1年目「論証集すげー!」→2年目「論証集(笑)」 [転載禁止]©2ch.net

1氏名黙秘2015/10/21(水) 09:57:27.06ID:wYJVTF9C
3年目「論証集すげー!」


なぜなのか

188氏名黙秘2017/08/04(金) 23:08:32.08ID:1hOfaYs/
ちなみに。俺は百選を事案・規範・理由付けを色分けして、不足情報を書き足す感じで、合格したけど
ぶっちゃけ今考えると、これは論証集とほぼ同じなのではwwと思っている。

てなわけで、論証集だけ読んで受かるやつはいないけど、ゴールとして論証集に一元化するのは、
「丁寧に基本書や判例を読み込んで事例問題の中で条文判例学説の正確な知識」っていうのを答案で再現するためにアリなんじゃないかしら。

189氏名黙秘2017/08/07(月) 06:27:47.29ID:qbXgR47b
>>171から>>176は規範とあてはめが分離されていないから、ちょい違和感がある。

190氏名黙秘2017/09/11(月) 09:04:34.47ID:mX9sGjGz
自分で論証できるようになれば相当力がついてんな。
暗記マシーンの旧試験の低学歴アホどもには一番苦手とするところ。

191氏名黙秘2017/09/11(月) 14:02:03.18ID:5GyP16VT
>>180

逆だろ。旧司では、同じ論証でも、表現に磨きをかけていた方が勝った。
だから、表現力は旧司の方が高い。

192氏名黙秘2017/11/22(水) 23:51:44.40ID:+C6A539v
>>191
旧は
定義通りに書く丸暗記にしか見えないが。

193氏名黙秘2017/11/22(水) 23:59:15.07ID:8oFUSdu/
>>192
たとえば?
何年の何の問題?

定義は暗記しておかないと話にならない。
そ子を外しては勝負にすらならない。

勝負はそこから先だろ。
丸暗記で対応できると思っているうちは受からない。

194氏名黙秘2018/01/03(水) 14:46:48.66ID:GfyGdu+b
(´・ω・`)知らんがな

195氏名黙秘2018/03/11(日) 12:24:26.74ID:4JusFPc2
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196氏名黙秘2018/05/02(水) 08:00:40.96ID:CBojPVUM
1 ]は,前訴で一部請求であることを明示して300万円の支払請求訴訟を提起し請求棄却で敗訴し,
その判決が確定している。そこで,]の後訴が認められるかを考察するにあたっては,
前訴における訴訟物が1500万円全額なのかを検討したい。

2 たしかに,紛争解決の一回性ということからすれば,いわゆる一部請求は否定され,債権全額が
訴訟物となると考えるべきであるとも思える。しかし,実体法上,債権を分割して行使するか否かは自由
である。また,試験訴訟の便宜も考慮すべきである。それゆえ,一部請求は肯定すベきである。
ただ,被告の応訴の煩の回避などの利益にも配慮すべきである。そこで,原告が一部であることを明示
したときに限り,その一部が訴訟物となり,後訴を許すべきである。   
本問では,]は,前訴において1500万円のうちの一部であることを明示して300万円を請求している。
よって,前訴の訴訟物は300万円であり,この部分についてのみ既判力が生じる。

3 では,]の残額請求は問題なく認められるか。
一個の金銭債権の数量的一部請求の当否を判断するためには債権の全部について審理判断すること
が必要であり,請求棄却の結論は実質的には残部請求しうる部分が不存在であるとの判断を示すもの
である。
このように考えると,原告の残部請求は実質的には紛争の蒸し返しであり,被告の合理的期待を裏切る
ものであって許されるべきではない。
よって,敗訴原告が残部請求をすることは,特段の事情がない限り,信義則に反して許されない。
最近の最高裁判例に賛成である。
 本問では,特段の事情があるかないかは明らかではないが,特段の事情が認められない限り,
]の1200万円の残部請求は,信義則に反し許されない。

197氏名黙秘2018/05/03(木) 11:21:09.99ID:yc+Dc+gC
民法96条3項の「第三者」の意義
詐欺の当事者及びその包括承継人以外の者で、
詐欺による意思表示によって生じた法律関係について、
別の法律関係に基づき新たな利害関係を取得し、かつ、
その当事者から独立した利益を有する者をいう。
 けだし、96条3項は、詐欺による外観を信頼した善意の第三者を
保護する趣旨だからである。

198氏名黙秘2018/05/03(木) 11:21:50.43ID:yc+Dc+gC
96条3項の「第三者」は、詐欺に基づく取消前に利害関係を取得したものをいうと解される(判例)。

