限界論からも、憲法改正禁止の創設的意味を持たせることができる。
この立場からは、「解説のように」直ちに「無限界論に立てば・・・」ということはできない。

もっとも、その立場を(結果的には限界を認めるのであるから)「限界論」の範疇に入ると
評価するのであれば、学者の理解とは異なることになる。

55氏名黙秘2018/06/15(金) 00:12:53.60ID:sAxErhso
論文を書く訓練。普通は、答練を受けるだけじゃ力はつかないだろう。
事前に準備できることと、その場でしかできないことがあり、
その場でしかできないことはそれこそ普段の勉強の中で培われるもの。
一方、事前準備できることは、問題の所在、結論、理由が瞬時にセットで出てくるようにし、早く書けること、
判例を正確に覚え、短く書けるように意識しておくこと、くらいだろう。

論証パターンなんか覚えても役に立たない。

56氏名黙秘2018/06/15(金) 00:21:30.73ID:ed3NObgr
憲法は判例の原文をよく読みこんでおかないと解けないよな?
あと有名な反対意見も同じように読み込んでないと解けない気がする
百選の判旨だけでも足りないような

57氏名黙秘2018/06/18(月) 19:21:01.22ID:6euXGSgE
憲法26条の「教育を受ける権利」と「学習権」との関係について
どう考えてるか聞かせてくれ。

つまりさ、
@およそ国民は各自が学習する権利を固有の権利としてもつ。
A子供は、自らの学習要求を充足するよう大人一般に求めざるをえないし
親はこれに応じる義務がある。
Bしかし、国民各自がなしうることには限界がある。そこで、国家に対して
適切な教育の場を提供するようにできる権利を保障したのが26条の「教育
を受ける権利」である。
というロジックだろ?

そこで質問は「学習権」は26条の「教育を受ける権利」に含まれている
と言ってしまっていいのか、ということだ。

58氏名黙秘2018/06/19(火) 14:59:37.33ID:sh+Ryt0Q
あくまでも学習権は背景的な理念であって26条上の権利ではない。
むしろ自然権的なそれ。

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