民事訴訟法の勉強法5

1氏名黙秘2013/04/14(日) 19:33:42.90ID:???
民訴の教科書、教材、ならびに質問などございましたらどうぞ。
試験科目、民事訴訟法について語るスレッドです。

前スレ
民事訴訟法の勉強法
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1293594920/

458氏名黙秘2018/06/11(月) 22:17:17.18ID:hEd3G2p/
それは高橋伊藤の人を見る目がなかったということでは?新堂も小林が予備校で講義しただけで破門するとか了見が狭かったな。

459氏名黙秘2018/06/12(火) 08:10:50.33ID:JFBH21fR
小林は三日月の弟子だろ
新堂が破門って何の話?

460氏名黙秘2018/06/14(木) 13:45:59.06ID:w2Dt77Rx
初学者です。
百選の解説は試験対策上読む必要があるのでしょうか?
初っ端の3頁にわたる伊藤眞解説で挫折したのですが(涙)

461氏名黙秘2018/06/15(金) 10:45:36.93ID:sAxErhso
>>460
試験対策上読む必要が「あるもの」と「ないもの」がある。

言い方が難しいんだけど、
@百選の解説くらいは読解できるくらい実力をつけなきゃ話にならない。
Aまた、百選に掲載されている判例くらいは、試験対策上、基本知識として知っておく必要がある。

その一方で
@百選の解説を読んだからといって、それが試験に直結することは少ない。
A百選を読むのに時間を取られ過ぎては本末転倒になる。

どの法律科目も、全体像を早く把握することの方が重要。
その上で、個々的に深めていく。
それらができてくると、百選も読むべきものと、捨てて良いもの結論だけ知っていれば十分なもの)
が分かってくる。

462氏名黙秘2018/06/15(金) 11:05:56.65ID:CAiWKFNb
民訴はあまりいい本がないから百選は解説も読んどくといいよ
5版だけじゃなくできれば3版も読んでおきたい

463氏名黙秘2018/06/15(金) 15:41:20.60ID:fpAGcy3t
何で4版はシカトするの?

普通は最新版→ひとつ前の版→ふたつ前の版
って感じでしょ

464氏名黙秘2018/06/18(月) 19:21:35.67ID:m54UQgXj
有斐閣ストゥディアの民訴って初学者の1冊目としてどうですか?

465氏名黙秘2018/06/18(月) 19:43:25.32ID:6euXGSgE
少し捻りを入れてある。我こそはと思う人、とにかく考えてみたという人はどうぞ。

Xは、Aに対して1000万円を貸し付け、完済されないままAが死亡したので、
Aの相続人Bに対して残債務400万円の支払いを求めたところ、これを拒否された。
XがBの資産を調査したところ、Bは、AのYに対する売買代金債権1000万円を
相続していることが判明した。そこで、Xは、前記400万円の貸金債権を保全する
ために,Bを代位して,Yに対して1000万円の売買代金債権について支払請求訴訟を提起した。

〔問1〕この訴訟において,訴訟物は何か。

〔問2〕Bらは,代位訴訟の判決が確定した後に,改めてX がBらの債権者でなかった
こと(X からA 又はB らに対する債権は不存在であったこと) を証明して,
代位訴訟におけるX の当事者適格を否定することによって,代位訴訟の判決効
を免れることはできるか。

466氏名黙秘2018/06/18(月) 20:19:09.03ID:3jLUbbSu
>>464
どこかの合格者ブログで薦めていたな

467氏名黙秘2018/06/19(火) 15:31:21.42ID:WM8BVoZ4
聞きたいんだが、

被告側の氏名冒用訴訟で、他人が訴状を受領して被告に
なりすまして自白した、とかいう場合、

表示説によると、正当な被告は訴状を受領していないから
訴訟係属も生じない。訴訟係属が生じていないから、
冒用者の訴訟行為はすべて無効 ってことで合ってる?