96条3項の「第三者」は、善意で足りる。96条3項の条文には書かれていないから(判例は無過失不要)。

96条3項の「第三者」は対抗要件(登記)を要しない。表意者本人と第三者との関係は
物権移転の当事者類似の関係にあり、対抗関係に立たないと考えられるからである(最判昭49.9.26)。

199氏名黙秘2018/05/03(木) 11:26:43.97ID:yc+Dc+gC
詐欺(96条)が同時に要素の錯誤(95条)にあたる場合、表意者は詐欺取消と錯誤無効の
いずれをも主張できると解する。けだし、取消も無効も、表意者保護の見地から認められ
た法律行為の効果を否定する法的概念・手段にすぎないからである。



**95条の錯誤無効を主張した場合に96条3項の類推適用はない。
(通説は、錯誤無効の主張にも121条但書を類推するなど、取消
 と無効の接近化傾向が見られる。しかし、126条類推、96条
 3項類推までは認めない)

200氏名黙秘2018/05/04(金) 09:05:55.53ID:6SbU3W0J
伝聞証拠は、原則として証拠能力が否定される(法320条1項)。
@内容の真実性が問題となるA公判廷外の供述は、真実性の吟味ができないからである(酒巻、形式説)。
もっとも、伝聞例外(321条乃至324条)に当たれば、例外的に肯定される。
本件供述は、@Aを満たし、伝聞証拠にあたり、同意(326条)も認められない。
そこで、伝聞例外として証拠能力が認められるか、
321条1項2項後段の要件に即して検討する。
★実質説は「反対尋問」の有無を書く。
形式説は、内容の真実性を定義にビルトインする。

201氏名黙秘2018/05/04(金) 09:45:52.97ID:6SbU3W0J
 ・・・な書面は、「公判期日における供述」に代わる「書面」(刑訴法320条1項)であり、
裁判所の面前で反対尋問を経ない供述証拠にあたる。 それゆえ、被告人乙の同意(刑訴法326条)
がない限り、原則として証拠能力が認められない(刑訴法320条1項、伝聞法則)。
この趣旨は、供述証拠は、知覚・記憶・表現・叙述の過程を経るため誤りが生じやすく、
公判廷での反対尋問(憲法37条2項前段参照)により各過程の誤りをチェックし、
その信用性を吟味する必要があることに求められる。
 もっとも、伝聞証拠を常に排斥しては、裁判を遅延させるばかりか、
裁判に必要な証拠が得られず真実発見(刑訴法1条)も困難になる。
そこで、法は、証拠の必要性があり、かつ、反対尋問に代わる信用性の情況的保障があれば、
例外的に証拠能力を認めている(刑訴法321条以下)。
 以下、問題文から刑訴法321条以下検討。

202氏名黙秘2018/05/04(金) 09:49:15.61ID:6SbU3W0J
○ 訴訟上の和解

(1) 甲は、乙と訴訟上の和解をしているが、和解当時・・・・を知らなかったことから、
甲には錯誤(民法95条)があったといえる。そこで、甲は錯誤無効を主張して和解の効力を
争うことができないか。訴訟上の和解が成立すると、和解調書の記載には「確定判決と
同一の効力」(267条)が生じるが、これに既判力が含まれるとすると、錯誤は再審事由には
該当しない(338条1項)ので、無効主張はできないはずである。
そこで、「確定判決と同一の効力」に既判力が含まれるかどうかが問題となる。

ア 判例は、既判力を肯定しつつも実体法上の無効・取消原因があるときは既判力は生じない
とするようである。しかし、再審事由に該当しない限り無効主張を許さない点に既判力の実益が
あるのに、制限的に既判力を認めるのでは既判力制度の趣旨に反する。
イ 思うに、訴訟上の和解は当事者の自主的紛争解決方式であって、裁判所の関与は、
和解の形式的要件についての審査にとどまるのが通常である。訴訟上の和解にあっては判決手続
のように当事者に十分な攻撃防御を尽くさせて審理判断するものではなく、既判力を付与するに足りる
手続的基礎がない。しかも、和解は判決主文に対応するものがないから、既判力を肯定した場合に
その客観的範囲が不明確であるという不都合がある。したがって、「確定判決と同一の効力」(267条)
には既判力は含まれないと解する。
ウ よつて、甲は、訴訟上の和解の効力につき錯誤無効主張をすることができる。