あと、被冒用者に訴状を送達し直した後、被冒用者が冒用者の
訴訟行為を追認できるのかな?  訴訟係属が生じていない状態
でなされた訴訟行為を追認できるとすることに、俺は違和感があるんだが。

468氏名黙秘2018/06/19(火) 16:26:25.05ID:6l0mqBhQ
>>467
まず、@について、
送達の瑕疵の問題で、当事者の確定(表示説云々)はあまり
関係ないんじゃないか?
送達先(場所)について表示説以外の見解はあり得ないだろうし。

Aについて、
そもそも冒用者は送達の瑕疵を利用して判決を偏取しようとして
いたわけでしょ?被冒用者が自白するかね?

問題に真正面から答えてなくてすまんw

469氏名黙秘2018/06/19(火) 16:32:53.65ID:6l0mqBhQ
@について補足。
表示説によると、冒用者は当事者ではないから…。という説明は必要だけれどもね。

470氏名黙秘2018/06/19(火) 16:57:57.79ID:WM8BVoZ4
>>468
旧試平成14年の問題を考えてて疑問がわいた。
原告と冒用者が結託して氏名冒用訴訟をやった事例。

参考答案に、訴訟係属がないから冒用者の自白は無効、という記述があった。
また、伊藤眞みても訴訟係属がないと訴訟行為は無効というような記載があった。
後者が、「訴訟係属がないなら、すべての訴訟行為は無効」という趣旨なのか、
「訴訟係属がないなら、訴訟係属を前提とする訴訟行為に限っては、まさにその前提を欠くが故に無効」という趣旨なのかわからない。

訴訟係属の有無と訴訟行為の有効性の関係って考えたことなかった。

471氏名黙秘2018/06/19(火) 17:10:13.01ID:BYlWGBod
>>467

訴状の受領が無効かどうかは事案による。
補充送達として有効なことはあり得る。

だから、無効になる理由は訴訟不係属というよりは、個々の訴訟行為が無権代理(に類似するといったほうが精確かな?)であることに求めたほうが明快。

追認の可否は、学説の多数説は肯定するね。34条2項類推
確かに、訴訟係属が生じていないのは違和感ある。ここはちょっと参考書から根拠とれなかったけど、送達の受領も追認でき、それによって訴訟係属が生じたと考えることができるのかな?

472氏名黙秘2018/06/19(火) 17:30:53.81ID:BYlWGBod
>>470
旧司法試験の問題見たわ。

第2問1(1)だね。
これだと送達も無効だろうね。そうすると、疑問の核心は、訴訟不係属ゆえに訴訟行為が無効という解釈が正しいか、だね。
伊藤眞は読んでないから分からないけど、これは一般的な理解なのかね? 重点講義でこのような記載は見たことないなぁ。おれの読み込み不足だったら申し訳ない。
なんで訴訟不係属だと、訴訟行為も無効になるんだろ。感覚的には分からなくないけど、意外に理論的に説明するの難しい気がする。

473氏名黙秘2018/06/19(火) 17:48:13.40ID:6l0mqBhQ
訴訟係属がないと訴訟行為は無効である という命題と

訴訟係属がない訴訟行為を追認することができる という命題は別だよね?

474氏名黙秘2018/06/19(火) 17:55:53.92ID:6l0mqBhQ
訴訟係属していないと訴訟要件に欠けるから訴訟行為が無効になるんじゃね?

475氏名黙秘2018/06/19(火) 17:59:51.30ID:BYlWGBod
>>474
その理屈だと重複起訴禁止にあたる場合や確認の利益がない場合も訴訟行為が無効になることになってしまう

476氏名黙秘2018/06/19(火) 18:31:47.60ID:WM8BVoZ4
でも考えてみれば、訴訟係属がないと訴訟行為は無効というなら、
小問1(2)で被冒用者の乙が行う控訴はどうなるんだろう?

被冒用者を名宛人とする判決が出て、被冒用者がそれに対して上訴
すると、その時点から訴訟係属が生じるという理解でいいのかな? 