203氏名黙秘2018/05/04(金) 09:50:38.23ID:6SbU3W0J
(2) では、甲は、どのような方法により無効主張すベきか。
ア この点、訴訟上の和解の無効主張は、和解無効確認や請求異議訴訟などの
別訴提起の方法によるベきであるとする説がある。
しかし、訴訟上の和解が無効であるならば、訴訟は終了しないから、期日指定の申立て
によるのが素直ではないか。しかも、これによると、当該和解に関与した裁判所が審理する
のであるから、簡便であるばかりか、旧訴の訴訟状態・訴訟資料を維持利用できるから合目的的
である。ただ、和解の有効・無効を和解が成立した裁判所で審理することになれば、
上級審で和解が成立した場合には当事者の審級の利益を奪うおそれがあることも否定できない。
そこで、当事者の便宜を考慮して、当事者は期日指定の申立と別訴提起のいずれの方法をも
任意に選択しうるものと考える。

204氏名黙秘2018/05/04(金) 12:35:03.78ID:+dfvd1ql
>>1
2年目はリーガルマインド(キリッ)
3年目はそんな悠長なこと言ってられっか!で論証の戻る

本来は自分で作ることに意味がある
キーワードのみを抑えておけばいくらでも対応できる

205氏名黙秘2018/05/04(金) 19:00:20.82ID:6SbU3W0J
二重起訴と裁判所の措置

1 裁判所がいかなる措置を採るべきかは、Yの訴えが二重起訴にあたるか否か
 によって異なる(142条)。

2 142条によれば、「事件」が同一の場合に二重起訴は禁止される。
「事件」は、@当事者とA審判対象の同一性から判断される。

(1) @本件訴訟は、原被告の立場は入れ替わるが、当事者は同一である。
(2) では、A審判対象は同一といえるか。142条が二重起訴を禁止したのは、
判決の矛盾防止もさることながら、審理の重複を回避して訴訟経済を図り、当事者の応訴の負担
を軽減するためである。そこで、訴訟物が同一の場合に限らず、主要な争点が同一の場合も
審判対象が同一であると考える。
本件訴訟における訴訟物は、Yの甲土地所有権の存否であり、]が提起した訴訟における訴訟物
たる]の甲土地所有権の存否とは異なる。しかし、実体法上一物一権主義がとられていることから、
甲土地の所有権がいずれにあるかを判断するための主要な争点は同一である。
よって、事件の同一性は認められる
(3) 以上より、Yの訴えは二重起訴にあたる。  

206氏名黙秘2018/05/04(金) 19:11:42.32ID:6SbU3W0J
3 では、裁判所はいかなる措置を採るべきか。
二重起訴された後訴を前訴と同一手続で審理すれば、審理の重複や矛盾判決
を回避することができるので、後訴を不適法却下する必要はない。そこで、
後訴が前訴と請求の趣旨が異なる場合には、裁判所は弁論の併合(152条)をすべきである。
本問でも、Yの訴えは]の訴えと請求の趣旨を異にするので、裁判所は弁論を併合すべきでる。

207氏名黙秘2018/05/04(金) 22:09:13.67ID:6SbU3W0J
本人の意思に基づく代理行為(101条2項の拡張)→有力説

 本人の指図はないが、代理人の行為が本人の意思によって決定され
た場合に、本人の意思を考慮しないのかが問題になる。
1 代理における行為者は代理人であると解する。101条1項が意
 思表示の瑕疵について代理人を標準とし、また99条も「代理人が
 なしたる意思表示」と規定しているからである。
 とすれば、法律行為の要件は代理人を基準として決定されること
 になり、例外的に、本人を基準として代理行為の暇庇が判断される
 のは、本人の指図による101条2項の場合に限られるかのように
 思える。
2 しかし、101条2項の趣旨は、本人の主観的態様を代理行為に
 反映させて、相手方との利益調整を図ることにある。とすれば、本
 人の指示がない場合でも、本人のコントロールする可能性があれば、
 101条2項を拡張して本人の主観的態様を考慮するのが公平であ
 る。
 従って、本人の意思によって代理行為が決定された場合には、1
 02条2項が適用され、本人の主観的態様を代理行為に反映させる
 ことができる。

208氏名黙秘2018/05/05(土) 07:02:43.61ID:XR5+Liz4
*思うに、解散権は、総選挙により国民の政治的意見を国政に吸い上げるという民主主義的意義
を有するため、内閣の自由裁量に委ねるとかかる解散権の意義が没却されるおそれがある。そこで、
解散権の民主主義的意義から、国民の意思を国政に反映させる必要がある場合、すなわち衆議院
で内閣の重要案件が否決された場合や、内閣が基本政策を抜本的に変更する場合等に限って、
内閣の解散権行使が認められると解すべきである。
よって、解散権行使に限界はないとする○○の主張は妥当でない。

209氏名黙秘2018/05/06(日) 18:56:09.87ID:o4XDSZme
第一 設問1について
1 教育の自由の侵害(学習指導法について)
(1) 学習指導法は,憲法23条および26条が保障するXの教育の自由を侵害し違憲である。
憲法23条の「学問」は,く教育学の学問的実践たる教育を含むと解されるところ,
Xが・・・・・・・・・・した行為は,・・・高校の生徒に対して自己の見解や学問を伝え,
生徒の人格の完成や知見の向上を図ろうとしたものであるから,憲法23条の「学問」たる
教育行為そのものである。
また,憲法26条は,教育権は,まず国民にあり,その国民の信託を受けた教師個々人にある
ことを含意したものと解されるところ,Xは,・・・・・・・・・,生徒の親から信託を受けて教育を行う
のであり,教師個人の自律的判断を制約することは,教師個々人の持つ教育権の侵害となる。

210氏名黙秘2018/05/06(日) 18:58:24.42ID:o4XDSZme
(2) 本件学習指導法は,本来教師が自由に決定できる教育内容にまで踏み込んで
規定しており,法令自体が違憲無効であり,本件職務命令には根拠がない。つまり,
上で論じた国民教育権説からすれば,教育内容の決定権限は国民とその信託を受けた
教師にあり,国家は教育の内容に介入することは許されない。科目の内容にまで介入
している学習指導法は違憲であり,本件職務命令には根拠がない。

211氏名黙秘2018/05/07(月) 22:10:06.12ID:JERyMQy+
2 教育の自由の侵害(職務命令について)

(1) 仮に,学習指導法自体が合憲であるとしても,本件職務命令は,Xの教育の自由を侵害し違憲である。
国家が,教育内容の全国的な平等や,批判能力の乏しい生徒に対して客観的かつ適切な教育を施すことを
目的として教育の自由に介入できるとしても,それは合理的な範囲内にとどまるべきものである。そこで,
その職務命令の合憲性は厳格に審査されるべきである。具体的には,職務命令の目的が重要であり,
制約の方法が比例原則上相当であることが必要である。

(2) 本件処分の目的は,批判能力の十分でない新入生を,一方的な政治的意見から守るという教育上の
ものであり,それ自体は重要である。しかし,その方法として・・・・・・・は相当とはいえない。
なぜなら,・・・・・・・につき,あえてパターナリスティックな配慮からその内容を決定するまでの必要性はない。
また,新入生といえども高校生であり一定の判断力を備えている。さらに・・・・・・・・ことからも推認できる。
本件職務命令は,目的を達成するために過剰な手段を命じるものであり,比例原則上相当でなく,
Xの教育の自由を過剰に制約し違憲である。

212氏名黙秘2018/05/07(月) 22:56:04.18ID:JERyMQy+
3 表現の自由の侵害
(1) Xによる本件・・・・・・・は,自己の政治的意見を外部に向けて表明するものであって
表現の自由として保障されているところ,本件職務命令は,そのXの表現の自由を侵害
し違憲である。

(2) 表現の自由は,自己実現に不可欠であるとともに,民主制の基礎をなすので自己
統治の価値に直結している。そこで,その制約は,厳格に審査すべきであり,なかでも,
表現内容に着目する規制は,特定の思想を狙い撃ち的に規制するなど濫用の可能性が
高いために,特に厳格に審査すべきである。また,表現を事前に阻止する事前規制は,
表現による情報伝達の機会そのものを奪取し,規制の合理性の根拠の事後的検討を
困難にする点で,表現の自由に脅威であるから,厳格な基準により審査すべきである。
以上から,規制はその表現によって明白かつ現在の危険が発生する場合にのみ許される
とする基準が妥当である。

(3) 本件職務命令による・・・・・・・・は,内容に着目するもので内容規制であり,
・・・・機会を事前に剥奪してしまうから,事前規制である。しかし,・・・・・明白かつ現在の
危険が発生しないから,本件職務命令は違憲である。

213氏名黙秘2018/05/08(火) 09:46:44.13ID:JUuHaKZc
4 生徒の知る自由の侵害
(1) 本件職務命令は,・・・・・・,それを知る権利を侵害し,違憲である。
(2) 知る権利は,憲法21条により保障されている。表現の自由は,情報をコミュニケートする自由であり,
本来受け手の存在を前提とするし,情報を享受することは,自己実現や自己統治にとって不可欠だからである。
新入生が・・・・・・を知る権利も憲法21条によって保障されている。