477氏名黙秘2018/06/19(火) 18:35:11.08ID:6l0mqBhQ
小島『民事訴訟法』には、

「訴訟行為に関する訴訟要件」として、
「訴訟成立にかかわる訴訟要件として、訴え提起及び訴状送達の有効性がある」
としている。
訴訟が成立していないわけだから、訴訟行為も無効なのだろう。

478氏名黙秘2018/06/19(火) 18:45:54.73ID:WM8BVoZ4
そうなると、被冒用者に訴状送達し直さない限り
訴訟係属が生ぜず、被冒用者がなした控訴も
実は無効ってことか?  そこは例外的におk?

479氏名黙秘2018/06/19(火) 18:54:30.12ID:BYlWGBod
>>478
例外的に許されると思う。
パラドキシカルだけど、訴訟不係属を理由に控訴してそれが認められれば、差戻しとなり、訴状送達からやり直されるはずだから。

480氏名黙秘2018/06/19(火) 18:59:28.24ID:Ub8kUjbE
>>478
被冒用者が審級の利益を放棄しているとみられるからオッケー、と解する。
被害者救済のためには理論的にはともかく、
いろんな被害救済手段を選べるほうがいいから。

481氏名黙秘2018/06/19(火) 19:07:04.03ID:WM8BVoZ4
>>479
差戻しって考えると確かにそうだね。。。

>>480
まあ、被冒用者の上訴が無効って実質的にもおかしいわな。

訴訟係属と訴訟行為の効力って、あんま深く詰めるような
問題ではないのかな。

482氏名黙秘2018/06/19(火) 19:10:41.47ID:Ub8kUjbE
>>481
いや、そんなことはない。おかげで勉強になった。

483氏名黙秘2018/06/19(火) 19:31:37.92ID:BYlWGBod
>>481
ごめん、ちょっと撤回するわ。

・訴訟不係属を理由に控訴して、それが認められる場合
→訴え却下判決で終了
この場合、先ほども言ったように控訴提起が無効っぽいけど、訴訟行為の無効を争うために訴訟行為をしているわけだから、例外的に有効となると思う(当事者能力や訴訟能力を欠くことを理由に控訴する場合とパラレルに考えられる)。

だけど、これだと被冒用者は訴訟をそのまま利用できない。そこで、被冒用者がその訴訟をそのまま利用したい場合には、冒用者の訴訟行為の無効を理由に控訴することになると思う。

・冒用者の訴訟行為の無効を理由に控訴してそれが認められる場合
→原判決破棄、第1審に差戻し
この場合、被冒用者は冒用者の訴状受領を追認するんだと思う。それによって、訴訟係属となり、控訴提起も有効。

ちなみに、審級の利益を放棄してるからおっけー、っていう理解は正しくないと思う。決して審級の利益は害されないから。そもそもここでの問題は、訴訟不係属故に控訴提起という訴訟行為が無効なのではないか、というものであって審級の利益は関係ない。

484氏名黙秘2018/06/19(火) 19:38:17.41ID:I1SSoDLw
おいおい。訴訟係属と訴訟行為の有効性とは、直結しないぞ。

485氏名黙秘2018/06/19(火) 19:49:18.75ID:BYlWGBod
>>484
たぶん理解分かれるってだけで、直結する理解もあり得るんだと思うよ。
上の議論では、直結する理解を前提にしているだけで。

486氏名黙秘2018/06/19(火) 20:00:20.70ID:cx/jqGkf
横から馬鹿な質問していい?
訴訟係属は不適法なだけで生じているんじゃないの?
百選116も生じていることを前提としていると思ったけど

487氏名黙秘2018/06/19(火) 20:05:56.46ID:I1SSoDLw
>>485
管轄の合意は、訴訟外の行為(訴訟係属していない段階の行為)だけど、
訴訟行為である。

488氏名黙秘2018/06/19(火) 20:09:56.73ID:I1SSoDLw
>>467
の答えは、「冒用者の行為は訴訟係属していないから無効」なのではなく、
「当事者ではない者(もちろん法定代理人でも訴訟代理人でもない)の行為だから」無効なんだろ?