(3) Xに,本件において第三者である新入生の憲法上の権利を主張する当事者適格が認められるか。
我が国の違憲審査制は付随的審査制であるから,第三者の権利の救済の主張は,原則として許されない。
しかし,憲法保障をも図る見地から,@違憲の主張をする者の利益の程度,A援用される憲法上の権利の性質,
B違憲の主張をする者と第三者の関係,C第三者が別の訴訟で自己の権利侵害につき違憲の主張をすること
が困難かどうかを考慮して,例外的に当事者適格が認められると解する。
本件の場合,@Xの精神的自由権の問題であり,利益の程度は大きい,A援用される権利は知る権利という
自己統治に不可欠の権利である,BXは新入生の教育者であり,新入生の利益を代弁すべき立場にある,
C新入生が別訴を提起することは難しい。以上から,Xに第三者の憲法上の権利を主張する当事者適格が認められる。

(4) そうだとして,本件職務命令は,知る権利を侵害し違憲か。違憲審査基準が問題となるが,やはり比例原則で
判断すべきである。
本件では,・・・・・知る権利の侵害となり違憲である。

214氏名黙秘2018/05/08(火) 17:33:33.18ID:JUuHaKZc
(l) CのAに対する手形金の支払請求は認められるか。
(2)アこれが認められるには、その前提として、Cの所持している手形が商慣習法上有効に
流通している白地手形である必要があるところ、当該手形は、手形要件たる手形金額(75条2号)の
記載を欠くことから、無効手形ではないか、白地手形と無効手形の区別基準が問題となる。

イ 思うに、白地手形が無効手形と外形上同一であっても要件欠缺の手形を白地手形たらしめる根拠は、
署名者と手形所持人との間に補充権授与の合意があるからである。署名者が白地補充権を授与する
意思をもって手形を振り出した場合に白地手形となると解する。

ウ 本問では、・・・・・・・当該手形を振り出していることから、AB間では・・・・補充する旨の合意が黙示
になされているものと考えられる。よって、本問の手形は白地手形である。

(3) そうだとしても、当該手形の裏書譲渡を受けたCは、AB間の合意とは異なる4000万円という金額
を補充している。そこで、未補充の手形を取得した者が補充権の範囲を超えて補充した場合、
手形法10条〈77条2項〉の適用があるか。
たしかに、10条は白地補充された正規の手形の外観を信頼した善意者を保護する制度であるから、
10条の適用はできないが、手形流通の円滑化を図る趣旨からすれば、一定範囲の補充権の存在を信頼して
未補充のまま白地手形を取得した者をも保護するのが妥当である。よって、10条を類推適用すべきである。
このように解しても、手形金額等の重要事項については、振出人への確認等をせずに譲渡人の言葉だけを
信頼した取得者には重過失を認定できるので、妥当な結論を得られる。
本問のCは、手形金額という重要事項が白地であるのに、手形金額をAに確認していない点に重過失が認められるか
ら、10条の類推適用はない。よって、CはAに対して4000万円の手形金請求はできない。
(4) では、Cは、Aに対して、AB間の合意内容と考えられる1500万円につき手形金請求をすることができないか。
  思うに、白地署名者は自ら合意した内容の金額については、債務負担の意思が認められるし、手形債権は
金銭債権であり可分性を有する。よって、手形署名者は合意内容に基づく責任を負う。
  本問のCは、Aに対して1500万円の手形金請求ができる。

215氏名黙秘2018/05/08(火) 17:39:14.97ID:JUuHaKZc
Bは振出日から3年以上経過してから満期日欄を補充しているので、そもそも補充権が時効消滅
しており、AはBの手形金請求を拒めるのではないか。満期白地手形の補充権の消滅時効が問題となる。

思うに、満期の記載のある白地手形と異なり、満期白地手形では、その起算点が明らかでなく、補充権を
いつまでも行使し得るとすると法的安定性を害する。そこで、補充権自体が消滅時効にかかると考える。

では、補充権の消滅時効期間は何年か。
思うに、白地補充権は形成権であるが、その行使により債権が発生するため、債権としての時効を考える
ベきである。そして、白地補充権の授与は本来の手形行為ではないが、「手形…に関する行為」(商法501条4号)に
準じる商行為といえ、白地補充権は商法522条の「商行為によって生じた債権」と認められるので、白地補充権は
振出日から5年で消滅時効にかかるものと解する。

本問では、Bは振出日から5年以内に満期日欄を補充しており、補充権の時効消滅前の補充といえる。
もっとも、Bは、金額欄については振出日から5年を経過した時点で補充しているので、補充権の消滅時効経過後
の補充となるのではないか。満期補充後の他の手形要件の白地補充権の時効消滅が問題となる。
思うに、補充権の消滅時効完成前に満期の記載がなされている以上、当該手形は満期の記載のある白地手形と
同視することができる。そして、満期の記載のある手形については、満期から3年で白地手形上の権利も時効消滅
すると解する(77条1項8号、70条1項)ことから、満期の補充がなされた場合も同様に解すベきである
本問では、Bは、補充した満期から3年以内に金額欄を補充していることから、Aに対して手形金請求をすることができる。

216氏名黙秘2018/05/09(水) 21:31:07.98ID:2BjHwulL
代理人が相手方に詐欺を行なった場合、96条1項によって、相手方は
本人の善意悪意にかかわらず取り消しうると解する。
この点、判例は、101条1項を適用し、相手方は本人の善意悪意にかか
 わらず取り消しうるとするが、101条1項は代理人につき意思表示に
瑕疵(意思欠鉄、詐欺・強迫等)があった場合に関する規定であって、
代理人が詐欺を行なった場合には適用すべきではない。

217氏名黙秘2018/05/10(木) 23:41:27.00ID:g9JEaLne
代理と委任の関係(授権行為の独自性)
代理関係は、委任等の内部関係とは別個独立の、
代理権授与行為(授権行為)によって発生すると解する。
委任等に必ず代理関係が伴なうわけではなく、
代理権は本人に権利義務の効果を発生させる地位にすぎ
ないからである。

218氏名黙秘2018/05/11(金) 18:39:07.34ID:u5GdYjGd
代理権授与行為の法的性質
制限能力者は代理権授与行為(授権行為)を取り消すことができ
るか。授権行為の法的性質が問題となる。
 民法は、代理と委任を判然と区 別しない立場をとっているから(104条、111条等)、
授権行為の法的性質は、委任に類似した一種の無名契約 であると解する。
 このように考えると、・・・・の場合には、代理人の側から
授権契約を取り消すことが可能となる。

219氏名黙秘2018/05/11(金) 20:17:18.48ID:u5GdYjGd
預合いによる払込みは無効であると解する。これを有効とする説もあるが、
預合いを抑制するために会社法は刑事罰を科しており(965条)、このような
法令違反行為は、原則として、会社法に明文のない限り無効とすべきである。
また、預合いによる払込みは、会社にとって実質的には財産は確保されてい
ないから、会社債権者保護の必要性の点からも無効とすべきである。

220氏名黙秘2018/05/12(土) 06:51:18.46ID:AxouLaE1
委任契約ないし授権行為が取り消された場合、取消の遡及 効(121条)
により、既になされた代理行為は無権代理行為になるか。
 取消の遡及効は、制限能力者や瑕疵ある意思表示をした者を保護する
制度であるところ、代理権の消滅は代理人に何らの不利益をもたらさない。
それゆえ、遡及効を貫く必要はない。また、取消の遡及効は、取引の安全
を害すること甚だしい。そこで、ここに102条の趣旨を及ぼし、
代理権は将来に向かってのみ消滅すると解する。

221氏名黙秘2018/05/12(土) 07:02:20.86ID:AxouLaE1
表見代理によって保護される「第三者」の範囲
 表見代理によって保護される「第三者」に転得者は含まれない。
一般に有効な代理権が存在すると信頼するのは直接の相手方に限られ、
転得者はこれを信頼する立場にはないからである。
→94条2項の「第三者」には転得者を含むが、これは同条項が第三
 者の信頼の対象が、従前の権利移転も含めて前者が権利者であると
 いう点にあるからである。

222氏名黙秘2018/05/12(土) 16:44:19.65ID:AxouLaE1
109条の代理権授与表示(授権表示)
 109条の要件である代理権授与表示(授権表示)は、他人を自
己の代理人とする旨の観念の通知であるが、表意者に対して意思
表示と同等の効力をもたらすものであるから、意思表示に関する
規定を類推適用すべきである。従って、96条などにより授権表示を
取り消すことができ、109条の授権表示は遡及的に消滅する。

223氏名黙秘2018/05/13(日) 15:42:43.74ID:hjFHhSHO
白紙委任状の交付が109条の代理権授与表示(授権表示)にあたるか。
白紙委任状を、代理人を限定する趣旨で交付した場合(非転々予定型)は、
転得者が、委任事項の空白を相当程度濫用した場合には、
白紙委任状の交付は109条の授権表示にあたらないものと解する。