489氏名黙秘2018/06/19(火) 20:10:35.58ID:I1SSoDLw
一体、どこの予備校の答案なんだよ。

490氏名黙秘2018/06/19(火) 20:12:35.24ID:BYlWGBod
>>486

ごめん、今手元に百選ないから判例の年月日教えてほしい。
たぶんだけど、送達が有効な事例じゃない?
旧司法試験の平成14年の問題は、送達が無効だから訴訟係属も生じていないといえる事例で、そこが違うのではないかな、と予想してみる。

491氏名黙秘2018/06/19(火) 20:15:41.50ID:BYlWGBod
>>487
だから訴訟係属と訴訟行為を直結する論者は、訴訟係属を前提とする訴訟行為が無効となる、って論じるんじゃない?

上で挙げられてる伊藤も小島も直接参照してないから予想にすぎないけど…あり得る見解だとは思うよ。

492氏名黙秘2018/06/19(火) 20:26:23.39ID:Ub8kUjbE
「訴訟行為が有効とされるためには、当事者は、当事者能力・訴訟能力・弁論能力を
具備していることが必要である。」(コンメンタール民事訴訟法2巻155頁)

とあるから、当事者の行為であることが前提にされてるな。>>488が正しそう。

493氏名黙秘2018/06/19(火) 20:49:24.58ID:BYlWGBod
いや、だから別に正しいかどうかじゃなくて、学説としてあり得るってだけで…。

「存在しない者を当事者とする訴訟行為がなされていても、当事者不存在として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、およびそれを基礎とした判決も無効になる」(伊藤眞『民事訴訟法〔第5版〕』118頁参照)。

死者名義冒用訴訟の文脈だけど、訴訟不係属と訴訟行為の有効性を関連づけている。

どちらの説を採るかは各自が勝手に考えてくれればいいだけであって、学説としてはあり得ない見解ではない。
もちろん、訴訟不係属と訴訟行為の有効性を関連付ける見解に立っても、当事者でない者がした訴訟行為であることを理由に当該訴訟行為が無効となることは当然のはず。
その意味でも>>492はこの見解を否定する論拠にはなってない。

494氏名黙秘2018/06/19(火) 20:53:22.16ID:BYlWGBod
>>493
ちょっと引用違った。

「存在しない者を当事者とする訴訟係属が発生する余地は認められず、訴訟係属の発生を前提とする訴訟行為がなされていても、当事者不存在として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、およびそれを基礎とした判決も無効になる。」
です。

495氏名黙秘2018/06/19(火) 20:54:32.20ID:WM8BVoZ4
>>489
スタンダード100だよ。

俺が見た伊藤眞の記述は、

死者を当事者とする訴訟のところで

「表示説にもとづいて訴状に表示された死者が当事者であるとすれば、
 存在しない者を当事者とする訴訟係属が発生する余地は認められず、

 訴訟係属の発生を前提とする訴訟行為がなされいても、当事者不存在
 として訴えが却下されるべきであり、相続人が行った訴訟行為、および
 それを基礎とした判決も無効になる。」

というものだったんだが。

496氏名黙秘2018/06/19(火) 20:55:26.26ID:WM8BVoZ4
先に引用してたかw

497氏名黙秘2018/06/19(火) 20:56:54.49ID:Ub8kUjbE
>>493-495
どちらも訴訟係属していないから無効とは言っていなくて、
当事者ではないから無効(効果不帰属)といってるんじゃね?

498氏名黙秘2018/06/19(火) 20:57:23.20ID:cx/jqGkf
>>490
最判平成4年9月10日です

499氏名黙秘2018/06/19(火) 21:02:20.34ID:SV2+tVMz
スタン100って合格者に時間内に書いてもらった答案だっけ?