224氏名黙秘2018/05/14(月) 15:43:32.79ID:IcDeUxhP
司法試験採点官の評

・判例同旨や「この点」が多用される答案は、問題の提示→「自説」→「判例もこう解している」という論法
を使うことが多いが、採点する側としては、「自説」なんか読まされたくもなく、判例がどのような事案で
どのように述べたのかをまず正確に示してほしいと考えている。

また、そもそも自分がオリジナルに考えたわけでもない考え方を「自説」と呼ぶ神経が信じられない。
さらに、A先生が執筆した教科書に書いてあるというだけで、その見解にれはA先生がオリジナルに
考えた見解だとは限らないのに、それを「A説」と呼ぶ神経も、私には理解不能。

「判例同旨」と書くな。「判例はこう述べている。私はそれを支持する」といった書き方をしてほしい。
態度がでかいということではない。


・判例と裁判例を区別せよ。
最高裁判所の判例が判例たるゆえんは、それが、先例としての拘束力を持ち、下級審はその判例に
従わなければならないところにある。下級審の裁判例にはそういう拘束力はない。最高裁判所の判例
は「法的ルール」だが、下級審の裁判例には(極端に言えば)参考程度の意味しかないのである。

225氏名黙秘2018/05/14(月) 15:44:49.76ID:IcDeUxhP
ローの教員の指摘
・「A説とB説が対立しており、それぞれの内容はこれこれで、実質的な対立点はここにある
わけだが、自分としては」といった答案を書いてもらいたい(客観性があり、かつ対立のポイント
を明確に示しているもの)


・私は、講義の期末試験の答案や,司法試験の答案で、解答者のオリジナルな考えを必ず書く
べき(あるいは、書く方がべタ一)だとは思っていません。むしろ、最高裁の判例と重要な学説を
正確に理解しているということ、判例については射程が分かっているということを、まずは答案に
示してほしいと思っています。それを踏まえて解答者が「自分の意見」を書げれば素晴らしい
ですが、「自分の意見」を書いていない答案が不十分な答案だとは思いません。

226氏名黙秘2018/05/14(月) 21:34:01.19ID:IcDeUxhP
公法上の行為と基本代理権(最判昭46.6.3)
 登記申請行為など公法上の行為の授権が、110条の基本代理権た
りうるか。
 代理制度は私的自治の補充・拡充を目的とする行為であるから、基
本代理権は原則として、私法上の行為に関する代理権に限られると解
されるが、公法上の行為も特定の私法上の取引行為の一環としてなさ
れた場合には、その代理権は基本代理権たりうると解する。けだし、
公法上の行為といえども特定の私法上の取引行為の一環としてなされ
るときには、契約上の債務の履行という私法上の効果が生じるのであ
って、表見代理との関係ではなお私法上の行為としての性格を認める
ことができるからである。従って、登記申請行為も契約の履行として
行なわれるときはその代理権は基本代理権たりうる。
→印鑑証明書下付申請行為など私法上の効果が生じない行為は、その
 代理権たりえない。

227氏名黙秘2018/05/14(月) 21:39:35.10ID:0hkFpIYF
なんという…

228氏名黙秘2018/05/15(火) 18:03:45.59ID:QGArDoQ3
  (((;;;:: ;: ;;          ;; ;:;::)) ::)
   ( ::: (;;   ∧_,∧   );:;;;)) )::: :; :))
    ((:: :;;  (´・ω・)っ ;;;; ; :))
     ((;;;  (っ ,r どどどどど・・・・・
          i_ノ┘

 ((;;;;゜;;:::(;;:  ∧__,∧ '';:;;;):;:::))゜))  ::)))
 (((; ;;:: ;:::;;⊂(´・ω・`)  ;:;;;,,))...)))))) ::::)
  ((;;;:;;;:,,,." ヽ ⊂ ) ;:;;))):...,),)):;:::::))))
   ("((;:;;;  (⌒) |どどどどど・・・・・
         三 `J

         .∧__,,∧   呼んだかお?
       ⊂(´・ω・`)⊃
    ☆   ノ   丿 キキーッ
      ヽ .ノ  (⌒) 彡
       と_丿=.⌒