500氏名黙秘2018/06/19(火) 21:04:54.36ID:BYlWGBod
>>497
その読み方もあり得るけど、別に訴訟不係属を前提とする訴訟行為が無効、という読み方もできると思う。

先に断っておくけど、>>472の通り、私も訴訟不係属と訴訟行為を関連付けるのは疑問。でも、決してあり得ない見解ではないって言ってるだけ。上でこの見解を否定している人たちは、関連付ける見解が全くあり得ない論拠を何一つ提示できていないと思うんだよね。

501氏名黙秘2018/06/19(火) 21:05:05.63ID:WM8BVoZ4
時間内に書いたものを叩き台にして修正したもの

502氏名黙秘2018/06/19(火) 21:07:10.04ID:WM8BVoZ4
>>497
結局、どっちともとれるというか、この問題自体あやふや
なのかな。

「当事者ではない者の行為だから無効」としても
管轄合意や訴訟代理人選任も、はたして「当事者」
の行為に当たるのか? その時点で「当事者」なの?

503氏名黙秘2018/06/19(火) 21:15:11.06ID:BYlWGBod
>>498
ありがとうございます。
ごめん、訴訟係属が前提となっていると思ったのか教えてほしいです。自分にはちょっと分からなかった。

504氏名黙秘2018/06/19(火) 21:42:50.31ID:I1SSoDLw
>>502
「当事者の行為であること」が「訴訟行為が有効であるための要件」だとすれば
→管轄の合意の時点において当事者ではない
→なんだかおかしい、となってしまう。

そりゃそうでしょう。
そうではなくて、その平成14年の問題についていう限り、
「当事者ではないから」ということが被冒用者の訴訟行為が無効となる理由であるっていうこと。

505氏名黙秘2018/06/19(火) 21:55:02.32ID:WM8BVoZ4
「当事者でないこと」が無効を導くことと、
「当事者であることが有効要件であること」は、別のことか。

506氏名黙秘2018/06/19(火) 23:20:29.14ID:cx/jqGkf
>>503
勉強した時から時間が経っていたのであらためて百選の解説を読んだのですが
解説2の最後に、「なお本判決は、訴状送達は無効であるとしながらもその手続で
下された判決は有効であることを前提として再審による受送達者の救済を目指すものであるが、
訴状の補充送達が無効であれば、訴訟係属は生じていないはずであり、訴訟係属なく
下された判決は無効であるという観点から受送達者の救済を図るアプローチもなされている。」
とあります。藤田の解析でも確か訴訟係属は生じていることを前提に再審事由該当性を
判断したものという趣旨の説明がなされていたと記憶しています。

507氏名黙秘2018/06/20(水) 10:16:01.05ID:SdDTxtKe
>>506

うん、確かにここは考え方が分かれるんだね。ごめん。


まとめとくわ
(1) 判決確定前に訴状送達無効が判明した場合
ア訴訟不係属故に訴訟係属を前提とする訴訟行為も無効とする見解(伊藤)
→1当事者でないから訴訟行為が無効、という主張と
2訴状送達無効だからその後の訴訟行為も無効、という主張
の2つができる
イ訴訟不係属だとしても訴訟行為に影響を及ぼさないとする見解
→当事者でないから訴訟行為が無効という主張のみできる
ウそもそも訴状送達の無効によって訴訟不係属とはならないとする見解
→当事者でないから訴訟行為が無効、という主張のみできる

(2)判決確定後
ア訴状送達無効故に判決も当然無効(伊藤)
→別訴提起可能、もっとも再審によることもできる
イ訴状送達無効でも、判決は有効(上イとウの立場)
→再審(338条1項3号)でのみ救済可能。

これで合ってるかな?

508氏名黙秘2018/06/20(水) 12:25:10.80ID:r9q4Sb6q
>>507
すまん、俺も民訴が得意なわけでも学説に詳しいわけでもないから
自信はないけど、整理の仕方としては合っていると思う
あと、藤田解析を読み返したら、204頁に4年判決も再審の訴えを提起されたので
是認したにとどまり、無効だが再審の訴えも提起できるという可能性もあるという見方もできる
旨の記述があった
それにしても民訴は難しい ほかが簡単なわけでは決してないけど

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