229氏名黙秘2018/05/15(火) 23:54:19.57ID:QGArDoQ3
無権代理人が本人を相続した場合

@無権代理人単独相続型→資格融合説(判例)本人と無権代理人が一体となると考え、
本人自らが法律行為をしたのと同じに考える。
A無権代理人共同相続型〜不動産の引渡債務の場合
資格融合説・資格併存説(追認可分説・追認不可分説・完全併存説)
→ 追認可分説をとると、結局、相続分の限度で資格融合を認めたのと同じことになる。
追認不可分説と完全併存説とは、他の共同相続人が追認する場合に違いが出てくる。
追認不可分説によると、この場合、全体として追認がなされたことになる。

230氏名黙秘2018/05/15(火) 23:55:55.68ID:QGArDoQ3
思うに、無権代理人が本人を相続した場合、事態を分析的に観察する立場から、 
相続人は無権代理人たる地位と本人たる地位を併せて有しているが、ただ無権
代理人たる相続人が追認拒絶権を行使することは信義則上許されないと解する。
これに対して、無権代理行為が相続によって当然に有効になるとする見解もあるが、
無権代理に関与していない他の共同相続人から追認拒絶権を奪ってしまうこと
から、妥当でない。従って、無権代理人BはCに対して追認拒絶できない。

231氏名黙秘2018/05/16(水) 00:05:45.42ID:dubyFsuT
共同相続人Dが本人Aから承継した追認拒絶権を行使した場合はどうなるか。
Dは無権代理に関与していないから、追認拒絶権を行使することは信義則に反しない。

しかし、法律関係の複雑化を防止する観点から、追認権や追認拒絶権は、分割できず、
それを共有する者全員が一致してはじめて行使でき、追認すると、それまで帰属していな
かった効果が帰属するものと解する。それは共有された権利の性質を変更する行為で
あるため、全員一致が必要だと考えるのである。

従って、BとDが追認権を行使した場合は、Bの財産の処分行為は有効となり、Cの単独所有となる。
これに対し、BとDが追認拒絶権を行使した場合は、Bの財産の処分行為は無効となり、財産は
BとDの共有になり、CはBに対して無権代理人の責任(117条)を追及しうる。
→最判平5.1.21(共同相続では、当然有効説をとらない)

232氏名黙秘2018/05/16(水) 20:32:07.08ID:e8lJReUH
論証表現なんかで点数の差がつくわけではない。
合格すれば分かる。
 

233氏名黙秘2018/05/30(水) 07:34:50.55ID:1759cyhQ
 本人が無権代理行為を追認拒絶した後に、無権代理人が本人を相続
した場合、追認拒絶の効果を援用できるか。
 この場合、本人が無権代理行為を追認拒絶した以上、そのとき無権
代理行為の効果は無効に確定し、その後無権代理人が本人を相続した
場合でも、追認拒絶の効果を援用できると解する。
 これに対して、本人の追認拒絶の有無によって違いが生じるのは均
衡を失するとの批判もある。しかし、本人が追認拒絶して無権代理行
為が無効に確定している以上、本人死亡という偶然的事情によって相
手方に対して追認拒絶を援用しえなくなることはかえって不合理であ
るし、追認拒絶の効果を援用しても相手方に不測の損害を与えるわけ
でもない。

234氏名黙秘2018/05/30(水) 18:42:20.39ID:G+D5v6nA
論証集の使用の有無じゃなくて、論証が書けるかが重要なんだから、
別に問題演習を通じて頭に入れていくのでも良いし、論証集で覚えるのでも良いと思うが

俺は、問題演習で論証押さえて、答練とかでのメモを論証集に書いて論証集は総復習用にしてた
だから、論証集を使ってないという事でも無いけど、論証集を使って論証を覚えたという訳でも無い
これが正しいという確信も無いけど

235氏名黙秘2018/06/02(土) 16:26:13.92ID:5jtA9jKD
問題演習でもいいけれど論証の統一性に難有りかな。一応予備校等が出しているものは論証間の整合性が取れているはず。

236氏名黙秘2018/06/14(木) 09:43:41.48ID:npkU6PfG
     ┓ そだねー
   /⌒\
   (゚д゚ _) ツツツーーー
 ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄

237氏名黙秘2018/06/14(木) 10:01:14.48ID:npkU6PfG
     ┓ そだねー
   /⌒\
   (゚д゚ _) ツツツーーー
 ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄

238氏名黙秘2018/06/15(金) 11:11:52.47ID:iKF0kty4
実際の訴状、答弁書、準備書面で論点の論証のようなことを書くことが
ほとんどないのだから、司法試験の問題をもっと工夫すべき。
法学部とロースクールの課程で、その辺のことは当然終わってるって前提の試験なんだから、
もっと実務を意識した試験にすべき。

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